分析法学视野下的宪法与主权（宪政讲堂第十八讲）

分析法学视野下的宪法与主权（宪政讲堂第十八讲）作者：徐爱国来源：北大法学院宪政研究中心来源日期：2007-8-28本站发布时间：2007-8-28 9:28:35阅读量：848次    这个题目很难，当代或现代的宪政理论，运用分析法学的不是太多；从道德哲学和政治哲学的角度来谈的要多一些。从分析法学来谈宪政问题的较少，这也提出了几个问题：究竟分析法学与宪法、宪政问题的关系是否密切？分析法学对宪政理论的影响是不是要弱一些？以前我研究这个问题也比较少，所以可能讲起来有点枯燥、乏味，这也是分析法学比较突出的一个特点吧。         分析法学的产生是十九世纪的事，十九世纪之前传统意义上宪法的问题、主权的问题已经基本上形成，听陈老师说已经有人给大家讲过；我今天就讲三个方面的问题：第一个问题，讲分析法学之前的主权、民主的问题，涉及到宪法和宪政的问题，当然并不是泛泛的讲宪法是什么、主权是什么，而是从思想史上梳理一下主权的观念史和所谓的民主的发展史；第二个问题是分析法学如何来论述、描述主权以及主权的起源、性质、形式等，即十九世纪的分析法学是如何来看待宪法问题、主权问题的；第三个问题就是，二十世纪之后的新分析法学对十九世纪的分析法学涉及到的主权、宪法问题有何修正、改变，从而看出目前分析法学对宪政的影响，有或无、大或小。我就讲这三个方面的内容，应该说是一种尝试，以前从分析法学的角度去研究宪政问题比较少，这算是陈老师的功劳，我们来看如何把这两者结合起来。         一．主权学说史         什么是宪法、宪政？什么是主权？什么是民主？这些都是不好界定的概念，一般认为，主要起源于两个最基本的概念：一个是国家主权的观念，一个是民主的观念。主权的问题，一般追溯到马基雅弗利或者博丹（或布丹），宪法学主权论的鼻祖应该是博丹了。他是十六世纪的人物，但是西方民族国家、君主主权真正在现实生活中的形成是在十二、三世纪，其形成原因在于君主、国王同宗教、封建贵族权力斗争的结果，君主试图建立起一个强大的君主国家，来对国家进行政治上的统治。那个时候出现了历史上一批强有力的君主：英国的亨利二世，法国的菲利普，德国的弗里德里克，这些君主有一些共同的特点：身体都健康，性格都很残忍，政治上有野心，而且善于玩弄政治权术。从此西欧开始建立起自己的君主国家，开始形成自己的法律体系。但是到此为止，还不存在严格划分法律部门的法律体系，制定出来的法律都是属于传统意义上的诸法合体。真正形成部门法的划分，出现了宪法的问题、民法的问题、刑法的问题，得往后走。不仅十二、三世纪没有形成，十六、七世纪也没有形成，直到十八世纪、甚至十九世纪才开始出现，这段历史非常的漫长。但是主权的历史应该说是发端于十二、三世纪，由君主主权发展出一套超越社会之上的一种政治权力，这种权力至高无上、不受任何法律约束的观念在实践中慢慢形成。         到十四至十六世纪，开始有人从理论上为君主主权提出理论依据，就有了意大利的马基雅弗利；或者更早的十三世纪的托马斯·阿奎那也提出了一种君主论——君权神授论；到了博丹的时候，明确地提出了“主权论”，把国家和主权联系在一起，认为国家的核心就在于拥有主权，主权是至高无上、不受法律约束的，于是博丹就被认为是“主权之父”。博丹的贡献在于探讨了主权在国家内部的表现形态，主权通过法律表现出来，体现为法律内容，实际上就是后来宪法的内容，这就是许多宪法的书把博丹拔得很高的原因所在。这个时候是十六世纪，出现了最初的主权理论，并没有完，到十六世纪末、十七世纪初的时候，又出现了一个人物——格老秀斯。他和博丹也算同时代的人，他们都看到了主权的问题，格老秀斯不同于博丹之处在于，他探讨的是君主国家之间的主权形态，所以被认为是“国际法之父”。主权理论在这个时期，还没有展开、还不成熟。到了霍布斯的时候，主权论体现为一种极端的形式，即绝对的主权观念。但无论是博丹、格老秀斯，还是霍布斯，他们的主权理论和宪法上的主权概念还是有一段距离。因为我们认为宪法产生于近代社会，宪法是对臣民权利的一种保护，或者是对君主权力的约束和限制，这种观念是同民主联系在一起的，但博丹、格老秀斯和霍布斯，他们的观念与民主的观念是相冲突的。现代宪法的产生就需要一种民主的理论，一种复兴了古希腊、古罗马的古代民主、与十七、十八之后资产阶级的民主结合起来的理论，这种理论就是社会契约论。当来自博丹的国家主权观念和社会契约论相结合的时候，近代或现代意义上的宪法学就产生了，主权属于人民，出现了“人民主权”学说。社会契约论我们可以追溯到格老秀斯、霍布斯，但是比较完善的社会契约论，或者说民主的、与近代宪法观念相近的社会契约论，典型的还是洛克和卢梭的理论。他们认为人民让渡出一部分权利构成公共权力，通过公共权力保护生命、自由、财产和追求幸福的权利。这套理论可以说是目前宪政学界占主流的理论，它的民主、法治、代议制、分权这些理论，都被认为是宪政的核心概念。十九世纪的戴雪基本上继承了这一套理论，而与戴雪同时代的英国学者开始形成了我们现在所说的法学流派。法学作为一门社会科学在十九世纪展开之后，对一些法的根本问题或主要问题形成了一些不同的看法，从而产生了不同的法学流派，其中分析法学派就是其中的一脉。我们就来看看分析法学派是如何对待十七、八世纪的宪法与主权理论的。         二．十九世纪分析学派的宪法与主权思想         十九世纪的分析法学派，其代表人物一个是边沁，也被称为功利主义的代表；另外一个就是奥斯丁。奥斯丁与戴雪是大致同时代的学者，他们对一些问题有理论上的冲撞。因为严格来讲，戴雪的理论是对社会契约论这个路子的进一步发展，他对英国宪法的三个方面——《英宪精义》谈到的议会至上（巴列门主权）、法治（法律主治）和英国宪法的惯例——的解释，与十八世纪正统的理论是比较接近的。下面我们就来看看分析法学派对这些问题的看法。         为什么把边沁和奥斯丁放在一起？以前我们认为边沁是一个功利主义者，奥斯丁是一个分析法学派学者；近期的研究认为两者是同源的：奥斯丁的分析法学，边沁在他的著作中也提出来了。边沁有一个两分法：一个是所谓的道德领域，一个是实在法领域。宪法到底是一种道德呢，还是一种实在法？为什么需要主权呢，主权的含义是什么呢？提出了一些与十八世纪的理论不相一致的看法。边沁也研究过宪法，写过宪法的书，但这本书还没有中译版本。但是他的另外一本书《政府片论》，谈到了主权的问题、宪法的问题、政府的问题，他写的时候很年轻，是专门为了批判布莱克斯通而写的，而布莱克斯通是十八世纪的，他的理论与当时正统的学说也是很接近的。         奥斯丁的书《法理学的范围》现在翻译过来了，他当初写这个书写了十讲，后来他在伦敦大学上法理学课的时候，把后五讲合并为一讲，所以现在是六讲：前五讲讲的是分析法学的一般概念和理论，后一讲讲的是主权问题。在他的理论中也有一种和边沁一样的思维方式的两分法：应该是什么（should to be）；实际是什么（to be）。宪法究竟是一个道德问题还是法律问题？至少在十九世纪的分析法学看来，宪法并不是法律，宪法只是一种道德，这是一个非常扎眼的结论。为什么这样说呢？这跟他们对法律的理解有关系：法律是主权者的命令，即法律的命令说。要成为法律，必须具备三个要素：一必须是命令；二必须是由政治上的主权者发布出来的；三必须有国家的强制力作为后盾。奥斯丁认为宪法不具有这样的特点，宪法是一个道德问题，违宪并不是违反法律，只是违反道德。而对于主权问题，奥斯丁是从三个方面来谈的，边沁的《政府片论》有些说法是与奥斯丁比较接近的，但奥斯丁讲得比较系统完整。         第一个方面探讨的是主权的性质，即主权是什么？从博丹到霍布斯、卢梭、戴雪，他们的观点就是强调主权是至高无上的权力，是不受任何限制的权力。用卢梭的话说就是，“不可分割、不可转让、不可代表、不可更改、不可侵犯”的权力。而奥斯丁认为，要成其为主权，必须要合乎两个最基本的要素：一个是肯定性的要素，一个是否定性的要素。肯定性的要素就是指：国家内的臣民习惯性的服从于主权者；否定性的要素是指：被服从的主权者不习惯性的服从于任何他人。所有的人都服从于这个人，这个人谁也不服从，那么这个人就称为主权者，非常有逻辑性。这个定义和十八世纪的理论差别是比较大的。奥斯丁提出了“习惯性的服从”这样一个核心的概念，以前的思想家只是说主权是一种权力，这种权力是至高无上的，不受任何约束的，这是比较抽象的，就无法再深入下去讨论主权是什么了。分析法学至少是从一个动态的角度来探讨主权是什么。         第二个问题是主权的起源，起源于什么地方呢，就是上面所讲的“习惯性的服从”。这不同于以前的说法。以前谈主权起源的观点比较多，在这个问题上，国家的起源和主权的起源是一样的，或者说我在这里使用的概念是一样的。与宪政有关的至少有两种：一种是亚里斯多德的国家学说的传统；一种就是十八世纪的社会契约论的传统。后一种学说大家都比较熟悉了，代表人物是洛克、卢梭，认为国家的权力来源于人民的授权；前一种传统认为，国家起源于家庭、村落、社会，到城邦、到国家。代表人物也是很多的，最早是亚里斯多德，博丹也是持这种观点，后来就是黑格尔、恩格斯了。而奥斯丁的“习惯性服从”与这两种都不一样，什么是“习惯性服从”呢？奥斯丁说得比较罗嗦，讲了五点，意思大同小异，“需要一段很长的时间，这个国家的臣民慢慢的服从这样一个人，这个人就成为主权者”。关键还是落脚在“习惯性服从”，大家可以去看看。这一点也受到了很多的批判，后面再说。这里面也蕴含着另外一个问题，如何处理法律与习惯之间的关系。戴雪的理论中是比较讲究习惯的，分析法学派里面是比较讲究实在的法律的。戴雪与奥斯丁在理论上的冲突，实际上就归结到这里。法律究竟是一种命令，还是人们所养成的一种习惯呢？究竟习惯在法律中占有什么样的地位？在奥斯丁和戴雪那里，存在很大的差异。这些法理学的矛盾冲突，实际上也存在于宪法之中。         第三个问题是主权的形式。奥斯丁认为按照主权掌握在谁手里可以这样划分：如果主权掌握在一个人手里，称之为君主制；如果主权掌握在一个以上的若干人手里，称之为贵族制。这里的贵族制是广义上的或一般意义上讲的。若干人的数量有多少，决定了一般意义的贵族制又分为三种情况：一种是主权掌握在数量居中的人手里面，那么就叫做贵族制——特殊意义的或狭义上的贵族制；一种是如果主权掌握在数量多到几乎是全体人民的程度，那么可以叫做民主制；一种是如果主权的掌握者少到接近一个人的时候，称为寡头制。这样的划分大家应该不陌生，在亚里斯多德那里称为政体的划分，政体就是政治的权力如何进行分配、运作。奥斯丁对主权形式的划分也是继承了亚里斯多德的传统，逻辑性很强。这里从典型意义上讲，也存在这样的问题：到底英国属于哪种政体或主权形式呢？民主制，狭义的贵族制还是某种混合制政体？         前面提到十九世纪的分析法学认为宪法不是法律。说到这一点就要探讨分析法学对于法律的认识和理解，分析法学对法律的理解是非常狭义的：主权者的命令。这样一种法律的定义在英国的法理学统治了将近一百年，传播得也比较广泛，今天我们法理学的教科书对法律的定义与奥斯丁的定义是非常接近的。法律是统治阶级意志的产物，是由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。这是前半段，与奥斯丁的定义几乎一样，我们只是在后半段加上了马克思的历史唯物主义，即经济基础对统治者意识（法律）的决定性影响。法理学上一些争论不清的问题：先有国家还是先有法律？国家跟法律是一元论还是二元论？法律和习惯的关系是什么，习惯究竟是不是法律？宪法、国际法究竟是不是法律？等等。这些理论上的争论源于我们如何界定法律。奥斯丁的这本书就是来界定法律，他把法律界定成为三个要素：主权者、命令、制裁。当我们谈到法律（law）的时候，在奥斯丁那里就有四个方面的理解：         第一种理解是神法，有时候他也称为上帝之法。但是这里跟中世纪的上帝之法、神法不一样，他所指的实际上是功利主义。功利就是苦与乐，人们总是趋向乐，避免苦的。为什么需要国家、主权、法律，实际上是功利的权衡，基于苦与乐的计算。如果我们没有国家、没有法律，就可能陷入无政府状态；如果有了国家和法律，就有可能进入专制状态。在这两者之间进行权衡，哪一种能给我带来更大的乐，避免更多的苦？经过计算权衡，人们选择了国家、法律。这样，分析法学就归结到功利主义之上。我个人认为他的这个“神法”的理解有讨好边沁的嫌疑，即使去掉这一部分，他的分析法学仍然是严谨的。         第二种理解是实在法，也就是他认为严格意义上的法律、恰当意义上的法律，或者格式意义上的法律，这是分析法学的核心所在。主权、命令和制裁这三个要素被用来界定实在法，唯有实在法才构成法律科学和研究的对象，这才是真正意义上的法。         第三种理解称之为“实在道德”。所谓“实在”，指的是“positive”，道德就是“morality”。一方面具有道德的成分，一方面又具有实在的成分；因为实在的成分，使它区分于道德，道德是不成文的，实在道德是成文的，可以通过肯定的形式表现出来。比如说一个人进入教堂，应该把帽子摘下来；比如一个人把手套脱下、扔到我的身上，我必须拔出我的剑，跟他决斗。这两种东西有没有一种肯定的性质、仪式的性质、实在性呢？它有，所以跟道德不一样。但是它又有跟道德一样的地方，与实在法相比不足的地方就在于它缺少“制裁性”。进了教堂我摘下帽子，或者别人找我决斗，我不跟他决斗，就跑掉了。这种实在道德也不能把我怎么样，缺乏法律背后的强制性，不是严格的法律。奥斯丁在论述的时候，也认为实在道德存在例外的情况，我们这里就先跳过去。总的说来，他认为实在道德不是严格意义的法律，典型的代表就是一个民族的习俗、风俗、习惯等。他也认为宪法、国际法是实在道德，不是真正意义的法律，违反了宪法只是违反了道德。         第四个方面的理解是比喻意义或隐喻意义上的法律。这个与宪政没有多大的关系。典型的是乌尔比安和孟德斯鸠对于法律的理解，他们所理解的法律和法学院所理解的法律只有比喻上的相似性或类似性。如同人的脚用“foot”表示，桌子的脚也是用“foot”表示一样。乌尔比安认为法律是天地万物，包括大自然、人类、动物所通用的那些规则、规律；孟德斯鸠认为法律是一种精神，也认为天地万物有它自己的法律。这个“法律”就是比喻上的法律，跟谁做比较，就是跟“实在法”作比较。 三．二十世纪分析法学的变化         二十世纪的分析法学是否还是十九世纪分析法学的传统？这是有疑问的，一般称为分析实证主义法学。代表人物一般讲两个人，一个出生于奥地利、在美国工作的凯尔森；一个就是英国分析法学的旗帜哈特。另外还有两个人，现在还活着的，一个是被认为哈特的继承者，拉兹；一个是写过《哈特传》的爱丁堡大学的麦考密克。这两个人就不涉及了，虽然拉兹被认为是分析法学的继承人，麦考密克称自己的方法是分析实证主义的方法，但是我个人认为他们与分析法学的传统差得比较远。拉兹也探讨民主、法治、政治学的问题；与麦考密克同时的还有一个奥地利的魏因贝格，他本身就是一个政治学的教授，他们大量探讨宪法、宪政、以及合法性的问题。我个人认为麦考密克和魏因贝格已经百分之五十背离了分析法学的传统。拉兹与分析法学的渊源更主要的是一种批评，就是用分析法学的方法来重新分析哈特和奥斯丁的理论，他建树的东西与哈特和奥斯丁越来越远。所以我们还是集中在凯尔森和哈特两个人身上。         凯尔森究竟是不是属于分析法学派？这个也有争论。分析法学的传统在英国，凯尔森是奥地利人，后来又去了美国，英国人一般不喜欢把他算作分析法学的一部分；但美国人又认为他是分析法学的代表，因为他的理论与分析法学很接近。凯尔森也说自己的方法与奥斯丁很接近，但是他决不是剽窃奥斯丁的理论，他是经过自己的思考后得出了和奥斯丁接近的结论，而且他采取的是一种更为纯粹分析的方法。但是凯尔森和哈特的理论之间还是有很大的差别。凯尔森谈到了国家的问题、民主的问题、宪法的问题，哈特基本上没有谈宪法的问题，只是在方法论上涉及到了宪法和主权的问题。下面就来具体说说他们的理论。         一个是凯尔森的规范效力的等级，或规范的等级效力，这里面探讨了一些宪法的问题。奥斯丁认为法律是一种命令，但是凯尔森不太相信法律的命令说，他认为法律是一种秩序。这一点哈特和凯尔森有相似之处，也就是说法律命令说在二十世纪以后基本上被否定掉了。法律秩序分为动态的和静态的，他认为纯粹法学就是从结构上研究法律，反对研究它的价值和社会效果，这些不是分析法学要研究的。法究竟好还是不好，是值得称赞还是应该批评的，是自然法学要解决的问题，这种自然法学可能会上升为政治哲学、道德哲学；法律的效果是由社会学去研究的，不是分析法学或纯粹法学要研究的。由于方法论上的原因，导致了我刚才所说的问题：当代分析法学到底对宪法、宪政影响是什么？分析法学仅仅是研究法律的结构、研究法律的一般理论，宪法、宪政的问题能不能这样研究？这样研究作用有多大？从这个角度应该说是比较打折扣的。我们说宪政讲究的民主、分权、法治，为什么要这样，这些问题可能从政治学上来回答，“人民的力量超过一个人的力量”，所以要实行民主；也可以从道德上回答，“多数人的统治是合乎道德的，少数人的统治是不合乎道德的”，“平等是合乎道德的，不平等是不合乎道德的”。而这些不是分析法学要解决的问题，因为政治上的问题和道德上的问题都是相对的，穷人的政治观、道德观和富人的政治观、道德观是相冲突的，既然是相对的、既然存在冲突，我们就不可能有科学的认识；既然不能成为科学研究的对象，我们就应该把它从科学中排除出去，如果我们认为分析法学是科学的话，那么这些就不是分析法学能够解决的问题。同样，研究法律的效果，比如选区怎么划分、选票怎么发、选举出来后对国家有什么影响、如何影响的，都是社会学要研究的，而不是作为一般的法理科学来研究的。因此，他对整个宪法的概念是停留在一种法律秩序的层面，至于宪法是否是终极价值、是如何实现的，这不是分析法学愿意研究的问题。         他认为法律规范是分等级的，最低级的是法院的判决，比如给了货款，没有取得货物，就去法院，法院发出了一个执行令或一个判决，那么根据这个执行令或判决就可以取得货物，这就是判决的力量，这就是一个具体的规范；那么为什么这个判决有效呢，是因为买方与卖方之间有合同，合同决定了他们之间的法律权利义务关系，判决的效力源于合同的效力；合同为什么具有效力，是因为有合同法；合同法的效力来源于什么地方呢？来自于宪法；宪法的效力来源于什么地方？来自于前一部宪法，如秦二世的法律效力是源于秦始皇的法律的效力；那么秦始皇的“宪法”为什么具有效力呢？来自于更上一部宪法，这样追溯到第一部宪法；第一部宪法的效力呢？来源于凯尔森的一个核心概念——基本规范。这个基本规范是假定的，为什么这个假定能够纳入到分析法学中去？这是一种逻辑的前提，为了展开他的整个法的体系，必须要有这个逻辑前提的存在；这个逻辑的真实与虚假，并不是他所关心的，也不是他能够解决的。这就是凯尔森的规范等级。         凯尔森《法与国家的一般原理》里面也谈到了国家、宪法、民主、分权和集权，还谈到了联邦制的问题。有几个命题：国家与法律的关系，先有国家还是先有法律？国家和法律是一元论还是二元论？在这个问题上，凯尔森明确认为是一元论；并且认为国家仅仅是法律的一个部分，国家是整个法律秩序的一个部分，法律的主体可以是一个个人、团体，也可以是一个国家，要了解国家的问题，必须纳入到法律的体系中。第二个比较重要的命题是，他认为分权是反民主的。这个观点好像跟主流理论有差异。凯尔森认为民主的核心在于多数人说了算；而分权是把权力分为立法、行政和司法，三种权力互相牵扯、平衡，这与“多数人的决策”是相违背的。这个理论其实也不是很新，洛克与孟德斯鸠的差别也反映了这一点。洛克认为议会至上，因为议会是由全民选举出来的，体现出来的是民主；而孟德斯鸠不一样，他认为三权之间应该是平衡的，互相制约，不是议会说了算。而在美国，最高法院可以通过解释宪法宣布某项法律无效，司法权可以干预立法权，而法官不是选举的，那还能体现出民主吗？正是从这个角度，凯尔森认为分权实际上是一种反民主。         再说说哈特。我们说凯尔森是分析法学的一个越轨者，那么哈特是批判、继承了奥斯丁的传统，其他的理论不说了，集中在他的主权论和法律论，两者是结合在一块的。他对奥斯丁的主权理论持批判的态度，他认为存在这么几个方面的问题：         第一，主权与法律的连续性问题。奥斯丁的“习惯性服从”主权论是无法解决这个问题的。为什么呢？比如说秦始皇和秦二世，秦始皇死了之后，秦二世继位，当秦二世发布第一个法律的时候，是不是法律呢？他是中国的第二个皇帝，是主权者，他发布的法律应该是法律；但是不能解决另外一个问题，“习惯性服从”的问题，他刚上台，臣民怎么习惯性的服从呢，习惯性需要很长时间的积累过程。所以哈特认为在这个问题上奥斯丁无法解决主权与法律的连续性问题。         第二，主权者之间的法律的联系性问题。秦二世上台之后，继续沿用秦始皇时期的秦律，这个时候的法律究竟是秦始皇的还是秦二世的？哈特就举了一个巫师的例子，在二十世纪六十年代，一个巫师给人看病，我们是否应该追究这个巫师的责任？最后法官查到了一个十二、三世纪的先例，来判决这个案件。究竟是适用谁的法律？究竟是现在的法律，还是七、八百年前的法律，发布法律的主权者究竟是这个时期的英王，还是那个时期的英王？怎么办？主权者之间的法律也需要连续性，但是奥斯丁的理论无法解决这个问题。         第三，主权是否受法律的限制，一个古老的问题。奥斯丁很明确，他认为：主权不受法律的限制，但是作为主权单个个人存在的时候，还是要受法律的限制的。哈特所处的这个时代似乎不存在这个问题，没有谁可以明目张胆的说“主权不受任何法律的限制”——列宁这样说过——因为这种说法似乎是不相信民主，不相信法律，冒天下之大不韪了。         第四，法律与习惯的问题。这一点简单的说，哈特认为习惯第一次被法官引用的时候就成为了法律，比奥斯丁的说法要委婉得多。         哈特认为要解决这样四个方面的问题，必须否定法律的“命令说”，取而代之以“法律规则说”。第三、第四个问题他没有说如何解决。对第一个问题的解决他引入了他所称为的“授权规则”。比如说秦始皇和秦二世之间，因为秦始皇是一个主权者，通过王位继承法（即授权规则），使得秦二世的主权者的身份得到了确认；对第二个问题的解决必须有一个“承认规则”。比如秦二世沿用的法律究竟是秦始皇的法律还是秦二世的法律？如果是秦二世的法律，就必须有一个承认规则，由秦二世通过法律来承认秦始皇的法律是秦二世的法律。哈特认为只有用“法律规则说”取代“法律命令说”，才能实现分析法学的复兴。但是很不幸，哈特之后，只要是一种法学理论，就把矛头指向哈特，指向哈特代表的分析法学，进一步的指向十八世纪的理性主义运动。分析法学的发展对宪政、宪法的影响，可能更多的是思维方式上的影响，在具体问题上的建树还是比较少的。             

北大法学院宪政研究中心     2007-8-28     本网站发布时间:2007-8-28 9:28:35