神马文学网陈创东：限制自由和强入民宅的立法当慎定(新京报 2007-10-30)
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限制自由和强入民宅的立法当慎定
www.thebeijingnews.com · 2007-10-30 7:26:25 · 来源： 新京报
10月25日下午，十届全国人大常委会第三十次会议分组审议行政强制法草案，该草案设计了六种行政强制措施。其中，“限制公民人身自由”和“强行进入住宅”两项规定最为严厉，也备受社会公众的关注。
此类措施处于公权与私权“直面对冲”的一线地带，一旦制度设计产生偏差，涉案个体的权利保障必然面对强大挑战。因此，以维护权利与管理便利而计，都值得有关方面以最大的慎重，三思而后定。
人身和住宅，是人们立命、安身的基本条件，也是其公民权利和人格尊严的最后保留。从权利哲学的“底线正义”角度考察也好，从公共管理者设身处地的自然联想也好，从历史与现实的前车之鉴出发也好，人身和住宅的重要性怎么强调都不为过。
此外，行政强制立法既要解决现实执法中的“软”的问题，即行政管理方的强力手段不够；更应当解决“乱”的问题，即行政强制措施实际使用混乱。这是在讨论行政强制立法时，首先必须遵循的两大原则。
人身自由和公民住宅并非不可碰触，问题的关键在于，措施的强制性越严厉，相应的制约机制越要健全。而且，一定要注意制约机制的彼此配套与微小细节，因为“魔鬼就隐藏在细节之中”。目前，在行政管理方的自由裁量权还相对宽泛的现实下，立法者事先多尽一份对细节的考虑，就为公民提供了更多一点权利伸展的空间。
例如，行政强制法草案规定：“实施限制人身自由的强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除”。这无异于“无限的自由裁量授权条款”。因此，建议对限制人身自由的强制措施规定明确的时间上限，如果确有复杂情况不好“一刀切”，那么设定一个通常上限，特殊情况下可申请延期，也是可行的模式。
再例如，行政强制法草案规定了采取强制措施的利益权衡原则：“以当事人的权益最小损失为原则，选择适当的行政强制方式。”然而，何为“当事人的权益最小损失”？既有“最小”，必定先有比较，然后方可得知；既是“当事人的权益”，必定是当事人自己斟酌孰轻孰重、不必行政管理方一手代劳为好。
因此，不妨赋予当事人在面对强制措施时，可提交代替方案的权利，甚至一旦行政管理方在选择强制措施时如果避轻而就重，管理相对人还可诉至法院寻求救济。这样既能贯彻立法主旨，也能真正使“采取强制措施的利益权衡原则”不至于落空。
多数国家行政强制执法的做法是，通过司法机制，由行政部门向法院申请签发专门的“人身强制”和“进入民宅”等令状，来克减公民本有的法律赋予权利；而相对应地，公民也可向法院申请“人身保护令”，来对抗行政部门的不当强制措施。
有人可能认为，这样繁琐的司法审查程序会影响行政强制的应急性，“急病却找慢郎中”。其实，情况并不至于这么糟糕，国外影视中常出现的行政官夜半敲开法官门，大多是为了这种事。重要的是，此时法官是以法律的标准、从第三者的相对超然身份，衡量最严厉的行政强制措施是否“适当使用”，而不是行政管理方的自我设题、自我判断、自我实施乃至自我考评。
□陈创东（北京 律师）
http://www.thebeijingnews.com/comment/guanchajia/2007/10-30/011@072625.htm
www.thebeijingnews.com · 2007-10-30 7:26:25 · 来源： 新京报10月25日下午，十届全国人大常委会第三十次会议分组审议行政强制法草案，该草案设计了六种行政强制措施。其中，“限制公民人身自由”和“强行进入住宅”两项规定最为严厉，也备受社会公众的关注。
此类措施处于公权与私权“直面对冲”的一线地带，一旦制度设计产生偏差，涉案个体的权利保障必然面对强大挑战。因此，以维护权利与管理便利而计，都值得有关方面以最大的慎重，三思而后定。
人身和住宅，是人们立命、安身的基本条件，也是其公民权利和人格尊严的最后保留。从权利哲学的“底线正义”角度考察也好，从公共管理者设身处地的自然联想也好，从历史与现实的前车之鉴出发也好，人身和住宅的重要性怎么强调都不为过。
此外，行政强制立法既要解决现实执法中的“软”的问题，即行政管理方的强力手段不够；更应当解决“乱”的问题，即行政强制措施实际使用混乱。这是在讨论行政强制立法时，首先必须遵循的两大原则。
人身自由和公民住宅并非不可碰触，问题的关键在于，措施的强制性越严厉，相应的制约机制越要健全。而且，一定要注意制约机制的彼此配套与微小细节，因为“魔鬼就隐藏在细节之中”。目前，在行政管理方的自由裁量权还相对宽泛的现实下，立法者事先多尽一份对细节的考虑，就为公民提供了更多一点权利伸展的空间。
例如，行政强制法草案规定：“实施限制人身自由的强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除”。这无异于“无限的自由裁量授权条款”。因此，建议对限制人身自由的强制措施规定明确的时间上限，如果确有复杂情况不好“一刀切”，那么设定一个通常上限，特殊情况下可申请延期，也是可行的模式。
再例如，行政强制法草案规定了采取强制措施的利益权衡原则：“以当事人的权益最小损失为原则，选择适当的行政强制方式。”然而，何为“当事人的权益最小损失”？既有“最小”，必定先有比较，然后方可得知；既是“当事人的权益”，必定是当事人自己斟酌孰轻孰重、不必行政管理方一手代劳为好。
因此，不妨赋予当事人在面对强制措施时，可提交代替方案的权利，甚至一旦行政管理方在选择强制措施时如果避轻而就重，管理相对人还可诉至法院寻求救济。这样既能贯彻立法主旨，也能真正使“采取强制措施的利益权衡原则”不至于落空。
多数国家行政强制执法的做法是，通过司法机制，由行政部门向法院申请签发专门的“人身强制”和“进入民宅”等令状，来克减公民本有的法律赋予权利；而相对应地，公民也可向法院申请“人身保护令”，来对抗行政部门的不当强制措施。
有人可能认为，这样繁琐的司法审查程序会影响行政强制的应急性，“急病却找慢郎中”。其实，情况并不至于这么糟糕，国外影视中常出现的行政官夜半敲开法官门，大多是为了这种事。重要的是，此时法官是以法律的标准、从第三者的相对超然身份，衡量最严厉的行政强制措施是否“适当使用”，而不是行政管理方的自我设题、自我判断、自我实施乃至自我考评。
□陈创东（北京 律师）
http://www.thebeijingnews.com/comment/guanchajia/2007/10-30/011@072625.htm
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