刘德良：“网络中介服务提供者的适当监管义务---简评侵权责任法（三审稿）”_网络法律研究_...

刘德良：“网络中介服务提供者的适当监管义务---简评侵权责任法（三审稿）”
发表时间：2009-12-11 10:37:00 阅读次数:255     所属分类：未分类
据传，某些人为了在任内完成使命，在未有充分讨论的情况下，急切想在本月内或年内把侵权责任法草草通过，从而为自己留下光辉业绩。其实，《侵权责任法》（三审稿）中存在许多重大缺陷，比如对于利用各种有害或危险程序非法侵入他人网络信息存储空间并进一步实施其他危害行为、发送诸如垃圾短信、垃圾邮件等垃圾信息行为等网络时代的热点问题视而不见。即使就其被称为“网络侵权”的第36条的规定来看，也存在许多问题，作为一个负责人的法律人，我们不希望看到一个如此拙劣的条文获得通过！
以下是本人草拟的《侵权责任法》中有关网络中介服务提供者的规范，与刚刚通过的《侵权责任法》（三审稿）的规范做一比较，请大家甄别优劣！
三审稿的规定：
第三十六条　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
笔者草拟的规定
第一款   网络中介服务提供者应当对其服务对象的行为进行适当和必要的监管。
第二款   本条所谓的网络中介服务提供者，是指为网络信息交流或交易活动的双方提供诸如网络接入服务、传输通道、网络空间、搜索引擎、系统缓存等中介服务的提供者。
第三款   本条中所谓的适当和必要的监管，是指网络中介服务提供者应该根据其服务的性质及当前一般的技术条件，对其服务对象的行为是否合法及明显侵害他人权益的行为在技术上进行事前过滤、屏蔽或事后及时采取删除或其他有效措施，从而尽量避免和减少侵权行为的发生或其危害结过的不当扩大。对于他人利用其服务所实施的具有明显侮辱、诽谤性言行及其他利用黄色淫秽信息进行人格侵权的言行，网络空间服务提供者负有事前监管的义务。即使没有受害人或利害关系人通知的情况下，网络中介服务提供者没有在合理的期限内采取合理的事后监管措施，从而导致侵权行为危害结果不当扩大的，网络中介服务提供者应该就不当扩大的部分与侵权行为人一起承担连带责任。
第四款   网络中介服务提供者由于没有尽到合理监管义务而导致侵权行为发生或危害结果不当扩大的，应当就侵权行为的发生或损害结果的扩大与直接侵权行为人一起向受害人承担连带责任。
第五款   明知或应知他人利用其服务实施侵权行为而没有采取必要、合理措施阻止的，应该与直接侵权行为人一起向受害人承担连带责任。
第六款   当受害人或第三人向网络中介服务提供者提出有人利用其服务实施侵权行为时，网络中介服务提供者没有及时采取必要的、合理的措施，从而导致危害结果不当扩大的，网络中介服务提供者应该就不当扩大的后果与侵权人一起承担连带责任。
说明：根据侵权行为所侵害的权利性质不同，网络中介服务提供者的监管义务有所不同。对于版权侵权和其他难以认定是否属于侵权行为的情形来说，由于是否属于侵权，不仅涉及事实问题，同时也涉及法律判断，即该类问题比较复杂，因此，对于网络中介服务提供者是否履行了适当的监管义务的判断，一般采取“通知－删除”规则来认定。而对于那些（在一般人眼里）以明显违背善良风俗方式或明显具有侮辱、诽谤或其他具有高度冒犯性质的人格侵权行为，网络中介服务提供者在技术上可以而没有采取必要与合理技术过滤措施，从而导致侵权行为发生或危害结果不当扩大的，应该认定其违反了适当监管义务。同时，为了有效防止侵权行为危害结果的不当扩大，立法应该将受害人、利害关系人的侵权通知和和社会公众的侵权举报作为衡量其是否履行必要监管义务的考量因素之一。
笔者认为，《中国人民共和国侵权法责任法（草案）》（三审稿）第三十六条存在以下几个不足：
一方面，使用“网络服务者”似有不妥：这是因为，“网络服务者”既包含网络内容服务提供者也包含网络中介服务提供者，而网络内容服务商因其提供的内容构成侵权的，应直接承当侵权责任，属于对自己行为负责的情形。而当侵权人利用他人―――网络中介服务提供者的服务作为手段实施侵权行为时，网络中介服务提供者实际上处于第三人的地位，即属于对他人行为责任，而非自己责任问题。虽然现实中一个网络服务提供者既可能提供能容服务又可能提供中介服务，但是使用“网络中介服务提供者”更能准确描述第三人责任问题。因此，笔者建议立法应该采取“网络中介服务提供者”这一概念。
另一方面，“三审稿”对网络中介服务提供者的监管义务的规范并未区分版权侵权与人格侵权两种不同性质的侵权行为，而是做出划一的规范。
再一方面，在“通知”的主体界定时，“三审稿”仅仅规定了“被侵权人”，而忽略了诸如被侵权人的近亲属等其他利害关系人，也没有将社会公众的检举作为衡量网络中介服务提供商是否履行必要监管义务的参考条件。这种做法不利于及时采取有效措施防止侵权行为的危害结果进一步扩大。
最后，在界定网络服务提供者的监管义务时没有区分侵权行为的具体情形和技术上的可行性而做出不同的规范，而是一律采取所谓的“通知-删除”模式。这种监管行为都是被动监管，不利于有效预防和减少侵权行为的发生。事实上，在既有的技术条件下，诸如黄色淫秽信息、一些明显具有侮辱诽谤等侵权行为，网络中介服务提供者既可以采取技术过滤措施予以过滤，也可以在没有受害人、利害关系人通知或社会公众举报的情况下及时自行采取诸如删除、屏蔽或断开连接等必要措施防止这些侵权行为危害结果的不当扩大。