主权的知识谱系1（宪政讲堂第二讲）

陈端洪
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1 “主权”概念的提出
任何概念都是主观构造，我们要知道的是谁、什么时候、为什么要提出这个概念？
英文中的“sovereignty”、法文中的“soveraítté”，其基本意义都是“supremepower”——最高权力。这个概念可以推至亚里斯多德，他在区分国家政体就是以掌握最高国家权力的人数来区分的。但是最早明确提出“主权”概念的是法国人博丹及其所著的《论主权》一书。博丹的《论主权》使公法成为一个科学的学科，因为公法讲的是“权力”，“权力”的基础是“主权”，不界定清楚“主权”，何以谈公法。
2 博丹的主权思想
时代背景：14-15世纪的欧洲中世纪类似于中国的春秋战国，国与国之间、以及一国内部各封建主之间谁也不服谁，再加上一个教会权力与世俗权力之争，所以基本是一个无政府的状态，人民深受其乱，而当时有思想的人也很痛苦：如何才能建立一个新的秩序？
在这种背景下诞生的“主权”概念和中国儒家大一统的思想一样，容易走向绝对。这也是当时纷乱政像的自然产物。
当时理论家的提法都是政治的需要，而不是出于其自身的哲学思考体系。在康德之前，政治思想的理论家都有直接的政治倾向。但是如果没有这种倾向，还会不会有积极的政治科学的热忱呢？从博丹的私人生活来看，其与国王的关系非常密切，也不排除他就是基于这种个人感情而将国王的权利正当化。但是不管是出于个人政治倾向、好恶，还是哲学思考体系的要求，关键的是不能盲目的活着，要有“大意识”，探寻一种秩序，这也是公法学人的使命。如果博丹仅仅是对国王有好感，倾向于君主制，但是无法把这种“好感和倾向”理论化，无法系统论证自己的观点，那么他就不可能对时代和后世发挥重大影响。
知识来源有两点：一是来自于亚里斯多德对国家最高权力的论述；二是来自于罗马法的观念，其中又有两个观念，一个是“契约”的观念，根据契约观念有很多种理论可能性（后来也确实衍生出了霍布斯、洛克、卢梭等人的不同理论）；一个是财产权（所有权）的观念，博丹的主权是绝对的、永久的、不可剥夺的，这些是典型的财产权的特征，主权者对主权就如所有者对所有物。若用“财产权”的观念来理解“主权”，后来就发展出可以用财产权的所有者和行使者的关系解释主权所有者与主权行使者的关系。按照这个思路，在人民主权的前提下，人民可以反抗、推翻国王，甚至将国王处死。当然这不是博丹的思想。
“主权”概念：高于人民之上不为法律所限制之威权；一国的绝对永久权力。
主权的处所：即主权属于谁，在博丹看来，主权当然属于君主，君主为一国主权者。
主权的性质：从以上的概念以及在《论主权》书中的论述中可以看到博丹的“主权”具有以下性质：（1）absolute，绝对性。这里博丹指的是主权者是否受法律的约束。他认为没有最高意志者不能称之为“主权”，法律就是主权者的命令，不能想象一个人受自己的命令约束（强制性），所以“国王或主权者守法”的提法没有意义。但是博丹还是有所让步的，他这里所指的法律是“国法”，国王可以不守国法，但是要遵守神道法、自然法、万民公法；（2）perpetual，永久性，即主权者终身享有主权，且可传与自己的后代；（3）indivisible，不可分性，即一国之内不能同时有两个最高权力、两个主权者；（4）imprescriptible，不可撤回性。
3 博丹以后霍布斯以前的主权思想（introduction）
反君主制一派的论证：
代表人物由阿徒修（althusius），他认为所有权力都来源于人民，主权不能归属于个人（ofindividuals），只能归属于整体的人民（of thewhole）。政府只是一个执行者（administrator），只有治权，治权只是人民暂托于政府，有违人民许可原意时，人民可以收回并可以处分执行者。插入一点，行政权是很有意思的，本意上很低微（与之相对的立法权力是很神圣的），但在其谦卑的外表下，握有最实在的权利。
折衷派的主张：
代表人物格老秀斯，试图在绝对君主理论与反君主制的民主理论之间找到平衡，区分权力和权力的期限；把主权类比财产权，认为有不同的形式；淡化主权的绝对性；认为主权是可分割的；认为主权的承担者（bearer）有两个，一个是整体性的一般性的主体（generalsubject），即全体国民；一个是特殊性的（specialsubject），即政府。从这个观点可以明显看出其调和“主权在君”和“主权在民”两种学说的意味。另外他还认为主权是可以出让的，如果可以出让，出让之后得到什么？
有人跟我提过文化主权，这个观点对我们现在看台湾问题有借鉴意义，如果主权有法律主权和文化主权之分的话，那么从文化主权的意义上，台湾就是中国的一部分，逃也逃不掉；如果一个国家内可以有两个主权实体的话，可否提供一种新的解决思路？但是中国从没有人提过分割主权。
最后要说的一点是，在欧洲思想史上，是离不开“契约”理论的，康德认为这是政治社会所必需的，追问国家的起源是不可能的和危险的（“it’s impossible and dangerous”），因为政权无疑是通过暴力打出来的，但是这个结论不利于树立政治正义。