戴雪的宪法和主权理论（宪政讲堂第三讲）

翟小波
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引 子
戴雪之所以至今仍然生活在世人的记忆之中，主要因为他的四部著作：《宪法法律研究导论》（1885）、《论冲突法》（1896）——该书开创了一个重要的现代法律部门、《19世纪英国的法律和舆论关系的演讲》（1905）、《英国反对爱尔兰自治法的理由》——这部著作现在只能作为历史资料，后人据之了解当时的爱尔兰自治问题。
一百多年来，戴雪的《宪法法律研究导论》，对中国宪法学人来说，一直是非常重要的书，是最早被译成中文的宪法学经典之一（雷宾南先生将该书译为《英宪精义》）。在建构宪法学科和促成国人宪法智识方面，它都发挥了启蒙教本的作用。在《导论》中，戴雪的主要贡献有二：其一，确定了宪法学者的职责和宪法的概念；其二，把英国当时的宪法原则归纳为三项：议会主权，法治原则，宪法法律和宪法惯例并重。在议会主权原则部分，戴雪提出了政治主权和法律主权的划分，在主权学说史上留下了自己的脚印。戴雪对法治原则的论述，也早就成为法治理论的经典。我想首先叙述戴雪学术成长的历程，然后概论戴雪的宪法定义，最后简单介绍一下戴雪的主权理论。
一 早期的学术成长
（一）时代背景
先说说戴雪的时代。戴雪生于1835年，死于1922年，他见证了英国由最强盛走向衰落的整个过程。这是一个改革的时代，蓬勃向上的时代，繁荣的时代，政治民主化的时代，科学和理性独霸一切的时代。英国人正在缔造着世界的历史，每个知识人都有强烈的济世之心。就在他出生的前三年，英国艰难地实施了伟大的议会改革，这是英国史上仅次于光荣革命的最剧烈的宪法变更。终其一生，戴雪经历了1867、1884、1918三次放宽选举权的运动。此间的主要政治变迁包括政党政治的发展和政府活动范围的扩展。经济社会的变迁包括工业化的突进、人口的集中和流动、新交通体制的确立、科学发现的进步和生产力的飞速发展、工人运动的风起云涌。戴雪在世时，英国还发生了重大的宪法变迁。1911年的议会法界定了贵族院的权利和众议院的权威。1920年的爱尔兰政府法，彻底改变了大不列颠和爱尔兰的关系。北爱尔兰仍是联合王国的一部分，但是获得了较大独立性，并设有地方议会。南爱尔兰也设置了议会，并成立了爱尔兰自由国。戴雪，作为统一主义的政治家，曾严厉批评1920年法案，他说，英格兰因此被羞辱，爱尔兰因此被腐化。1922年，戴雪去世时，英国已确立了现代政府体制。戴雪曾称此期为集体主义时代。
（二）家学渊源
戴雪出生在一个中产阶级的家庭，也是维多利亚时代的智识贵族家庭。父亲致力于古典自由主义事业，母亲笃信“因信称义”的基督新教，爱妻是颇具天分的语言学家。父亲的辉格主义，母亲的福音教义，爱妻的语言技能，这三种力量深刻牵动着戴雪的心和脑。爱智之忱和理性之信主宰着他的思想。戴雪怀拥真切深沉的宗教情怀，时常提及那沐浴在福音新教之光里的童年。他一再重申自己在著述上付出的辛劳，深信诚实劳动会产出好的作品，深信人能通过劳动获致幸福。
（三）牛津游学
牛津是戴雪智识成长的主要地方。对其思想发生重大影响的第一个人是小密尔。戴雪的自由概念源于小密尔。小密尔对戴雪的持久影响，主要在于，他一贯强调，逻辑是判断的最终标准。在后半生，戴雪开始反对小密尔社会思想中的某些成分，并背叛了早期的惟自由主义（Libertarianism）。但他从未曾否认自己欠小密尔的智识之债。当然，在牛津求学时期，小密尔并不是唯一影响戴雪的人，其他的比如：Tocqueville和Lyall。这些影响戴雪的人，加速了他的智识成熟。小密尔告诉他，理性是人类难题的最终裁决者；Tocqueville激起了他对宪法理论的好奇心；Lyall引发了他对历史问题的兴趣。
戴雪以优秀的成绩获得文科学士学位，两年后，在牛津三一学院谋取了一个教职，讲授小密尔的逻辑学和Aristotle的伦理学。1860年，戴雪出版了一本书，名曰“Privy Council”，并获得了Arnold 奖学金，这是篇历史学论文，其中贯穿着辉格党的历史观。
1861年，戴雪离开牛津。这时，他很可以为七年的牛津生活划上一个圆满的句号。戴雪的性格和思想已基本定型。他为自己赢得了崇高威望，出版了第一部著作，建立了持续终身的友谊，坚定执着地皈依宽容的自由主义。
二《宪法法律研究导论》
（一）性质、目的和成就
在第一版的序言中，戴雪说明了该书的性质：
“这本书（正如其名称所示）是宪法法律研究的导论；它甚至不敢妄称是概要，更不敢冒称是对宪法的完整论述。它只是阐释贯穿现代英国宪法的两三个指导原则（guidingPrinciples）。……我出版该著作的目的，是给学生提供一本手册，它或许能把这些主要原则（LeadingPrinciples）印在他们的心上，帮助他们学习布莱克斯通（Blackstone）的评论和其他以英国宪法为法律主题的类似著作。……论述宪法的法律原则的书，在范围和目的上，和英国宪法史著作以及白芝浩（Bagehot）的杰作《英国宪法》是不同的，后者分析了现代议会政府的复杂体制的实际运作。”
戴雪一再强调，这是本论述法律原则的著作。他研究的主要是现行实在法，研究法律及其效力，而非机关的真实运作及法律的实效，更非去考究关于宪法的历史古董。戴雪的谦虚有点过头，《导论》的价值决不只限于为学生提供指导，它也给法律工作者提供了英国宪法的法律框架。戴雪用朴素的语言，机智地把法律原则列于三个标题（议会主权，法治和宪法惯例）之下。文风之清晰和表述之简约，为戴雪赢得了海内外的广大读者。对学生来说，戴雪为如此模糊且混乱的英国宪法，绘画了确切和明白的轮廓；律师也藉它获得了讨论政治问题的法律语言。英国宪法依然是不成文的，但却在《导论》里获得了成文的形式。藉此，美欧的同行也能轻易掌握英宪的实质。戴雪的愿望是让英国宪法从他的《导论》中活现出来，他做到了这一点。很多律师也确实把《导论》当作成文宪法，认定它和上院判决具有同等的约束力。法院在重大案件的判词中也时常引用这本书的某些论断。正是在这种意义上，Loughlin说戴雪是英国宪法的编纂者，堪称现代英国的Founding Father。这或许是法律学者最高的荣耀和成就。
（二）宪法学人的职责和宪法的定义
什么是宪法学者的使命和天职？如何才能成就伟大的宪法学家？宪法学者如何为本民族作出贡献？他研究的对象是什么？他又如何发现自己的研究对象？这也许是有志于宪法学术之人的最基本也最根本的问题。这也是戴雪首先面对的问题。
古代人如Burke和Hallam，毫无保留地崇拜和歌颂英国宪法。戴雪如是写道：
“当前，选宪法课的学生，既不是为了批评宪法，也不是为了歌颂宪法，而只是为了理解宪法。讲宪法课的教授，既不应是批评家，也不应是辩护士，更不能是吹捧者，而只应是解释者；他的义务不是攻击，不是辩护，而只是解释它的法律。”
这显然是宪法学的边沁和奥斯丁在说话。边沁首次把对法律的研究分为两类，第一是审查和批评的学问；第二是解释和分析的学问，他认为，严格的法学只能是解释和分析的学问。第一类学问属于伦理学和立法学的范畴。奥斯丁《法学的范围》的主体部分就是向读者解释什么是法律。戴雪的《宪法法律的研究导论》的首要任务是解释什么是宪法。
然而，在英国，宪法何处寻呢？英国是没有成文宪法的国家，中国是成文宪法不管用的国家，成文宪法不管用，也就等于是没有成文宪法。因此，就宪法学的研究而言，中国和英国所面临的问题是相同的：如何确定宪法学的研究对象。所以，戴雪对这个问题的回答，对中国宪法学人就特别有意义。
M.E.Boutmy曾两个比喻来形容英宪。第一，英宪好似万里奔驰的道路；第二，英宪好似昼夜奔流的大川。托克维尔更说：“在英国，宪法常能不断改变；严格说，它根本就不存在。”这给宪法学者带来了很多困难。如果某国有成文宪法，且该成文宪法又是Lowenstain所说的规范宪法，那么，该国的宪法学研究和普通的法学研究，没有太大的差别，相对要容易些。然而，在没有成文宪法的国家，和在成文宪法不管用、只有名义宪法的国家，宪法学者的任务要比一般法学者的任务艰巨的多，他首先必须确定：什么是宪法的性质和范围。
宪法的性质和范围的问题，实际上取决于宪法的定义。从何处去探求宪法的性质和范围呢？戴雪的回答是：先看过去论述宪法这个主题的伟大人物是怎么做的；然后，分析他们各自的缺陷和不足；最后，提出自己的观点。
论述英国宪法的学者所在多有，大致可分为三路：其一是法律家，最杰出的代表是布莱克斯通；其二是历史学家，最杰出的代表是Hallam和Preeman；其三是政治理论家，最杰出的代表是Bagehot和Hearn。法律家只专注于法律的规范形式，而忽略了实际的运作；历史学家只专注于悠远陈旧的古董，而不关注当代的现实；政治理论家只关注依凭于惯例的实在的机构运作，而无法解释惯例之被遵循的缘由。
基于英国历史上的宪法学的糟糕现状，戴雪发问：
“所谓‘宪法’（constitutionallaw）事实上只是跨于历史和习惯之上的十字架；宪法严格说来确实不配享有法律之名；宪法自然不属于被要求只研习或讲授真正且不容置疑的英国法的教授的评述对象。——上述这三个命题，可能是真实的吗？托克维尔说：‘英国宪法没有真正的存在。’这句令人沮丧的话，可能是全部事实的真相吗？如此，法律家将乐意把这一领地拱手让出去，对此，他们缺乏有效的资格。一半属于历史，交给我们的历史教授。另一半属于说明法律成长的惯例，或者交给我的朋友——考博斯法学教授（Corpus Professor ofJurisprudence），因为他的职责是研究法律科学的怪异和剩余部分；或者交给我的朋友——齐舍勒国际法教授（ChicheleProfessor of InternationalLaw），他是“不是法律的法律”的教师，习惯于讲解那些被错误称作国际法的公共伦理的规则，他将发现自己非常适合讲解被错误称作（依照本书的假设）宪法的政治伦理。”
这一连串的追问，对戴雪的宪法学体系来说至关重要。他的整个著作都是在回答和解释这些追问。这些问题所蕴含的深层命题是：宪法根本就不是法律。这种对宪法之法律属性的怀疑，自然有一定的道理。戴雪说道，在承认此种道理之前：
“最好先进一步来考察我赋予宪法这个术语的准确意义，然后再考虑宪法在何种程度上是法律研究的合适对象。”
戴雪说，根据英国的用法，宪法包括直接或间接决定国家主权的分配和行使的所有规则（rules）。在述说完宪法的内容后，戴雪提醒读者，要注意这里的措辞：是规则（rules），而不是法律(laws)；而且，戴雪说，他的措辞是煞费苦心的，旨在唤起大家的注意：就英格兰的用法而言，构成宪法（constitutional law）的规则（rules）包括两套性质完全不同的原则和准则（principles andmaxims）。其中，一套是严格意义的法律，它们是在法院中实施的规则，包括成文的和不成文的，制定法和由大量的习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。这些规则构成恰当意义上的宪法（constitutional law），可总称为宪法的法律（ the law of theconstitution）。另一套规则包括惯例（conventions），默契（understandings），习惯（habits）和通例(practices)。它们也约束主权的成员、阁员和其他官员的行为，但它们事实上根本不是法律，因为它们无法在法院中实施。套用奥斯丁的话，违反它们并不会遭遇惩罚或强制。这部分叫做宪法惯例（conventions of constitution）或宪法道德（constitutional morality ）。
戴雪说，他决不认为宪法惯例没有“宪法法律”重要。他的目的只是表明宪法由两项对峙的成分构成：一是法律，一是惯例。戴雪提醒读者注意，决不应把法律与惯例的区别，混同于成文与不成文的区别。在成文宪法之下，一如在非成文宪法之下，同样存在宪法的法律与惯例的分别。惯例是政治规则，不是法学的研究对象。
实际上，在虽有美丽宪法文本但却毫无宪政事实的国家，对宪法学来说，宪法惯例要比宪法文本重要千百倍，我们甚至可以说，在这些国家，宪法文本只是从政者胆怯、虚荣和自卑心理的表现；要研究它们的政治运作，宪法文本根本就是不重要的，只消研究宪法惯例就够了。即使在有着宪政事实的国家，宪法惯例也同样重要。戴雪对惯例不成文宪法国家（英国）的重要性做了经典说明，他还说道，在美国宪法中，惯例的作用和在英国一样重大。
戴雪明确说道，法律家的宪法学的研究对象，只能是法律，惯例对他并没有直接关联。惯例的主题不是法律，而是政治，无须烦劳法律学者的大驾。真正的宪法法律才是宪法学者的真正且唯一的关注。宪法学者的职责是说明什么是宪法规则所包含的法律规则（即被法院所承认和使用的规则）。单是这一点，就足以使宪法学者穷其终生精力了。这本书名为《宪法法律研究导论》，这更表明他的研究对象似乎只是宪法的法律。然而，戴雪还是在书中专批一章论述惯例。这是为什么呢？戴雪不是前后矛盾了吗？戴雪的解释是：第一，惯例很重要，“法律家若不关注必然引发历史学家或政治学家之注意的那些宪法默契的性质，即使是宪法的法律方面，他也很难把握。”第二，宪法惯例的制裁力源于宪法法律，若违反宪法惯例，则必然导致违反宪法法律，从而招致制裁，因此，宪法惯例实际上间接具有宪法法律的性质。
第一条理由是不成立的，因为，对于法律家理解宪法之法律方面来说，重要的东西有很多。若以此为由，那么法律的性质和国家的理念等等诸如此类的很多问题，似乎都应给予充分的研究。而且，这条理由和戴雪的最基本的命题（即宪法学者只应研究宪法之法律）是矛盾的。
第二个理由虽貌似成立，然而，它现在也已遭到颠覆性的批评。惯例是时常被违反的。惯例之所以被遵守，并不全是因为违反宪法惯例必将导致违反宪法法律；而更多是因为，违反宪法惯例会导致民怨沸腾，导致难以摆脱的政治困境。
就上述两项商榷意见来看，宪法学的研究对象，似乎很难纯粹局限于宪法之法律。它似乎而且确实包括了宪法法律和宪法惯例，这也是西方宪政国家正宗宪法学的普遍做法。宪法惯例之所以需要研究，也并非是因为它的间接的法律属性，而只是根植于宪法定义本身，这个定义是戴雪给出的且由后来者发扬广大的，即宪法包括直接或间接决定国家主权的分配和行使的所有规则（rules）。尽管如此，戴雪对宪法的定义、宪法惯例和宪法法律的区分，在宪法学说史上，依然有其伟大意义。
三 戴雪的主权理论
任何理论都是在特定社会中产生的，不同的社会情势有着不同的理论需要，并且提供了不同的理论可能。
英国的政制发展与大陆的法国和德国是完全不同的，这导致了二者孕生了不同的主权理论。直到19世纪，法国和德国还在为人民（议会）主权的理念而流血奋斗。然而，以1688年光荣革命（颁布权利法案：权利法案的意义丝毫不在于它列举了某些陈旧且无深远影响的权利名目，其最主要的意义在于，它通过一系列的权利条款，确保了议会相对于国王的至上性和最高性：如征税、常备军的维持都必须有议会的授权和同意。议会掌管着钱包，维护着国家安全，掌管着立法，法院服从议会）为界石，议会主权在英国牢固确立，随后，洛克的理论又强化了这种理念。君主已不再是绝对主权的享有者，而只是“议会中的国王”了。（在光荣革命之前，议会主权只是处于被争取的过程之中，尚未牢固，其中，主要的竞争对手是国王，但法院和议会争夺主权之事也不乏其例）在实践中，议会是主权者，国王只能通过议会法案来行动。国王虽然在名义还拥有议会法案的否决权，但自Anne女王1707年不批准The Scotch MilitiaBill之后，近300年来，从未有过不批准的事。国家的政治生命完全系于议会。从未有过任何个人或说是组织，胆敢和议会争夺主权。从法律上讲，议会无所不能而且不可抗拒。它是最高机关，是法律的最终解释者。
这种政治条件，需要的是明确和细致的主权理论，为混乱如麻的英国法立一有条不紊之通系。在主权问题上，戴雪也接受了奥斯丁的理论前提，尽管他改变了由此得出的结论。和奥斯丁一样，戴雪承认，每个政府必须命令其臣民习惯地服从自己，他也认为，主权是不可分割的，从属主权的说法不能成立。然而，对戴雪来说，评估主权的真正标准是最高立法权的归属。他承认，主权有时依赖暴力，对惩罚的恐惧可以促成公民的服从，但是，通常情况下，主权依赖公民的服从习性，最关键的问题是，如何使公民在时间之流里，养成这种习性。
先前对自由主义的忠诚，加上现在的新奥斯丁主义，共同铸就了戴雪的政治哲学。戴雪主张，主权必须属于国家，这是不容置疑的，但是，这主权的唯一职能是保障个人权利。在戴雪后来的写作中，处处都可发现奥斯丁的方法、概念和结论。戴雪和奥斯丁的这种联系，把戴雪塑造成地道的维多利亚时代之人。戴雪之所以非常成功，这主要是因为，这是最适合使用法律实证主义方法论的领域。从纷繁的法院判决中抽象基本原则的能力，是戴雪的独门秘笈；处于混乱无章状态的国际私法太需要戴雪去拯救了。
戴雪对主权者的定义是：在特定社会中，受到大众习惯服从但却不服从类似优势者的确定优势者。其所在的社会就是独立政治社会。
主权者概念的特征要素：1众人；2习惯服从；3不服从任何个人或组织；4确定的（determinate）明显易认的特性；5不是国家、不是社会、而只是某特定的可以明显识别的实体。
戴雪区分出：议会主权、法律主权、政治主权。其中，政治主权是（1）位于法律主权背后、法律主权必须服从、其意志最终被全国公民服从之实体；（2）处于选民之中；（3）表现形式：舆论、民意、道德、风俗，但却不是法律，不能在法院中执行。政治上它是最高，但却无任何法律效力；是法律主权的源泉，是最终被服从的定体，处于法律之外，最终但却非直接地决定法律之范围，只是政治事实而非法律事实。
法律主权的外在限制：比如舆论、民意、道德、风俗，大众反抗的可能性，公愤（不杀不足以平民愤——法律主权被政治主权取而代之）、守法程度、国际力量。虽处极权专制政体，这些限制因素亦能存在。法律主权的内在限制：主权者本人的道德品性（腐败问题）、情感、宗教标榜。