侵权责任分担专题研究（三）

首届海峡两岸博硕论坛实录
上传时间:2009-7-11
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吞噬星空武神
第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸博硕论坛
“侵权责任分担”专题研讨会
会议地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
会议时间：2009年6月16日9：00－17：00
主办单位：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
（代）台湾大学法律学院民商事法学中心
王轶：感谢吴依蓉同学！吴依蓉同学结合发生在台湾的几个具体案件，对于台湾民法第188条作了一个非常细致的分析。下面有请目前在人民大学法学院从事博士后研究的邓建中博士给我们带来有关《雇主责任的结构重建及其归责正当性研究》的学术报告。大家欢迎！
邓建中：谢谢！这次报告首先有很多人需要感谢！大会安排我的这个发言顺序，我是很高兴的，因为我的文章涉及分配正义，不仅涉及大陆法系，而且涉及英美法系，所以放在这样的场合我很高兴。即使这样，我还是有些观点自己觉得有些创新，但也冒一定的风险，之前也跟一些老师，包括杨老师、王竹等人讨论过，那么现在我做个具体阐述。
首先，我刚才听到李昊博士做了个判断，现在我国的雇主责任不是一个替代责任，这个判断与我不谋而合。而且雇主承担的是连带责任，我的思路逻辑的起点也从这里开启。我们说的雇主责任，最早可以追溯到罗马法，但现在有很多博士论文许多书里面把雇主的替代责任也追溯到罗马法，我觉得这个正当性可能需要再研究一下。但这个不是我本人的考查重点。那么这里面罗马法的一个特点在哪里呢？后面会提到，它是以过错责任、自己责任为原则，这是罗马法的一个起点。在大陆法系的德国、日本以及我国的台湾地区都是以这个原则为基础的结构。在大陆法系我为什么选择这三个国家的立法结构，也是这个原因。因此，作为从根上，从基础上来探讨雇主责任的问题，首先我在研究的路径上是不一样的。我觉得美国著名法学家庞德的论述非常经典，他说：“大陆法系的核心是意志，而英美法系的核心是关系。”我在理解大陆法系的行为、过错、责任，都是从“自由意志”作为出发点来建构整个体系，体系的严密性都来源于此。而英美法系，它的中心是关系，这里不是指法律关系，我们常说大陆法系非常重视法律关系，而我们说重视关系，这种关系可能是来自一种社会现实的关系，基于这种社会现实的关系，法律如何规范的问题。这个说法使我对这篇论文的思考是个启迪。所以这些内容我都放到论文的引言部分来介绍。理解这些之后，我们发现，英美法系确立的下属雇员规则或者共同受雇规则，包括后面的责任至上规则，都是按照关系来构建的，从思维的方式上找到权益的确定和救济的途径以及法律后果。这是我论文的第一部分。
第二部分我来探讨一下雇主责任的结构比较分析。我注意到刚才我们的两位报告人，我借助宋代词派的名称，一个是豪放派，一个是婉约派，两个派看在我这能不能结合一下。当然这个是很难的。我建立了一个雇主责任的三层结构，启发于杨立新老师责任形态里的自己责任和替代责任。还有种说法是直接责任和替代责任，我觉得这个说法没有自己责任好，从逻辑周延的角度，是直接与间接，自己与他人。下面我具体说一下这个逻辑的思路的来源。我主要考察了两个国家和一个地区，为什么没有选法国呢？它采用了无过错责任，包括王泽鉴老师书中提到的意大利、葡萄牙都采用了这种方式。这些国家都已偏离了大陆法系以“自由意志”为逻辑起点来思考问题，因此没有列入我的讨论范围，只是在注脚里提了一下。我的分析主要是德国、日本，还有我国台湾地区。在这里面我发现一个共性的问题，就是都是连带的。但只有台湾地区明确在法条里面，也就是188条。而德国民法必须结合第840条、31条等一系列的逻辑解读，经过整合才能得出这样一个逻辑结论。在日本民法同样要经过这样一个解释，才能得到这样的结论。这里我首先探讨一下连带责任的合法性，或者说是正当性。如果说侵权法的核心是救济，是为了受害人的保护，包括王利明老师提出的“侵权法是救济法”的论点，在这样的理念支撑下，从雇主和雇员关系来看，我发现以下几个问题。现在的趋势是通过保险制度，来转移或说免除雇主应当承担的责任。再加上诉讼成本，这样就更加重了雇员的负担。
下面我来探讨一下英美法的雇主责任的结构。从我能查到的几十本英文著述来看，就发现他用雇主个人责任，也就是personal与替代责任是分开的，平行的。这就给我一个启示，就是能不能用大陆法系的思路来考察这个问题。第一个就是分析一下雇主个人责任。他是雇主自己的责任，我们可以改造一下，包括前面讲的组织义务、企业责任等等，都是讲的自己的责任。那么还有一个就是替代责任，据我考察，它的逻辑结构在三点上是不同意连带责任的，如果有论文的可以看297页。雇主替代责任的逻辑结构是雇主首要地对被告的损害承担责任（primarily responsible），然后将此全部损失向引起被告损失的雇员进行100%的追偿（indemnity），雇员对此第二位地或从属性地承担责任（secondarily liable）。这个逻辑结构首先是雇主承担责任，而雇员责任是第二层次的东西。这里面就给我一个启示，就是这和我们的连带责任是不一样的。连带责任是没有顺序的，既可以向雇主，也可以向雇员。从逻辑结构我们可以发现它们的不同。
下面我从理论上对它的正当性作一些说明。我们发现在德国司法实务中，德国民法第831条已被架空，原因种种，主要还是采用了过错或说过错推定，使得雇主很容易免责，不符合雇主责任的发展趋势和整个社会的要求。第二就是没有把雇主个人责任和替代责任二者分清楚，所以必须通过漏洞的方式来解决这个问题。这个三重结构我看国内没有人提出，所以我也是胆战心惊。提个新东西都挺困难的。下面我将进行一些论证。第一种是雇主自己责任，这个问题我同意上午马特老师的观点，这种责任的核心确实在于矫正正义，以过错为依据。这个问题就不多说了，主要讲下我分成的三个层次，这个没有人讲过。矫正正义表现为赔偿正义、恢复正义和惩罚正义这三个层面。这三个层面尤其是惩罚正义在人格权保护方面，因为雇主责任有可能产生对人格权的损害，这是我将它引入的一个考量。
下面我将讨论一下我在理论上有所创新的部分，也就是对正当性理论的研究。第一部分是利益衡量的理性选择，这部分很多人都能见到，即所谓“利之所在，亦责之所在”。所以我就不多介绍了。接下来，我主要介绍一下顺位分配正义的内在要求，这是我最近阅读罗尔斯《正义论》和亚里士多德的《尼各马可伦理学》的一些启示。感谢王竹博士，我们在一起讨论总是有火花，他提出一个分配是侵权责任分担（apportionment of liability），这个实质上是一种数量之间的关系，还有一个前提就是损害是可分的，没有这两个前提，责任分担理论就难以建立起来。我觉得还有一个路径可以解决分配正义的问题，就是罗尔斯给了我一个启示。他提出一个伦理优先原则，即从优先顺位视角诠释正义原则，包括第一个完全满足才考虑第二个顺位。这就给我一个启示，在吃饭时也和杨立新老师讨论，我们很多规定，比如继承法、优先权，还有抵押顺位，我们用一个什么思想来概括它呢？我就提出这样一个顺位正义分配观。就是顺位本身也代表一种利益，利益也包括正利益与负利益两方面。如果权利方面，它就是一个正利益，如果是责任方面，就是一个负利益。有些顺位是约定的，有些是法定的，这里主要讨论一种法定的顺位，因为雇主责任主要是法定的。这种顺位的确定我觉得还涉及社会政策的问题，理由在我论文的倒数第二段有论述。而且雇主承担责任的话，损失又可以通过强制保险的网络有效地分散，雇主又可以或者通过他们的商品价格或者通过控制其它固定成本如工资水平来进一步保险的成本。另外把这个问题上升到一个法哲学的高度，就是以“尽可能减少苦难”公式来取代功利化公式“尽可能增加幸福”，要求幸福的急迫性远小于帮助受难者减少痛苦，这是心理学和社会伦理学上的一个观念。我认为，这也可以适用于我们的雇主责任。如果这些成立的话，我想结合我们的侵权法草案来分析，但这部分没加进来，因为毕竟刚刚提出来，希望通过这样一个场合，能得到各位专家，陈老师、王老师和各位的批评和指正。我的报告就到这里，谢谢！
王轶：感谢邓建中博士，我们的报告发言部分到这里就结束了，我有个直观感受，女生比男生更遵守时间的要求，三个报告人中，两个男生各拖了五分钟，这是主持人的责任，不是报告人的责任。下面我们进入自由讨论的时间。我们还有25分钟。我们有很多的同学，包括我看还有许多教授都在这里旁听，大家有什么问题的话可以向我们三位发言人提问，作进一步具体的交流。发言人之间也可以相互提问，因为你们讨论的是同一个主题的问题。
周友军:好,那我先,
王轶:好,那周友军老师.
周友军:刚才大家的发言我受益颇深,刚才李昊师兄报告的时候,我大致的梳理一下,这里面引出两个问题,大家讨论一下,第一个雇主责任与法人机关的责任及法人机关与雇员的责任,实际上在这个地方把雇主责任和法人机关责任混合起来,我觉得那先有个逻辑上的冲突,那就是在雇主责任里面,他是雇主对他人承担的责任,而在法人机关责任中,实际上是法人对他人承担责任,他们被视为是法人,机关的行为被视为是法人的行为,这样转折以后,可能内部会出现一个逻辑上的冲突,第二个就是说法人对机关责任这里面,这里面有一个,其实也提到了一句,就是说法人对机关的责任里面,机关本身是否负责,我们知道法人是由法定代理人负责,那法定代理人本身是否负责,那在比较法上有不同的做法,有一种立法例,就是法人机关本身不应该负责,为什么呢，法人机关这时候的人格已经消失在法人之中,所以机关本身没有负责.所以我想请教一下,毕竟这个问题还在探讨.
李昊:我的答案是这样,在我们国家是把法人及其法定代表人及其他工作人员，有这两个整合概念，以后那个其他工作人员不能再放在法人里面，把其他工作人员放在里面其实是一个雇主责任。但是法人或者企业法人对其法定代表人的这个责任，我觉得应该放在民总里，放在法人那个地方规定，相当于规定法人的责任能力，因为说实在的话，法人本身的责任能力，相当于法定代表人的责任能力，因此，那个机关的责任把法定代表人的责任放在民总里，但是我们国家原来说的什么其他工作人员和雇员合到一块儿，都是雇主责任，那么到法人这样不能在民法典的31条太宽，任何选定的代理人都可以，把代理人的责任都放在机关的责任中，这样太宽我们不主张这样放。如果仅限于法定代表人的话，那么法定代表人是不承担责任的，如果要承担责任，那么按照机关内部自己的章程，按照章程对法人承担责任，但是对第三人不承担责任，而法人直接对外承担责任，这个时候就是当事人自己不负责任，法人机关的责任就是法人的责任，而不是法人代理人的责任。我是这样来看的。
王轶:刚才三位报告人在发言的时候,陈聪富教授不断的有感想已经写到纸上了,这是一个难得的机会啊,让陈老师发表评议的意见,大家欢迎一下.
陈聪富:不敢当,不敢当,刚刚大家的报告都讲得很好,我是刚刚听到,有些想法和启蒙,和大家分享一下,第一位就是李昊博士提到的德国法的发展,我觉得这个很有意思,他刚很清楚的给我们报道说,因为德国这个雇佣主责任,它经常会导致被害无法请求损害赔偿,这个德国法经常引出契约法上的规范,利用契约法上的理论来COVER掉那些法律上的空挡，使被害能够获得更多的赔偿，就像刚提到的那些契约不保护第三人作用，还有缔约上过失等等，这些规定很有意思的是在台湾的发展有一点倒过，刚刚谈到的，吴同学报道的是在台湾那就是雇佣的责任，雇佣责任在台湾根本上没有机会免责，雇佣责任是无过失责任，因而台湾的法律的适用上，不会产生像德国法里面雇用人自然可以跑掉，不用负责任。跑掉的话，我唯一的办法就是从契约法上找方法来弥补缺漏，台湾不一样，台湾的话，雇佣的责任是雇主几乎都要负责，他从来没有免责过，而且就是这样的规定，他阻断学说上的不保护第三人的理论进到实务上，进不去，没有需要，这是第一个。第二个,有趣的发展是台湾的侵权行为法有越来越扩大化的倾向，比如说，我们前面讨论到什么叫经济上损失，还有其他的问题。那么由于台湾的侵权行为法由扩大化的倾向又产生与德国不一样的现象就是契约法就没有扩展的可能性，就是大部分的问题会被拿到侵权行为法去解决，包括用违法性、过失概念的扩张就解决掉，所以在台湾这些理论很早就被提出来，就被讨论，可是在我们使用上从来没有用过，到现在还没有用，也用不到，因为侵权行为法把这个都已经解决掉。不同的国家、地区和不同的法制之下，因为法律的发展会因为不同之处产生调整,这里不说发展的方向，但这个方向肯定符合契约法的走向，另外一个，谈到组织责任，也是个有趣的问题，组织责任在台湾谈得还不多，我印象里面有几个例子，是在硕士或博士论文中，会谈到组织责任，但是不太多。现在组织责任被应用到，好像是一个方向，被应用到医院的责任，医院对医师的责任本来是用雇佣人责任。但是，现实中被害人即病患常常会向医院主张责任，但是医院必须证明医师要有过失，在我们的规定中，医师必须具备完全侵权责任的要件，雇主才要负责，所以病患面临困难，他无法举证医师的过失，无法举证医师的行为有因果关系，只要病患对于医生的责任没有建立起来，就没办法取得赔偿。这就是医患纠纷里有个特殊性，就是医师基本上没有过失，但是损害还是发生，原因在哪里？医生的回答很简单，我不知道为什么。连医生自己都不知道，代表整个机构出了问题，所以机构责任在台湾的发展，在医疗机构是可以被讨论的，原因是医院是个表现特殊的紧密的组织，运作无人可知，官司很难打，所以怎么透过组织责任的概念，由医院本身负责，跟医院透过医生的责任去负责这是两件事，这个转变很重大，道理很简单就是一般的法官至少台湾的法官很普遍就不愿意认定有过失，更不愿意由医生面对法官，可是如果今天承认医疗机构的组织责任之后，法官就很容易说，医院来负责，因为法官认为医院有钱，有资历有能力，因为医院逃不掉也负的起责任，所以让他负责更容易，所以如果这样的想法用到医疗纠纷中，我相信对病患有利，那很多医疗机构因为是自己的责任而不是替代的责任，这也是在台湾的慢慢地发展也提出来，大概就说到这里。
邓建中：陈老师给我做了佐证，雇主的责任就是有些时候不一定要透过他的雇员，而是要求雇主直接承担责任，像医疗纠纷就是很好的例子，当然，我还有一个例子，在我们这里，在某些情况下雇员是个精神病，雇主如何形容精神病及连带责任的基础在哪里，这也是一些问题。比如强调安全方面的问题，那么雇主要求雇员多大的注意结果还是发生，这些注意都很难，所以我提出这样的双层结构来解释现代社会中可能遇到的雇主责任，感谢陈老师。
王轶:有碰出一个火花，大家看，还有什么问题？
自由发言人:前面的想法还没有什么问题，这个问题是对建中提的，但是，我想接着往下说，你既然构建了一个双层结构，那么这个双层结构什么时候成熟？
邓建中：这个问题始终缠绕着我，我也思考过适用的范围，雇主的责任都是列举式的，比起责任的承担，可能会有几个原则，第一个他的规则基础，他是一个过错责任，包括刚才说的医院责任，那么这个医院本身机构是会有过错的，在适用其他的情况下，在职的雇员既有构成侵权责任的情况下我们也适用，就包括雇员不能控制自己行为的情况下，所造成的一些行为，另外还有一些东西就是把英美法系的东西拿过来，包括其中的独立承揽人，在独立合同中的，INDEPENDENT CONTRACTOR这样也可以作为雇主责任，或是承揽责任及台湾的限定，证明自己没有过错才可以加以排除的，精神病也适宜，写出来没问题。这方面我觉得把这些东西拿进来，具体可能我在研究，在底下，我的文章中有些初步的问题，我想着写的能成立的话，我有可能再明确一下。
陈聪富: INDEPENDENT CONTRACTOR一般不是受雇人？
邓建中:一般故主要承担责任的，可以再研究一下，根据我的研究，我给您举个例子，因为这个问题我花了比较长的时间研究，当然我相信您也看到资料，比如说我请一个人装修房子，可以独立完成的，比方说马特师兄和他的手下人在装修过中如果失火了或者电器失控，导致的损失谁来承担？那在英美法国家要求雇主承担，即雇主个人义务，这种义务是承担责任的基础的，这样我们还可以在讨论，有助于我们提高。
马特:你的雇主是定做人还是加工承揽人？
邓建中：我雇一个人。
马特:你雇人和要求承揽是不同的概念，等一下我理解一下。
李昊:比如说，我理解一下，你让马特师兄装修，马特师兄雇我。
马特：我雇他，我是定做人。
邓建中：对，本来就是我推荐你的，但是你有雇员。那这个责任。
李昊：现在开始PK。
马特：我本来下火车想备课，邓建中同志非叫我来PK。
邓建中：不是，我的目的完整结构，通过PK共同提高。
马特 ：我理解你的意思雇主一个过失责任只是选人过失，那么哪怕雇主没有过失，也是雇主承担，对吧？
邓建中：第一，考察雇主自己有过错的情况；第二，雇主自己没有过错的情况。一个是有过错的自己责任，一个是没有过错的雇主替代责任。基于这样一个逻辑，刚才我加了一个INDEPENDENT CONTRACTOR能不能改过来，英美法上的概念，我在考虑一下。
马特：刚才李昊说的那个人身损害赔偿里，在承揽合同里头，就是承揽人在进行承揽作业时原则上不承担责任的，只是在过失的情况下，在过失范围内承担责任。这个就类似雇主自己的责任，在英美法中，我想讲雇主自己的责任和雇主不可替代责任统合一下，看是否能成功，我在考虑一下。
王轶:讨论到最高境界，我觉得这个问题还需要查些资料，这是个事实判断的问题。借鉴英美法的做法，建中在收集点资料，向陈老师请教一下。谁有问题可以向陈老师提出来?要不错过了这个机会,以后还想提问题就得跑到台湾去,还要买机票.
陈聪富：我是报告人？
自由发言人：职务行为法律讨论较多，执行职务过程中受伤、偷东西、与顾客打架，这些台湾法律怎么处理？
陈聪富:我说两点，这要看你从事什么样的行为？如果是不法行为，在执行职务中打人，伤害他人，这个叫做加害行为，不法行为不能够认为是职务行为，所以很多判决将其看做不法行为。第二个，最有名的案子就是盗卖股票案，买卖股票就回到证券公司要求买股票，所以就到证券公司开户，就打给证券公司的业务员，熟悉后，买股票的人就将印章、身份证甚至户头都交给业务员，买股票时直接在户头扣就行，结果负责操作的人是营业员，开户的人在家看面板，结果业务员就携款跑掉，开户的人就不告跑掉的人，就告证券公司，那么这种行为是不是职务行为，因为盗卖股票包含领钱跑掉和把股票卖掉再领钱跑掉，怎么看待这个问题，最高法院如果看成加害行为就不算，如果是职务行为就要赔，至少这种职务有这种机会和时间进行这种行为，那么很有意思的是法院一开始判决要负责，那么开户的人就很高兴，但是证券公司就在大厅贴红布条，业务员的行为不能负责超过股票，千万不要把所有的证件交给业务员，否则发生事故与本公司无关，并且到处贴。结果没有用，因为大家都买股票，又发生很多盗卖股票的事。有打官司，但是法院又改，所以法院的判决又改，这个不用负责，不一定，就是反复，所以执行职务的到底要不要负责，台湾最高法院的见解就是模糊的，后来就是不要负责，可能就是我刚才说的不法行为。
王轶：吴依蓉同学要不要补充？
马特：那陈老师我可以补充一下大陆的类似情况，最典型的就是物业纠纷，比如说我去物业公司解决纠纷，那保安就维持秩序，在维持秩序过程中，就发生肢体冲突，肢体冲突就打伤业主，大陆的物权权法司法解释第一编就是物业服务，这个矛盾在大陆非常突出，但是在实践中，大多数情况下，在执行职务过程中，保安有打伤业主的行为，业主不去诉保安，肯定诉物业公司，一般法院说物业公司应该负责，他不能说我让保安执行职务不是打人，执行职务过程中有规程必须按照怎么样文明的执行职务，但是你是保安，你在执行职务中进行故意伤害的不法行为，这个只要提供这种关系，而在关系中，执行职务提供机会，在这个关系为前提，在机会中，你有一个执行职务的外观，这种情况下，大陆倾向于保护业主。让公司负责
陈聪富：我同意你们这种判法，因为保安会经常跟人发生肢体冲突，这种打伤人的机会特别大，不能请一个保安说我不保证他不打人，其实请他来打人的，其实，台湾的法院的不法行为不用负责，但是许多判决里面其实就是不法行为，典型的例子，邮差送信的时候将东西据为己有。
马特：没有职务无法进行这种事情。
陈聪富：对呀，执行职务就会拿到邮件，可能邮件里有很多好的东西，针对这个，台湾的法院，认为这个要负责。
王轶：大陆的法院司法也没有完全统一，在给06级法学硕士上课时，讨论过这样一个案例，工人在搬家的过程中间，和住户之间发生冲突，把主人打伤，最后法院判决这不是职务行为，不用承担责任。这也是有个类型化的行为。
马特：这是一个价值判断，是不是执行职务还要结合价值判断，包括证券公司业务人员的不承担也很合理，如果承担证券公司就关张，这也很合理。
陈聪富：对，也包括台湾法院的判决。
王轶：因为时间的关系，我们就讨论到这里，我不得不总结一下。关于责任的承担，海峡两岸对雇主责任还是达成一些共识并进行深入的讨论，感谢三位发言的同学，感谢陈聪富老师及各位发言的老师和同学。下面进入茶歇时间。
第五单元研讨：与侵权责任分担相关的其他问题（15:35－16:55）
主 持 人：陈  飞（中央财经大学法学院讲师、法学博士）
发 言 人：杨  会（天津师范大学法学院讲师、北京大学法学院博士生）
发言题目：自己责任？替代责任？补充责任？补偿责任？——高空抛掷物致害责任之再检讨
发 言 人：李欣洁（台湾大学法律学系硕士班民商法组）
发言题目：纯粹经济上损失——台湾近年实务之发展
发 言 人：唐采苹（台湾大学法律学系硕士班民商法组）
发言题目：先契约义务之再建构——侵权责任与契约责任之成立
自由讨论：
陈飞:下面我们开始第五个部分的讨论，第五部分主要是讨论和侵权责任相关的其他问题，那么我们首先请第一位发言人杨会博士，杨会博士天津师范大学法学院的教师，现在北京大学作访问学者。发言时间是15分钟，时间到，我会举红牌提示。
杨会:谢谢主持人，今天我报告的题目是高空抛掷物致害责任再检讨，简单说就是高空掉烟灰缸砸人怎么办？实事求是说这是非常老一个问题，因为明德民商法网专门讨论这个案子并且判解研究第二期刊发一篇文章，我个人三年前和人合写一篇文章，参加法院系统评比并得奖。然后主流观点也不能形成一致意见。主流观点认为院落的全体使用人并且业主来承担责任，并且这个观点也被立法机关所接受，主流观点的学者在论证方法上存在问题，所以我写这篇文章的主要动机是对论证方法进行商榷。当然我对这个问题的解决提出一些看法，所以今天的发言分成两部分。第一部分：对主流观点学者的论证方法提出商榷；第二部分：对案件的解决提出具体的解决方案。首先提出声明的是对主流观点提出商榷是对事不对人，由于时间有限，所以我捡几个比较重要的说。
第一个就是比较法,我发现许多主流学者在论证这个问题时，总是引用国外的法律规定或者是引用国外的案例来说事，国外的规定没时间，就说国外案例，那么国外的案例与我们相同么？于是我就上WESTLAW网把案例全部下载下来看,发现有八个案例，在其中凡是胜诉的案件，案情与我们的高空抛掷物不同，也就是说在事实中，总是有这样或是那样的差异，我们知道在进行比较法研究，针对同一问题，如何借鉴或者是说不同法律国家的做法，如果不是同意案情，就很难。所以说主流观念学者利用比较法提出自己的观点可能不是很妥当。第二个就是依据抽象原则而不是具体规则，根据第二十四侵权行为法发生发展的经验观察，新的侵权行为法正在突破传统的补偿惩戒模式，逐渐形成分配风险和损失，补偿目标的侵权行为法，这是王泽鉴老师的，还有人引用“现在侵权行为法所关注的几个问题，不是加害人到底是否收到非难，而是加害人是否有造成损害能力”第三句话是“损失分担就是寻找一个新口袋，有能力承担损害的人来承担责任。”那很多组织观点就在应用这样类似的话来证明由全体使用人或者全体业主承担责任。那么这些话本身没有任何错误，听起来也让人热血沸腾，但是对于规则制定，对解决案件没有任何意义。因为虽然说侵权行为法的价值目标已经变了，对于损失或者说风险的分配变得重要起来，但是无论如何对于规则的制定还是要符合法律内在体系，不能完全有价值取向决定，这个价值取向只能起到宏观的指引作用，最终还是要通过逻辑落实规则里面，不可能作为一个解决问题的依据，更何况今天上午海俊也提到一点这个规则的分配不是随便进行的，不是说一句话，损害发生了，要分担风险了，就随便参与进来，随便就拿钱进来。你要有钱人把钱拿出来，还是要给个说法的，不能仅仅因为他有钱。第三个我认为主流观点值得商榷的是用朴素的法感情来代替理性的分析，面对烟灰缸或是菜板砸伤或砸死的人，主流观点就是说你看他们多可怜，我们要提供救济保护弱者，我们怎么救济呢？又找不到加害者，怎么办？让建筑物的全体使用者或全体业主来承担责任吧，在这个里面朴素的法感情就成为主流观点分析问题的依据或是基础。朴素的法感情固然重要，但是真的这么重要么？重要到这个制度设计后，无受害逻辑，我想不是这样吧。
那么我们当今社会是一个分工精细的方法,那就是外行要服从内行,我在文章里举了两个例子，民法学者在设计善意取得制度和外科医生在进入阑尾炎手术来说明外行要服从内行，我的文章中应用苏力教授的法理学论证。这个受害人确实可怜，但是在受到侵害后，我们民法学者在做这个制度设计时，那怎么来设计?我想应该通过理性的分析，通过理性的思考来权衡利弊，进行利益衡量。不能根据朴素法感情或者是说这样就做决定。关于这种论证方法的弊端，我几年前在撰写硕士论文时就已经指出来。还有种论证方法我认为也有问题。研究社会学的郑也夫教授现在北京大学，他也提出这种论证方法其实是狐假虎威，这种论证方法是想找一个很正确的不能反驳的民法理论，比如说保护弱者或者保护公共安全，然后，将这个理论应用到高空抛掷物致害案件中，然后得出一个无法反驳的结论，这种论证思路是民法应该保护弱者，高空抛掷物的受害人是弱者，所以说侵权行为法应该确定全体使用者承担责任。那我们知道三段论分大小前提，这个保护弱者或者保护公共安全这个没有问题，但是高空抛掷物是弱者这个小前提他们没有论证，那么这个案件里受害人怎么是弱者，这个全体使用人怎么是强者，他们就没论证全。所以就把保护弱者的老虎请出来。这种论证方法不太妥当。当然由于时间原因，将来我又不想引出麻烦，就论证到这里。
陈飞:还有五分钟。
杨会:还有第二部分，我认为高空抛掷物分应然和实然两部分，应然上，受害人只能自己负责,自己倒霉。三个理由，第一没有人对此负责，全体使用者不能承担责任，那就是物业公司，承担的理由就是没有履行安全保障义务，没有积极避免，这个理由不成立。原因是物业公司又安全保障义务，但是这个义务是有边的，他无法制止，无法避免受害人往下扔东西。
物业公司没有尽到安全保障业务是出于以下两点:第一,这样解决才能使案件真正解决,极端的说怎么制止怎么避免，除非一家派一个保安，一家一个还不够，一家还有丈夫、妻子、孩子和老人。所以只能自己倒霉。第二个理由是不事件只能落在自己头上，我认为此类案件找不到加害人和走路被雷劈没有本质区别。有人说肯定有区别，一个自然事件，一个人为事件，如果找不到侵害人，我认为受害人由于找不到侵害人，对她说有和没有，没有区别。那就和自然事件没有本质区别，只能自己倒霉。第三，法律调节的局限性。法律是社会规范的一种，比如说有时候为了对程序正义的追求有时我们牺牲实体正义，大家都知道行政案件或是赔偿义务主体没有赔偿能力没有钱，判决下去没有实际意义，既然法律有局限性，那么最好的办法是寻求法律之外的保障，商业保险，关于商业保险和社会保障学界有很多提出，所以从应然角度社会保障和商业保险是非常好的方法，但是，从实然角度又不一样，从实然角度，我国的保险不发达，我查过资料只有深圳和重庆这两个城市有，在全关没有大量的基础普及，至于社会保障更不能指他，养老、医疗、失业救济都等排队要钱，那么，就实然角度商业保险和社会保障不能指望，还有一个角度就是我国的司法现实，面对当事人法官会面对没完没了的缠诉、信访，对下还有提诉、和解的重型压力，来自台湾的当同学可能不了解，司法没有公信力。大家都在搞领导接待日，在全国建设和谐社会时，法官让受害人自己承担责任，无疑很不适时，那怎么处理？我认为让物业公司承担责任不失为目前最佳方案。这样不是因为物业公司违反安全保障义务，这样做有两个理由。第一，这样解决才能达到真正的和谐，这样会使案件有效地解决，物业公司和政府，政府和法院，一般会及时得向被害赔偿，不会像重庆烟灰缸案件中，二院被告没有一个人举证的尴尬局面，第二物业公司为了避免在承担责任，一定会安装摄像头，安装摄像头，谁还会干乱扔垃圾，那样问题马上就产生，安装摄像头会侵犯业主隐私？我觉得这不一定，摄像头对的是窗户而不是窗户里面，看到是窗户里面而不是房间里面的东西，举个例子比方是进高级宾馆或说中级宾馆，我们一进大堂就会被照到，但是这样没有侵犯隐私，只有摄像头一直跟踪着我们，才会侵犯我们隐私，所以从实然的角度，由物业公司承担责任比较好，以上就是我的观点，请大家指正。
陈飞：谢谢杨会老师，你刚才提的问题争议比较多，如果有质疑的在讨论，下面请李欣洁同学，发言的题目是纯粹经济上的损失——台湾近年实务之发展。大家欢迎。
李欣洁：各位法学同学大家好，我今天介绍纯粹经济上损失在台湾的近年实务是不是有什么变化？纯粹经济损失是指直接受到不利益，而不是因为人身或所有权受到侵害而产生，那他其实是不是一个单纯的单一法律的问题，它是由类型不同，而且不太相关的法律问题集合而成的，在比较法上，常见的有四种类型，第一种是过失的不实陈述，就像是提供资讯接受他人的委托来陈述时，陈述与事实不符，然后导致该接受陈述的人受到纯粹经济损失，就像是会计师在查核时，由于过失进行不实查核而制作报表，投资公司根据查核来投资，投资公司事实上已经出现问题，那他的损失就是一种纯粹经济上损失。第二种就是过失履行专业服务，专业服务人员在履行专业服务时由于过失使被害人无法获得他原本应有的利益，最著名的是英美法上的遗嘱案件，由于律师的过失没有照遗嘱人的意思来履行义务导致遗嘱人想要给被害人的利益无法取得。第三种商品自伤，商品制造人由于过失而制造了有瑕疵的商品，商品因为瑕疵而毁损，买受人的本身是一种纯粹经济上的损失，第四种侵害第三人的人身或所有权造成被害人的纯粹经济上的损失，最著名的案件就是加害人由于过失挖断了电力公司的电缆，导致被害人商场的电力中断，导致他无法实现营业利益，从这边四种比较法上常见的纯粹经济上损失，我们可以发现这些损失涉及的政策和利益因素考量是不相同的，有些是考量到复杂人数的因素，如果受害人人数过多，如果刻于加害人责任的话，会使加害人承担责任过重，范围过广，有的涉及契约法和侵权行为法，这两者之间如何协调，有的是涉及财富的移转，所以说我们在对其进行考量时很难建立统一标准进行判断，如果有损失到底是否赔偿，如果太重视赔偿可能会太过重视侵权法权利保护，而没有根据具体个案进行变数。这是对纯粹经济上损失的介绍，下面我们看台湾民法对这个问题的发展，台湾民法184条第一项对这个问题分为前后两段，前面是说故意或过失不法侵害他人权利时，就应该承担赔偿责任。后面是故意背于善良风俗的方法加损害与他人者要负损害赔偿责任，这就产生了前段所称的权利与后段所称保护范围之间的关系，前段保护的客体是不是只是绝对权，而没有包含其他的利益像是营业权、债权或是占有等，陈忠武教授就是对对此学说分为两大部分，认为权利和利益的侵害要适用不同的规则原理，然后分为不同的程度进行保护，也就是说民法第184条第一项全段只保护绝对权，就是差别保护说；法条对权利和利益都是同等的保护，纵使过失损害利益也有可能使用民法第184条前段负损害赔偿责任，那这种学说就是平等保护说。下面我们先介绍这两个学说。
差别保护说是说立法者是有意区别权利和利益的保护，因为必须区别行为自由和权利利益的保护，在价值考量上人身或是利益的完整性在法律位阶上应该是具有特别重要性，所以成立的条件比较宽松，只要有故意或是过失时，就应该负损害赔偿责任，纯粹经济上损失就是范围太广范，你加害人本来是受害的范围很广，避免泛滥就是要限制其他承担责任的要件，限制加害人参加社会活动的行为自由，但是在差别保护说之下，针对债权和营业权这种有权利名称，但是实际上比较像请求权的相对权的权利，是不是就是184条第一项所规定的权利，在这个结构下有不同的见解。再就讲到平等保护说，此说的支持者，无论是权利还是利益都是法律保护的客体，所以说民法184条第一项没有限于权利的必要，只是对利益的保护可能与行为自由、市场竞争等价值冲突，必须在法律政策上有所限制，侵权责任的限制，加重社会经济的负重，应该加以其他要件加以把关，就可以达到限制的目的，不需要在开始在保护客体上给与不同的差别待遇，针对学说的争论，台湾实务，也有判决主张权利跟利益要分离，但是单纯的利益损失就不是民法184条第一项前段的保护范围，纯粹经济损失必须符合第一项后段或是第二项才有可能获得赔偿，大概这些判决中法院都会引用一段文字，前段是保护权利，后端是一般利益，然后在对于主观要件的要求上权利的保护只要是过失就可以，那对利益则要求故意，所以两个的要件有差别，请求基础也是不同的，在法院中不强调权利与利益的区别，但是只在少数的案件。下面介绍几个债权、营业权和占有的案子，提供关于台湾近年来的看法和变化。
债权方面，原告主张自己的存款受到甲侵害，向就法院向银行对甲户头要求甲处分，银行主张甲在银行没有钱，同时乙向银行申请执行，银行接受乙的执行命令，原告起诉银行忽略收受他的假处分命令，而是收受另一个命令，使其债权受到侵害，无法获得满足。在原审时，法院认为债权是属于私权的，如果将债权看成私权，债权的侵害成立侵权，就会碍于经济自由的发展，因此驳回原告的请求。但是最高法院就是援引之前最高法院的判决，认为债权是属于权利，既然是属于权利就应该尊重，如果第三人予以侵害的话，不成立侵权行为不是没有问题，可见法院在这个案子中，根据案件的承认保护债权的。
在营业权的案例中，被告就职于原告的公司，担任经理，离职后，成立另一家公司，利用原有的和盗走的部分资料和营业信息，法院认为收集原告的交易资讯，很明显侵害原告的营业权、商业机密权，导致原告的具体营业额的减少，就是民法184条第1项前段侵权行为法。法院在类似的案件中，就是认为权利受到侵害，而不是当成侵权行为。
对占有就是说，占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。说明他是在合法的法律关系上的物权占有，对于他的占有，法律上予以保护，因此对于原本的本权能以外任何人。就可以依照民法184条第1项前段请求损害赔偿，这种就是法院予以承认。
所以说虽然部分的法院对于权利与利益的划分还是有，但是对于债权和营业权在台湾有趋势就是不用区分清楚，都可以适用民法184条第一项前段，但是对于其他纯粹经济上损失，法院就不一定要如此肯定，都会用到184条第一项前段里面，像是在过失不实陈述的台湾的案例下，会计师很明显就是对于一般投资人侵犯会计师的财务报表的查核，跟他本身购买股票的行为两者之间是没有因果关系的，再说，投资人因为跟会计师之间，并没有构成特定的信赖或对价关系，那会计师为这个的投资的财务报表只是具有相当的公益功能，所以说对于这种没有建立一个特定的信赖跟对价关系的情况下，会计师是不可能对于利害关系人负责的，所以如果要求会计师对一般投资人负侵权责任的话会造成他的责任负担太过于重，所以说，法院其实是在这种会计师的案件下，它试图是用信赖关系和对价关系来限制会计师因疏忽过失做出不实报告的赔偿范围，只是说法院只是很简单的区分说有委托跟没有委托两种而没有细分说它是不是会计师可以预见到这个投资人会信赖这个报表的，他没有区分那个投资人的状况而是作分两种而已，那在不实的财务报表下他还有另外的请求对象那就是公司的负责人，那在公司负责人的情况下，法院就会认为说总之就是很明显他就是知道公司一定会有问题，所以他才可以做出不实的报表，所以说在这种情况下，同时公司的负责人又同时违反了台湾证券交易法上对于公司应接受财务资讯的规定，这种证交法的规定是属于民法180条第二段的保护他人的法律，所以对于投资人所受的纯粹经济上的损失就应该依民法180条第二项负赔偿责任，但是在这种案件中，其实法院也不是那么绝对就马上适用180条第二项，不对，对不起，我说错了，应该是没有那种违反证券交易法情形的时候，法院就会认真考虑说公司的财务报表跟投资人之间的损失是不是有因果关系，可是他跟会计师比较不一样，他就不怕董事会无法预见受害人不服的问题，他的倾向就是成立侵权行为，就是对公司负责人的方面，讲到过失履行专业服务的地方，它主要的对象会认为是律师，然后我查了一下就是台湾其实告律师的案件很少，我不知道为什么，大家可能怕告律师一定会告输吧，所以不太敢告律师，然后告律师的案件中两造的关系其实是具有为的关系，原告认为说律师没有尽到注意义务导致他的案件败诉，可是法院对于这种案件的态度就很一致，就是认为两造之间是具有债权契约的就不可能是民法180条第一项前段的权利受到侵害，那如果你说它是违反善良风俗，法院又觉得这种只是一般的诉讼契约跟一般的国民造的没有关系，也不会成立侵权行为，所以说关于律师的案件在台湾的案件还是蛮少的。
最后一个比较特别的是原告请律师帮他妈妈写代理遗嘱，到后来他妈妈故逝拿到那个遗嘱做一些财产上的处理，这个律师很奇怪就是不把正本给他，然后他就没法去做造税问题，最后处了代金的罚款，所以他就去告那个律师说你怎么不可以把正本给我，然后法院就认为说这个税收就是代金、罚款，只是纯粹上的经济损失，所以说和那个具体所有权还有其他法律认可的权利受到侵害没有关系所以不是民法180条第一项前段规定的请求赔偿，这个法院是这样的见解，可是在另外的一个案件中，也是继承案件，原告请另外一人处理他家的继承事件，姑且称其为甲，然后甲没有经过原告的同意就复委托给了乙，然后乙没有注意到那个遗产案件中有一笔存款他没有算到，所以最后就受到处罚，法院就认为明显有过失，你怎么可以有一笔存款没有算到，那这个罚款就是侵害他的权利，这就属于民法180条第二款的规定要付赔偿责任，在这两个案件中，同样是处予罚金，法院的态度就很不一样，就是一个认为要赔，一个认为不用赔，台湾有很多不动产契约，我不知道这边听的懂不动产的中介，知道吗？然后就是在这个案件中，法院就是对于居间人，这个人是骗委托人说这个房子原本要卖350万然后骗他说有人要300万买，然后他就可以赚中间差，或者他告诉他说这个房子多不好，就是法院就会认为说这个东西是纯粹经济上的损失，原告要是没有办法证明说这个居间的有故意违反善良风俗，他就不会成立侵权行为，因为时间关系我直接跳结论好了，我文章里面还有很多案子，在案子里面就会发现说对于权利和利益适用不同的侵权行为成立要件，法院还是有区分的，但是有很多案件中它其实已经慢慢在放手了，而且他有时候还是用一种模糊的态度，就是说它是侵权行为被侵害人，他就没有区分说是前段后段还是第二项，它就是认为侵权行为成立，所以说这样子法院好像就是有意在不要做这种区分，在这种模糊空间下，具体个案中有弹性发挥的可能，然后这样我们的侵权行为保护范围有的过大，虽然这种方法还不错，有些侵权行为可以得到赔偿了，可是在有些案件中呢，被害人可能就是觉得法院的态度太模糊了，他很害怕他没有办法告赢，然后他就随便找条法律说加害人违反了保护他人的法律，法院在面对这种加害人另外违反保护他人的法律寻求救济的时候可能会忽略说这个法律原本的目的是不是用来保护那个加害人的，就是它是以保护特定主体的特定权利为目的，有时候可能不小心扩大了原本法律的适用的范围，所以说，因为这个台湾的违反保护他人的法律其实是特定过失几乎没有过失责任，加害人要举证免责很困难，但是如果法院不太广泛去承认加害人的行为是属于违反保护他人的法律，可能会破坏了台湾原本侵权行为法的架构，所以说，无论台湾法院在适用的时候还是要很小心可是也不要太模糊，应该是在建立一些案件的类型来说这个案件在文本上是承认的，这样可能会比较好，我就报告到这里，谢谢大家！
主持人：谢谢李欣洁同学，你的发言接近二十五分钟，还是我没控制好，李欣洁同学的发言让我对台湾地区的关于纯粹经济损失的实务有了一个全面的认识，那么下面我们欢迎唐采萍同学为我们发言，她的发言题目是先契约义务之再构建——侵权责任与契约责任之成立，那么发言也是十五分钟，谢谢。大家欢迎。
唐采萍：老师好，各位前辈好，我是来自台湾大学的法研所的同学唐彩平，那今天非常荣幸能够来到这里参加这个研讨会，然后今天听了一整天研讨会也是获益良多，像是享受了一桌满汉全席，所以身为最后一个报告人物，我有义务为大家提供一盘水果，用轻松的心情来聆听我的报告，那我今天的题目是先契约义务的再构建，然后它的主要我是想探讨先契约义务到底是承担的是侵权责任还是契约责任，然后就是各国法的简介，各国法都会有不同的见解，那我会台湾法先开始讲，那我的问题主要是我们从小学的民法责任体系就是分为契约责任和侵权责任，那今天不是契约责任就是侵权责任，不是侵权责任就可能是契约责任，那可是今天在契约成立前的缔约阶段通常要长时间的磋商、交涉和协调和一些前置作业，在这个阶段期间如果双方当事人之间发生了一些损害或是造成了一些权利义务上的一些争执的时候，我们要怎么来让当事人能够请求损害赔偿呢？最后比较想探讨这方面的问题。
那我首先从台湾民法第245条开始介绍，我们知道要是大家都念过王泽鉴老师的教科书，他是有介绍过台湾的先契约义务有三个就是个别条文，那之后我们最新定的一个条文是台湾民法第245条这是专门处理先契约义务的，但是这个法条在学说上是备受批评，主要是因为它的构成要件非常的严苛，因为它就客观行为而言它是限于说明义务以及保密义务的违反，然后主观要件又是恶意故意和重大过失，所以即便它第三款有规定一个就是诚信原则这种一般条款，但是在实务上常常都不会被援用，所以其实这条法条的适用上其实已经有点被侵权行为所涵盖了，今天如果它可以成立先契约义务责任的话其实它已经可以先成立侵权行为，所以通常当事人只要援引侵权行为来请求就好了，没有必要去援引民法第245条之一先契约义务，所以我就是以这个为利基来开始先契约义务的构成要件法律适用上的一些问题的探讨，我是先从实务上找一些相关的案例，台湾实务上其实针对245条之一的案例真的非常非常的少，然后里面我找到比较典型的两个案子的其中一个是澎湖地院90年上字第三号判决，它的本案事实主要是关于一个政府机关的招标案件，也就是今天有一个政府机关它有一个工程需要进行招标，然后一个厂商他想要投标，但是他还没有进行投标之前呢，他就对投标的一些程序事项提出了一些异议，然后进行了一些行政程序上的一些争执，然后就争执发生了一些律师费用、交通费用，他想要请求政府机关能够给他损害赔偿，然后这边法院的判决说它承认说招标是属于一种邀约的引诱，而且厂商一旦投标并且与将要缔约之际的时候，当事人可得确定的时候，如果有可规则于招标机关的事由而停标、流标或者使可得标者并非没有援引缔约上过失请求损害赔偿的余地，并非没有就是，他可以请求损害赔偿，但是在本件，它的原告就是那个厂商它并没有实质的参与投标，他只是准备要投标，因此那个前置程序那个准备投标的行为并不能算是说它已经与政府机关成立了一个信赖关系导致政府机关有义务去跟他以诚信原则进行一个协商的行为，所以在这边法院驳回了原告的请求。那这是第一个案子。
然后第二个案子也比较典型的而且也是一个比较有趣的案例，它是台中地院91诉字第1259号判决，然后他的本案事实主要是在讲一个租赁契约，是讲说今天一个出租人他跟一个潜在的承租人，他们俩在协商想要缔结一个租赁契约，然后已经协商到了一个相当的程度，快要缔结契约之前，出租人也让潜在承租人进到那个不动产里面进行装修、装潢的工程，可是最后却没有和那个出租人缔约，然后那个潜在承租人就向法院请求装潢成本的损害赔偿，法院这边的判决是说，这是我在台湾唯一找的的法院直接援引245条之一第一项第三款诚信原则然后判原告胜诉的案子，所以具有非常大的探讨价值以及前瞻性，然后它觉得今天出租人和潜在的承租人进行的协商已经到达了一定的阶段所以已经可以证明两造之间有相当的信赖关系，所以我们不能罔顾潜在承租人可能信赖他可能和被告就是出租人缔约所产生的一些费用，所以他就承认了原告的损害赔偿的请求，然后判原告胜诉，从这个案子，接下来我要探讨的就是主要针对诚信原则，它在先契约义务上面到底能不能成为一个先契约义务的一个请求权的一个利基，那比较法上面，从美国法上面来看，它有一个著名的案例叫Channel Home Center v. Grossman 这个案例是讲到一个美国实务上一个比较常用的文件叫Letter of intent ，它不是一种契约，它是一种在缔约前双方当事人的书面往来，这种书面往来就会记载当事人之间协商过程的动机以及目的，在这个案子中，一个不动产的所有权人在Letter of intent 里面答应潜在承租人他会以诚信原则进行协商，而且他在协商期间会把他的不动产退出交易市场，也就是说他不会跟第三人进行协商，可是最后他违约了，他把不动产租给了一个第三人，所以那个潜在的承租人就因此告被告，然后在美国法上它承认用Letter of intent来约定一个以诚信原则来进行协商的义务，它承认这个合意是有拘束力的，所以它觉得被告需要负责。
在下面的Hoffman v. Red Owl Stores的案例，进一步揭露了一个禁反言的一个原则来当做一个诚信原则的一个基础，然后也是赞成用诚信原则来主张先契约义务的损害赔偿，相较与美国法英国法比较保守，这可能和他们的民族性以及他们向来的实务有关，在Walford 这个案子里他们特别把美国法那个案子提出来讨论，但是他们最后决定他们不采取美国法的见解，他们觉得说诚信原则在协商之中不能当做一个请求权的利基，因为今天既然当事人在协商当中一定会具有某种程度的对立关系，既然他们具有对立关系，他们就有权追求自己的利益，来维护自己的利益。为什么我们要用一个诚信原则来限制他们追求自己的利益呢，然后他们为了要替这个见解解套，他们也不想说让以后当事人协商都胆战心惊，觉得没有人可以保障我，所以他们在第二个案例William Lacey中，他们用一种漠视的的承诺来解套，意思就是说今天如果协商当事人之间，某一方因为信赖最终我的契约将会成立，所以他就付出了很多的劳力成本的时候，他们法院是用一种漠视的承诺，就是缔约双方有要为你所付出的劳力来提供报酬的一种模式承诺，然后他来提供损害赔偿，来赔偿付出劳力时间费用的一方当事人，以上关于诚信原则是比较在契约法下面探讨先契约义务责任成立的问题，那在侵权责任上面也是英国法实务上面也是讨论到说是不是能用侵权责任来请求先契约义务的一些损害赔偿，但是这边卡到的一个概念就是纯粹经济上损失，通常在这种情况，在这种先契约义务产生的情况会产生的损失通常都是一种纯粹经济上的损失，然后就像刚刚欣洁报告的因为他们怕会产生一种叫做水闸门效应，她说会造成被告的损害赔偿责任的无限上纲，然后也会导致诉讼的泛滥，所以他们都是采取保守的见解，不承认说可以用侵权责任来主张纯粹经济上的损失，然后这也影响到了他们用侵权责任来请求先契约义务的损害赔偿，对不起，我刚刚还在英国法，然后这只是美国法和英国法，我比较想要表现出他们在诚信原则上面理念的冲突，那法国法在此就可以跳过，实际上法国法它是和英国法比较，因为英国法他不准用侵权责任来请求纯粹经济上的损失，但是法国法相对的同意，因为他们的民法第1382条规定的没有那么多的限制，所以他们法国一般是用侵权行为主张先契约义务损害赔偿，好，那下面就跳过。
德国学说我相信大家都非常非常的熟悉了，就是一个很著名的教授von Jhering 创设了一个Culpa in contrahendo ,然后大家把它定性为非契约责任也非侵权责任，是一种第三种的法定责任，而且追随着这个理念，他们德国法最新规定了一个311条第二项，专门规定这种先契约义务，然后这种先契约义务也是基于德国民法第242条诚信原则而来，可见诚信原则在先契约义务当中有着非常重要的角色，那国际法原则，我提了两个就是欧洲契约法原则跟国际商事契约通则，它也是有两个特别规定，规定这种契约缔约前的协商义务，然后第二项就明白规定说，不能违反诚实信用原则，也就是说以诚信原则来当做先契约义务的一个利基，然后我这边很好奇的就是在中国大陆的法律就是合同法第42条的规定和我上面列举的这些国际法原则是非常相似的，可以说是一模一样，所以堪称一个符合国际潮流的一部立法，然后但是我是不清楚中国大陆在实务上对这个法条的运作到底是什么样的情形，如果接下来有先进能够指教的话我也非常感激，那另外就是中断缔约责任，因为先契约义务可能有中断缔约责任还有不实陈述责任还有很多不同种类，但是在不实陈述责任我看到的中国合同法第43条有明白规定，但是去年在台大有办一个纯粹经济上损失的一个研讨会，然后张新宝教授出了一篇文章，然后他在文章里面提到在中国侵权行为编草案第33条对不实陈述有相关的规定，那我看这个法条它是写说负有信赖义务之人提供不实信息或不当咨询，然后使受害人遭受损害的话，要因此负担赔偿责任，所以我是比较好奇，在这种情况下有没有可能会把中国侵权行为法草案第33条来解释说也可能适用在契约缔结前的侵权责任的那种情形，当然因为我对法条的解释可能还不够熟稔，所以如果有老师们能够提供意见的话也是非常欢迎，所以我最后的结论就是回到说我们台湾民法25条之一规范的要件非常严格，然后应该有再检讨的必要，而且要怎么检讨呢，就是要根据国际上面的一些潮流，以诚信原则来当做先契约义务的规则原理，来做出一些相应的修正，但是在法律修正之前法官可能要借由像91诉字第1259号判决这种情形可能要大胆的适用25条之一第三款诚信原则，做出一些可以达到赔偿效果的判决，这就是我的报告，谢谢大家！
主持人：谢谢唐采萍同学非常准时，刚好是十五分钟，那么下面我们进入自由讨论阶段，自由讨论阶段的时间是35分钟。欢迎各位老师和同学就上述的三个问题或者是前面我们四节所讨论的问题做一个讨论，好，现在可以开始了。本来想请马特先说，但是马特出去了，要不我们先请李昊博士谈一下纯粹经济损失的问题，谈一下自己的想法，谢谢！
李昊：这个李欣洁的报告做的很细致，但是我觉得有两个小的问题，第一个概念界定上她直接用的是王泽鉴老师的界定就是人身或者所有权受侵害之外的损失，但是我们知道这个所有权本身就是模糊概念，所有权受侵害其实按照德国法那个发展来说，所有权受侵害本身像那个使用另一个受损失，使用不能这种案情，本身也属于所有权受侵害的问题，但它实际上本质上应该是一种纯粹经济损失，那这个地方我就不知道你们台湾有没有这样的例子，像这种使用不能的在台湾法上有没有发展，第二个在做类型化的时候呢，你把过失不实陈述和过失提供服务做了区分，其实你在过失提供服务其实你用的是遗嘱案就是ROSE案，其实在英美法上ROSE案其实是作为过失不履行的一种类型的，其实你要看英美的侵权法，这两个类型本身并不是特别容易区分，因为当特别是这种过失提供服务的它一般来说都是会计师这种情况，他的这种行为既是提供一种书面意见，其实这种书面意见在美国侵权法丛述中也是一种陈述，是一种书面的陈述，所以这两个区分我觉得是不是有必要完全独立出来，那么结合刚才做的先契约义务，那么台湾的模式应该采用的是德国法的那种模式，因此，先契约义务是放在作为合同和侵权中间的这样一种第三类责任形态，我们叫做信赖责任，但是从大陆这个角度来说，我们这个侵权法的条款其实是没有刻意强调要不要保护纯粹经济损失的，德国当时的这样一个823和826的区分，就是现在的台湾民法典第84条的这两项，因为它是分前段和后段，这里面它应该是继受了德国的这个观念，就是对纯粹经济损失它是限制保护的，所以它的路径可能和德国有点类似，那么中国大陆的这个模式下呢，如果我们看民法通则106条的第二款我们叫财产人身，从现在法工委的草案基本上还是继受了这个观念，刚刚你说的中国大陆的这个草案，其实那不是中国大陆的草案，那是张新宝教授自己主持的那个草案，他那个草案规定了不实陈述的责任，但是由于我们在侵权法中没有刻意区分,所以因此我们合同法中42-43,我们虽然现在叫缔约过失责任，但是由于我们没有刻意区分,因此实际上这个规定按照我的理解来说,应当是属于侵权法所规范的这个范畴的,所以如果将来侵权法出台以后，我觉得这个体系可能还要调。所以这个缔约过失责任按照现在的立法模式，其实有一点法国法，法国法不是放在侵权责任下嘛，而从你这个文章里面看，欧洲侵权法，欧洲合同法原则也是作为一个欧洲司法法院的立法，好像也是作为一个趋势，就是作为侵权责任来看待。因此我觉得从中国这个将来的发展趋势来看，如果按照侵权法还是按照一般条款模式的话，恐怕这个缔约过失责任，它的适用范围会窄很多，我觉得直接作为一个侵权责任就可以了。
主持人：谢谢李昊博士，下面由马特说两句
马特：我还是说我们大陆这个学者，杨会老师这个论文的观点。我从教三年多了吧，从教三年多以来，我听到所有的学术报告当中，杨会老师的报告给我的印象是最深刻的，为什么呢，我感觉有点像那个《西区柯克》的电影，悬疑片，就是大家都认为是一个结论的时候，突然来了个峰回路转，把大家都给涮了一把。所以我就觉得你这个，感觉在逻辑的传承和过渡上，这个180度的弯子转得太大了。就是你一开始说这个高空抛掷物，刚开始你所有论证，我都是同意的，就是说现在它所有的论证，高空抛掷物承担连带责任的论证当中，都是它的论证，在逻辑和正当性都是不足的，实际上，我也非常同意你那个非常经典的比喻，就是说，上边扔下来一个烟灰缸把人砸伤了，就跟什么，就跟在旷野之中，一个闪电把你击中了一样。它都是一个小概率事件。这本身就是一个意外，意外是什么呢，如果你充分注意了你可以避免，或者你通过保险的方法去分散它，这是可以的。但是你让所有人去承担责任，这就有问题了。我在给学生讲课的时候，我就经常举这种例子。所谓从楼上扔一个烟灰缸把你砸死、砸伤，就像你走在大街上，有人在背后给了你一闷棍，把你给打伤了。然后你回头一看，这人是谁，你找不着这人了，找不着这人了，你找谁呢？你说所有街上能够可能打到我的人全部的人都要承担连带责任，就这么个观点嘛。我们从那个高空抛掷物上，大家都觉得业主承担连带责任，好像很合理。但是同样一个因果关系放到在街上打你一棍子，你让所有街上的人都承担连带责任，显然它觉得不合理。这就说明它在逻辑上其实专门把高空抛掷物我们这个官方观点，我们在中午吃饭的时候一块在讨论的那个，官方的那个侵权责任法草案第二次审议稿，很多条款是我们看不懂也是讲不明白的这种，特别是这个高空抛掷物侵权，这也是中国的一个创新，说业主承担连带责任。刚才你的逻辑我们都很赞同，但是最后这个，你突然话锋一转说，从实战角度上来说，由业主承担连带责任是符合这个的，但是论证在哪，论证就是解决纠纷，和谐社会。我要问和谐社会就能够确立侵权承担的一个理由吗？而且我听出来你内在是有一个理由去论证的，但这个跟你前面那个论证过程正好矛盾了。你在前边批判别人的观点的时候，你说有些人用法经济学的角度去论证承担连带责任，你说这是不对的。你这个文章也写了，但其实你不感觉你最后那个实战角度，承担连带责任的观点就是法学经济学的观点。这是什么呢，就是谁能最少成本的控制风险，让他承担风险所导致的损失。因为业主他能够通过一些，你刚刚说了就是通过一些措施，特别是现在高科技下来，一些摄像头的一种运用来阻喝高楼的居住者去往下扔，所以让业主或让业主的物业管理公司承担就是比较合理的，因为它能够最小成本的控制这个风险。你这个思路论证的结论就是典型的法经济学的分析方法。但是你在前边又批判了别人的法经济学的分析方法。所以我觉得你最后来了个峰回路转让我感觉很意外。而且你最后这个论证的思路，切入的理路，实际上也是跟你前边批判也是矛盾的。我想你这个稿子在最后发表的时候，应该把你切入的这个理路理顺点，要不你这个思路上确实是个矛盾的地方。当然要是你有意见你可以回应。
主持人说：好，欢迎杨会老师回应。
王竹：我先说，你一起回吧，关于高空抛物我也写了一篇文章，那篇文章实际上写了以后，当时没有想清楚，当时想做一个很大的框架，然后拿这个来试一下招，当时马上要出国了，所以写的不是很清楚，其实我只想说明一下，那篇文章就是我刚才讲到的侵权责任构成与侵权责任分担的前提原则。就是说如果侵权责任的构成要件都不满足的话，就不要考虑这个分担了。所以说这个一审稿第58条犯的错误就是，责任没构成就先搞责任分担，这是个问题。第二个就是，我的博士论文就是我也专门列了一张单子，就是致害人不明的侵权责任，我会考虑到现在这个侵权责任法，我们讨论问题的一个典型案例基本上是一致的就是以侵权人明确为前提。侵权人不明的时候，你刚才讲的是尽量还是把它搞成明确的比较好，比如说就是安个摄像头，在我看来，这大可不必。这个现在的社会发展，就是有很多致害人不明的侵权行为，侵权法应应对这个东西，现在比较法上，2001年我在美国看到一本书，我准备用这本书，这个东西确确实实是一个新的理论，就是把致害人不明的侵权责任拿出来单独做一个考量方式，我也做了一个尝试，我是做完我的尝试以后才看到这本书的，这确实非常遗憾，我只能改了这部分。第三个就是，我看了你列的七个案子好像与高空抛掷物有关的。可是你的这个遴选方式都是掉东西。在我看来高空抛掷物的本质问题不是掉东西，而是就像马特刚刚说的敲闷棍怎么打都无所谓的。关键是加害人是在某一个群体之中，只有一个加害人。这个有一个案子是比较相像的。可能陈老师应该知道，是一个市场份额责任的案子，当然这个案件大概情形就是，simth一个受害人他用了血液产品，结果就是得了艾滋病。现在可以确定的就是，他只用过几家公司的血液产品。然后呢，肯定是有一家公司的血液产品有问题。那么这个simth 这个是夏威夷最高法院1991年的判决，它就是说呢，这完全可以用市场份额责任。因为肯定就是你们那几家，反正我用你们的，那你们拿市场份额来摊好了。夏威夷法院就认为这个肯定不能适用市场份额责任。原因很详细，大概意思就是说两点: 第一，这根本就不是一个市场份额的问题，因为只有一个人致了害。第二个就是从保护血液制品的行业来讲，如果这样的话，也就没有血液制品了。我之所以提这个案子是因为我认为这个案子才是与高空抛物相关的，其实从楼上掉东西是不相关的，这个虽然是个血液制品，我觉得不考虑保护血液行业他的理由也讲的非常清楚，我回头会把这个案号发给你，我觉得这个案子可能更有意思，我一直想写它，可是太忙了实在写不了。我是读市场份额责任的时候突然看到这个案子的，这个案子很有意思。我就讲这么多。
主持人说：那欢迎杨会老师回应一下。
杨会：我简单说两句，刚才这个马克老师批评得非常有道理，我一开始介绍其实也提到了我这个写作动机，关于这个问题，确实是一个老问题了。我为什么还要写这样一个文章呢，我就是对这个主流观点的研究方法，我认为可能不太妥当。我写作就是为了解决这个问题，但是在写作过程中，商榷完之后这个问题确实是要解决的。我就区分这个应然和实然，我一直旗帜鲜明的观点其实就是和你肯定一样，就认为这个业主不应当承担责任，但问题是怎么解决，我就是做了一些妥协，
王竹：为什么要去解决它，结论不出来了嘛。
杨会：这个就是考虑到中国的这个和谐社会。因为我接触了很多，因为我爱人在法院，了解了一些信息。她们法院确实压力比较大，我觉得诸位都能理解，是不是？
杨立新：你最大的问题是要把你的逻辑搞清楚。
王竹：如果你从头到尾说和谐社会我觉得也是挺好的。
杨立新：你要批判吧就批判到底。
杨会：我最后就做了一个妥协。
杨立新：你前面又批判，后面又拥护，这不是逻辑上的毛病嘛。我说说你们俩的文章，我先说纯粹经济损失，我简单说几句，说说我的看法，这个纯粹经济损失研究的时候，我想是不是应该有一个区别。区别在哪里呢，是把它当成一个侵权类型来研究呢，还是当成一种损害赔偿的范围来研究。那我觉得在研究纯粹经济损失的时候，这个问题一定要搞清楚。那我们现在其实在研究纯粹经济损失的时候，我们是站在一个侵权行为类型的这样一个角度来看，就这样一种类型，它导致什么情况。我刚才听了李昊说的就是那个意思，那比方说像你提到的那个律师的案子，那个案件其实在大陆法系很多国家把它当成一个专家责任，它是有一个类型的归属的。当它有一个类型的归属的时候，其实就没有必要去研究它是不是纯粹经济  损失。因为那个时候涉及到是什么呢，涉及到要怎么去计算它们那个赔偿问题。我的想法是在研究纯粹经济利益损失的时候，在这个问题上，还是站在那个类型的角度可能会更好。但有的已经有其他的一些类型能够把它，比方说不实陈述，不实陈述也是一种类型，它的那个规则大体上都是比较统一的。那然后这个专家责任这种也都比较好，所以在这种类型下其实就没有必要研究它有没有纯粹经济损失。在那种情况下，其实它更多的意义是去怎么计算，去研究它那个计算，那赔偿的计算问题其实我们用那个间接利益损失、间接损失或纯粹经济利益损失没有太大的差别。关键问题就是，它就像挂电缆的那种案件，它没有办法涉及到每一种侵权行为类型的。所以我们才要把它拿出来独立的去研究它的规则。可能这一点，我们研究的方法也不太一样。依照我的想法来，这个角度可能更加现实。还有那个唐采萍，你说的那个缔约过失责任，我看到你提交的那些东西，最后得出了那个结论，其实里面说的那个意见，好像最后你也没有敢肯定它到底是个侵权还是个合同责任，是吧，就是你说的那个意见，然后你说呢，最好是去用诚信原则来解决，我觉得，我们大陆对于这个缔约过失责任，它的态度是挺明确的。那我解释它，就是说它是那个广义合同责任的问题。那我们采用的这种方法就是把它当成一个合同责任，当然合同责任不是那个违约责任，是合同责任中的先契约责任，那然后它不用侵权责任。那么从大陆法系来比较，那要不就是德国的要不就是法国的。法国的当成侵权，德国的当成广义的的合同责任，那我们用的就是这个意思。那你刚才说我们这两个条文写得还不错，这真的是从那个国际合同通则里头借鉴过来的。所以那个诚信原则真的在里边起了很重大的作用。有重构的必要吗？我觉得好像没有重构的必要。但是我觉得你那个条文245之一也是放在合同里。债法总则还是合同吧，所以有个问题是不是涉及到侵权问题，应该是侵权还是在184条以下。好，说完了。
唐采萍：谢谢。
陈聪富：我想说两个内容，你刚刚提到那个抛掷物，你说物业公司要负责任，物业公司是什么？你说这一个大楼，那管理的那家公司叫物业公司吗？所以物业公司我们理解，这栋大楼有人掉一个东西下去，打到一个人，管理这一家的那个管理公司要负责。
自由发言人：这是深圳法院判的。
陈聪富：这个怎么管理，因为住户这么多，比如说这个住户大概也有二三十户吧，它的这个管理跟东西掉下来是没有什么关系的。问题是它没有管理的可能性，它没有办法控制。我觉得原本规定民法通则126条，这种规定方式。它真正的问题在于两个：一个是，建筑物的所有人管理人怎么去identify，比如说这栋大楼，里面住50家，50家每一栋的所有权人都是不一样的，50家里面哪一个是所有权人啊。那么它第一产生的问题是，这50家里面有一家丢了东西下来把人打伤了。请问所有人是谁，这个会有问题。能不能说50份之一呢 。
自由发言人：台湾有这种案件没有？
陈聪富：台湾没有，为什么没有，道理很简单。答案是扔的人少了，扔到之后你大概也没有报警，就是无法identify，就是不知道是谁，没有人挨家挨户的去确认这个人到底是谁，没有办法去确认。第二个问题，如果它没有办法确认就产生了一个问题，那是不是说这一栋大楼，楼上50家全部要负责任，那这就要回过头来，就是说，就是我已开始讲的，你要不要把这些所有50户人家的人全部定为共同危险行为人。如果把它定为一个共同危险行为人负连带债务的时候，被害人就要举证，法律叫这50户的人个个跑出来跟我举证不是你。所以说第二个问题是什么，第二个问题是把这种举证责任本来由原告一个人去举证这50份之一，50个人里面的一个人，这样比较合理，还是说，倒过来叫这50个人全部给我站出来，每一个人举证不是他。哪一个比较合理，我的关心就是在这里。你刚刚提到的那个物业公司，我觉得一点道理都没有。因为50户他们每天夫妻打架，小孩子玩耍啊都会掉东西下来。那我物业公司难道要叫你小孩子不要玩，夫妻不要打架吗？当然这对和谐社会有点帮忙，所以这个我觉得不太合理。这个角度可以想想看。
主持人：谢谢陈老师。
杨立新：这个问题其实没有那么多案件，6、7年的时间大概不超过10个案件。
自由发言人：杨老师，据我统计，大陆死亡的就有四个。
杨立新：包括打伤的？
自由发言人：那总共上百应该有吧。
杨立新：没有没有，到法院的没有那么多，现在判的案件总共不超过10件。首先说不多，13亿才有10个案件。但不知道怎么搞的就一下把它在侵权法上吵起来了，吵的非常非常热，还有一个什么呢，原来立法机关坚定不移的想来，原来最高法院坚定不移的想负，但是现在吵来吵去，最后多数倾向于不负。
陈聪富：到底是谁赔阿？
杨立新：连带。
陈聪富：50个人全部连带？
杨立新：对，现在最高法院也比较倾向于这种意见了。
陈聪富：那以后住在哪栋大楼，要先问一问邻居看他有没有丢东西的习惯。
杨立新：这个张新宝是坚决反对的。这个问题是要好好讨论，但是我估计三年五年讨论不出结果。大家都吵，吵来吵去，最后看立法机关怎么定。
自由发言人：这个有一次我坐出租车，刚好是播一个节目，然后出租车司机就说，这还不知道，连带责任嘛，连出租车司机都知道。
陈聪富：大陆大学教育很发达啊
杨立新：上次也是在这个屋，潘维大潘老师他们五位一块也讨论这个问题。我说潘老师你那美国侵权法是特色，，你跟我们说一说。他说也没有太好的办法。
陈聪富：美国有案子，美国有两个案子我听过。有一个案子是，面包厂的那个桶掉下去了，那个案子是说明自己了嘛。还有一个就是椅子往下扔的，上面就是开party 。
杨立新：看到的就是这两个，后来潘老师讲了一些桥上的案子，就是在桥上走的时候，往下扔烟头，往下踢石头。但是只要能确认加害人就没事，但问题是不能确认加害人。
杨会老师：我有一个办法可以确认加害人，但这只是开个玩笑。我想一下，可以根据它的受害确认出它的受力。mv=ft  v=1/2 gt2然后算出的它的时间，它的高度，估计一下，这是从一个物理角度上说。
杨立新：上海有一个法院院长给我打电话，他说他有一个案件。他说审完了以后，他又带着一些法官到现场看了一下，他要看看究竟从哪个方向落下来的。大部分都可以排除掉，就剩下了这一部分十几户。这也算是一个办法。
杨立新：这个问题其实没有那么多案件，但是确确实实用了大量的精力去讨论这个。
自由发言人：中间有这么一个案例的，我们在翻handsom,他就出了一个习题，说有一个出租车过狂欢节，大部分人都在路边上走，然后从出租车里扔了一个瓶子出来，把一个人的眼睛打伤了，出租车就走了，这肯定是找不到人。假设说，你如果是律师，你找不到人，怎么办？
陈聪富：这个如果在台湾碰到这种问题你要是找不到加害人就不予立案了
主持人：好，那我们这一阶段讨论，大家都讨论得很激烈，特别是就这个高空抛掷物或者是掷落物，无法确认侵害人的这样一种情形进行了讨论。那么，我们进入下一阶段的闭幕式，这一阶段就到此结束。
杨立新：下一次的讨论题目陈老师想好没？
陈聪富：没有没有，因为刚才一直在加入讨论，没有时间想。
杨立新：上九寨沟之前一定要想出来。
陈聪富：好！
闭幕式（16:55－17:00）
主 持 人：韩  勇（首都体育学院副教授、中国人民大学法学院访问学者）
闭幕致词：朱  巍（中国人民大学法学院民商法专业博士生、明德民商法研习社社长）
韩勇：经过一天精彩的发言和热烈的讨论我们的研讨会呢，接近了尾声。像以往法学院举办的很多学术活动一样。今天的这个研讨会使我大有收益，我想呢，大家可能也有同样感受。在这里呢，我们想感谢活动的组织者。也特别想感谢为这次活动服务的志愿者。最后，我们请出民商法研习社社长朱巍博士来致闭幕词。
朱巍：谢谢大家，刚才那个唐采萍同学说，前面是大餐、水果，那最后一个估计成牙签了。我来简单说两句，其实反复说的还是那两句话：第一句话是真的感谢，感谢陈老师带着四位巾帼英雄千里迢迢来我们这里参加研讨会，传道授业。本次第七届明德民商法学博士论坛，也是第一届海峡两岸的博硕论坛。我觉得这个真的是很有收获，如果是办得好的话，我们真的不妨努力办下去，办到70届、100届，把这个好的习惯传承下去；然后第二呢，我还是要感谢直接领导，感谢杨老师，然后要感谢现在刚刚走的那个王轶老师还有姚辉老师。是他们给了我们很大的支持，延续到现在，到我这第三届，一步一步走到现在。刚开始我看到的老师确定的在两三年以内达到国内较有影响的青年学术组织的目标，在王竹师兄卸任之前，可以说基本上已经达到了。我做了一个不完全的统计，在08年我们活动请到的老师就有33名，直接参加会议人数将近2000人，还有周晓程女士管的这个网刊现在已经发到42期，直接链接到这个网刊的人数已经超过几十万。现在我们下一个目标到我这一届的话，就是希望评上北京的十大社团。最后的话，我还是着重的再感谢一下，感谢一下我们四位女将。原来真的不知道，刚下飞机的时候，我一看，四个女生，真是很惊讶。但是听了她们的讲座之后，感觉收获很大，再次印证了台湾最好的法学院在台大，而且这四位女性代表了新台湾女性的风格，长得真的是秀外慧中。不知道大家有没有注意到这四个女生做的PPT都使用的是简体。因为我跟她们发电子邮件的时候，她们跟我说过，她们看简体很困难，但是为了我们看得方便，她们真的用心来做了这个PPT，而且说话的声音又莺莺入耳，娓娓道来。我听得是神魂颠倒，基本上是，你们的观点我都已经完完全全接受了。那么，杨老师您最后宣布闭会吧。
杨立新：这次论坛就胜利结束，谢谢所有的法学友人和各个与会者，还有所有的会务人员，再见！