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刘德良：“信息自由与网络中介服务者的信息监管义务”
发表时间：2010-1-25 10:43:00 阅读次数:379     所属分类：未分类
信息自由是指公民自由地获取、传递信息及表达自己观点的权利，它是当今法治国家公民所普遍享有的宪法权利。当然，信息自由不是绝对的，基于人格尊严、商业秘密、社会和公共利益保护之需要等正当理由，法律也可以对信息自由予以适当的限制。
在互联网的世界里，公民的信息自由的实现离不开网络中介服务提供者的中介服务的参与。也正是由于网络中介服务提供商在公民信息发布和信息获取中居于中介地位，因此，一旦出现他人利用其服务发布违法或侵权信息时，网络中介服务提供商便面临一个法律问题：是否应该对他人利用其服务所发布的违法或侵权行为进行审查监管？
作为一个搜索引擎服务提供商，谷歌之前曾经因为其关键词联想功能及在其搜索结果中出现黄色淫秽信息而被认为没有尽到合理审查义务而受到批评。近日，谷歌以中国的互联网内容审查存在问题为理由声称将要推出中国市场，为此，中美在信息自由和网络信息审查问题上展开了激烈的争论。实际上，Google事件所涉及的宏观问题是信息自由与国家对网络治理之间的关系问题；其在围观层面上涉及的核心法律问题有两个：一是网络中介服务提供者对他人信息的审查与监管义务；二是搜索引擎的技术标准问题。这两个围观层面的法律问题是国家对互联网上的信息自由与信息审查进行规制时不得不考虑的问题。
一般认为，由于网络中介服务提供者只是为网络信息交流提供中介服务的第三方主体，它在信息交流中居于消极中立的中介地位，本身并没有参与信息发布、筛选及决定谁是接收者，因此，对于他人利用其服务所实施的违法或侵权行为只承担事后监管义务，即适用所谓的“通知-删除”模式或所谓的“避风港原则”。在主流观点看来，之所以令其承担消极被动的事后审查义务而不要其承担事前审查的义务，主要是考虑到网络中介服务提供者在信息交流和整个互联网发展中的地位和作用，即如果要求网络中介服务提供者承担事先审查义务，势必会由于技术和法律原因导致其承担不应有的法律风险，因此不利于互联网的健康发展。
实际上，上述主流观点没有区分不同的网络中介服务提供者及其在信息交流中的具体地位，没有考虑到某些信息对未成年人的消极影响，因此，如果令其在信息交流中完全处于消极被动的中立地位，其结果必然不利于网络环境和谐秩序的形成和维持，不利于未成年人身心的健康，因此，其观点有失偏颇。我认为，就网络中介服务提供商是否应该对他人利用其服务所实施的信息发布和接收行为进行审查与监管义务问题来说，不能一概而论，而应该考虑到网络中介服务提供商在他人信息发布和接收行为中的具体地位，即它对他人（其客户）的信息发布与接收行为是否具有实际控制能力以及它在履行审查与监管时所面临的技术和法律等方面的问题，同时还应该兼顾到网络信息交流双方当事人的信息自由、未成年人保护和整个网络环境的健康发展。
理论上讲，立法对于信息自由的限制主要是针对信息的发布行为的限制，以控制其发布违法或侵权信息，或防止违法或侵权信息危害后果的不当扩大。而对于信息接收者的限制主要出于未成年人特殊保护政策之考量。这是因为，由于成年人对于信息已经具有适当的判断和甄别能力，对自己的行为也具有控制能力；而未成年人则由于身心发展不够成熟，缺乏对不良信息的甄别判断能力，缺乏对自己行为的理性控制能力，因此，未成年人很容易受到不良信息的危害。也正是基于这种观念，目前各国立法对于信息接收者的信息获取或接受行为的限制一般主要是出于未成年人保护政策之考虑，而不是不加区分地对正常成年人的信息接受行为进行同样的限制。否则，如果对于正常成年人接受信息的行为同样予以限制的话，将会对其信息自由构成不当的妨害。这就是为何目前各国对于网络上的黄色淫秽信息的监管政策制定的立足点和出发点主要都是出于防止未成年人（而不是成年人）接触这些不适合其身心健康的信息的主要法理依据。
鉴于网络中介服务提供者在他人信息交流中的中介地位及其在互联网存在和发展中的不可或缺地位，因此，从技术上讲，如果要求网络中介服务提供者对其客户的信息发布行为承担审查监管义务的话，那么，它对其客户的信息发布行为应该具有实际控制能力，否则，将会不利于网络中介服务提供者的正常发展。从法律上讲，如果要求网络中介服务提供者对其客户的信息发布行为进行事先审查监管，那么，立法对于信息是否违法或侵权必须具有明确规定和可操作的标准。因此，从法理上讲，只有那些对他人信息发布行为具有实际控制能力的网络中介服务提供者才应该对其客户的信息发布行为负有事先审查监管义务，以防止信息发布行为中的违法或侵权行为的发生，才具有合理性。而对于那些对他人信息发布行为不具有实际控制能力的网络中介服务提供者来说，或者对于那些在法律上难以判断是否违法或侵权的信息发布行为，立法只能要求其在接到违法或侵权的举报或投诉通知后及时采取诸如删除、屏蔽等合理有效的技术措施，以防止这种危害后果的不当扩大。如果不加区分地令所有网络中介服务提供者在任何情形下对所有信息承担事先审查监管义务，不仅会面临法律上的障碍，还会面临技术上障碍，其最终结果不仅会妨碍社会公众的信息自由，还会对网络中介服务提供者乃至整个互联网的健康发展造成消极影响。
根据上述立场，我认为，对于提供诸如论坛、聊天室等网络空间服务提供商而言，由于网民是在其说提供的空间上发布信息的，其对网民的发帖等信息发布行为具有实际控制能力；因此，这些网络中介服务提供者可以而且应该对于其空间上的信息发布行为履行事先审查义务，对于那些明显违法或侵权的信息发布行为应该予以拒绝，以防止违法行为的发生。对于那些在法律上是否属于违法或侵权行为难以判断的信息，论坛或聊天室等网络空间服务提供者在接到侵权或违法投诉或通知时，应该及时采取合理有效的技术措施，防止侵权或违法行为的不当扩大。而对于搜索引擎服务提供商来说，由于它是利用自动搜索技术在信息海洋中将他人已经发布在互联网上的信息按照一定的关联性自动搜索并提供给信息的搜寻者的，与论坛、聊天室等网络空间提供商不同的是，搜索引擎服务提供商对于他人的信息发布行为不具有实际控制能力；同时，它还会面临法律（是否侵权或违法）判断上的困难，因此，立法不能要求其对于信息搜索结果承担事先审查义务，除非在（是否违法或侵权）法律明确、技术可行的情况下令其承担所谓的“关键词过滤”义务。否则，必将不利于搜索引擎服务提供者乃至整个互联网的健康发展。由此，对于搜索引擎服务提供者来说，一般只能要求其明知存在侵权或违法行为的信息采取屏蔽措施以防止违法或侵权行为的发生，或者在收到违法或侵权的投诉或通知的情况下，及时采取合理有效的技术措施，以防止违法或侵权后果的不当扩大。鉴于搜索引擎中的关键词联想功能本身作为一种技术，它在价值上应该是中立的：它可以对一切关键词进行联想搜索。因此，立法不能强制服务商取消关键词联想服务或对联想服务进行过滤，除非有明确的技术标准。
值得一提的是，在我国目前的网络治理实践中，主管部门往往要求搜索引擎服务商利用关键词对所搜索结果进行过滤。由于关键词过滤技术是通过软件自动识别和完成的，而软件本身的识别能力存在缺陷；同时，立法对于搜索引擎服务提供商的关键词过滤义务缺乏明确的法律依据，加上关键词过滤缺乏明确的技术标准，因此，主管部门要求搜索引擎服务商对于其搜索结果实行过滤的做法，其实际效果并不理想，也会引发争议。当然，在实践中，也有一些搜索引擎服务提供者为了自己的利益或以某种借口人为地干预搜索结果的现象，只是由于这种干预往往无法被验证而被干预者否认。
鉴于立法对搜索引擎服务提供者的义务缺乏明确、具体和可操作性的规范，鉴于之前出现、目前仍然存在的搜索引擎竞价排名问题（它实际上是搜索引擎服务提供者为了自己的私利或其他理由对搜索结果进行人为干预，对于民众的质疑，干预者声称自己只是按照自己的算法自动完成的），本人认为，在是否要求及如何要求搜索引擎服务提供者对被搜索对象进行人工干预，以及验证搜索引擎服务提供者事实上是否对某些上搜索结果进行了不当的人为干预，关键涉及到国家对搜索引擎技术标准的立法。目前，验证搜索引擎服务提供者事实上是否对某些上搜索结果进行了不当的人为干预，有采取两种模式可供立法选择：一是，强制要求所有的搜索引擎服务提供者公开其搜索引擎算法及其源代码；二是在不强制公开搜索引擎算法及其源代码的前提下制定一个技术标准，据此，有关主体可以通过特定的技术间接验证搜索引擎服务提供者是否人为地干预了搜索结果。当然，对于第一个选择，可能会遭到搜索引擎服务提供者的抵制，它们一般是把其搜索引擎算法及其源代码视为商业秘密来保护的。对于第二个选择，则相对易于接受，因此，未来的立法可能倾向于选择该种做法。
综上所述，在网络治理中，必须首先有合理、可操作性的法律依据。在为网络治理进行立法时，应该既考虑到社会公众的信息自由，又要考虑到成年人与未成年人在信息接收能力的区别和重点防止未成年人接触不良信息消极影响，同时，又要兼顾网络公共秩序和整个互联网的健康发展。据此，立法在对网络中介服务提供者课以信息审查义务时，应该区分不同的网络中介服务提供者，按照其对信息发布行为是否具有实际控制能力来决定是否要求其承担事先审查义务。只能要求那些提供论坛、聊天室等对信息发布行为具有实际控制能力的网络中介服务提供者承担事先审查义务才具有合理性，要求诸如搜索引擎服务提供者等对信息发布行为不具有实际控制能力的网络中介服务提供者承担事先信息审查义务不具有合理性，除非在技术可能和法律明确的情况下令其采取技术过滤措施。在对网络中介服务提供者课事先审查义务时，立法同时也应该对哪些信息属于违法或侵权规定清晰和明确的标准，以便与其实际操作。对于那些对信息发布行为不具有控制能力的网络中介服务提供者和那些在法律上是否属于侵权或违法信息难以判断的情形，除非在其明知存在违法或侵权而未采取有效措施予以阻止的情况下，立法只能要求采取事后监管义务，即要求其在接到违法或侵权投诉、通知的情况时及时采取合理有效措施，以防止违法或侵权行为危害后果的不当扩大。对于目前存在的搜索引擎问题，应该加紧制定针对搜索引擎技术标准的有关立法，只有这样，才能对于目前存在的竞价排名、关键词过滤或联想问题予以有效规制。
刘德良 法学博士 亚太网络法律研究中心（http://www.apcyber-law.com/ ）主任 研究员