刘德良：“中国网络立法的现状与未来展望””---接受《法治方圆》记者专访_网络法律研究_法...

法律破局“网络江湖”专访刘德良
时间：2009-12-03　　新闻来源：方圆法治
作者：张羽
尽管我们对于网络纷争个案的探讨始终未曾停止，却始终没有给互联网构筑起完整的法治“防火墙”。法律如何破局“网络江湖”？
11月30日，本刊记者专访了亚太网络法律研究中心创始人、网络与电子商务法领域的权威专家刘德良教授。
不能简单等同传统犯罪的新载体
《方圆》：您从事网络法律研究多年，能否帮我们归纳一下目前网络领域出现的违法或违规现象，在法律层面上主要涉及哪些方面？
刘德良：我觉得对互联网的认识，应该从两个方面来看：第一，是互联网作为信息交流平台而存在；第二，是一个商品服务市场，两者涉及的法律问题不同。
前者涉及的主要是言论自由、舆论监督、知情权、隐私权与名誉权纠纷问题，常见问题如人肉搜索、网络反腐等等。这主要是公权力与私权利的冲突，关系的主要是网络公共安全。
《方圆》：第二个方面又涉及到哪个法律领域呢？
刘德良：第二个方面主要涉及的是互联网作为一个市场，我们怎么去管理它？传统法律体系中关于市场监管的部分在网络中是否适用，如果不能适用是否需要补充和进一步解释。譬如个人电子商务网站，要不要登记就涉及到市场准入、网店也有营业为什么不收税等等，以及知识产权保护、垃圾信息泛滥都与商品服务和广告促销密不可分。
《方圆》：我们能不能把网络简单理解成传统犯罪形式的新载体？
刘德良：这种理解也不太全面，因为刑法上的危害公共安全罪只限于传统领域，没有针对网络空间。譬如现在的销售、复制非法代码罪，就涉及到如何界定有害程序的问题。
我们可以发现，传统危害公共安全中的枪支弹药的运输、制作、买卖，是一种有形载体。而互联网中蠕虫病毒、木马程序，虽然有破坏功能，但也有建设性功能。以木马程序为例，其实质上是一种远程控制功能，我们远程办公、家庭智能遥控等等都要通过远程控制程序来实现。但如果把这个程序安装在别人电脑上，控制别人，那么这种情况，与买卖枪支弹药没什么实质区别。这种情况下，如果对工具不进行严格控制，就会对不特定人造成利益损害。
客观上纵容贩卖个人信息
《方圆》：网络的违规、违法成本较低、权力缺乏有效监管，哪些才是目前网络乱象频出的原因？
刘德良：我把原因归结为技术、观念和法律三个方面。技术上看，互联网的开放性、虚拟性和高效性，使得违法成本低，而追究成本高，追究起来往往跨省市甚至跨国。同时网络使得违法犯罪行为有了放大性的效应，一旦发生很难控制。即便删除原始行为，也已经以复制件的形势迅传播开了，影响范围要较传统媒体更广泛。
从观念上看，是人们基于对互联网犯罪性质、特征和行为的认识上出现误差，匿名性又使人们抛却了传统观念中的“明哲保身”，会觉得网络行为不需要承担责任。即使意识到自己的行为可能违法，也存在侥幸心理，认为找不到自己。
而站在法律的角度，法律永远是保守的，互联网是新的技术，对传统法律带来了挑战：首先是观念问题，哪些法律能继续在网络领域适用。其次，有一部分法律能适用但需要进行新的解释，例如电子合同在网络上如何签名、盖章等。最后，就出现的全新的法律问题，传统理论中无法解释的部分。譬如我提出的个人信息财产化，现在对个人信息的商业化利用泛滥，发送大量垃圾信息，有些人认为这属于侵犯隐私权。但是，隐私权是消极性的权利，如何救济？传统民法要求对方停止侵害、消除影响，只有造成精神侵害才有少额赔偿。可是，侵权人的目的是盈利的，对被害人来讲维权成本很高。而侵权人成本几乎为零，而这种观念恰恰就不让其承担财产责任的。我认为，这是传统法律没有认识到这些信息商业价值的存在，客观上纵容了贩卖个人信息的行为。
《方圆》：也就是网络中，我们的姓名、手机号、工作单位，电脑中的资料，都是可以成为个人财产的？
刘德良：是的，只要有商业价值就是财产。这些虽然是少数，但现行法律是没有办法解释的。这里就涉及网络公共安全的概念。
隐私只与个人尊严有直接关系
《方圆》：能否详细阐释一下这个概念？
刘德良：我们经常提的网络安全，实际上可以分为网络公共安全和网络私人安全，前者即是保护不特定、多数人的人身、财产利益。在传统法律体系中，无论是立法上还是学理上都缺少对“网络公共安全”的严格定义。
当然还有一个网络私人安全问题，就是未经允许侵入私人电脑空间获取信息，例如侵入邮箱窥探邮件等。现在，特别是广播电视网、通信网和互联网三网融合，出现了很多传统法律无法规范的私人信息存储空间，包括服务器内存、手机内存、硬盘等等。这些与商品服务本身没有关系，经常表现为和另外一些权利的冲突问题。例如周久耕事件中言论自由、知情权、舆论监督权与个人利益等等，但控制不好、超过限度也容易出现“网络暴力”，发生不应有的损害。
《方圆》：那么，如何避免“网络暴力”，如何在譬如人肉搜索和一些网络舆论监督案件中，平衡知情权与个人隐私权、公众利益与个人利益？
刘德良：知情权是一个宪法的概念，发生于与社会利益和公众利益有直接关系的事件中。而隐私权是私权利，可是现在网络上的隐私权出现了泛化的倾向。有人认为，不愿意让别人知道的都是隐私。实际上，法律上讲的隐私，应该是与社会公众利益无关、与个人尊严有直接关系，譬如裸照、疾病。而有些信息并不损害个人尊严，是正常社会交往中必不可少的，不构成隐私，产生损害的是对其后续的滥用行为。例如现在身份证信息也成了隐私，是非常可笑的。身份证是保护交易安全中审查的环节，出问题的是审查的人，而不是信息本身。所以法律规制的重点，应该是后续的滥用行为。
《方圆》：也就是说，按照您的观点，例如海事官员猥亵案中，公布他的手机号码也是合法的？
刘德良：是的。违法的是打骚扰电话、发垃圾短信，这些才是违法的事情，是法律规制的重点。这样隐私权有了确定范围，很多以前我们认为的冲突就成了伪命题。
问题是“重刑轻民”、“重公轻私”
《方圆》：有人认为，法律的规制作用目前在网络中的约束效力很低，您如何看待这个问题？在网络领域，法律的规范功能是否确实要弱于道德的约束力？
刘德良：我个人认为规范人们行为的途径有多种，包括法律、道德、行业规定，但无论何种，法律都是最后的、也是最有效的。道德是一种自律性的规范，其效力来源于公众的舆论监督。法律是道德的后盾，是硬性的保障。我们常说法律是最低层次的伦理道德，如果最低的伦理道德都起不了作用，仅仅依靠道德是不可能的。网络世界也不例外。
《方圆》：这一年来，国家不断加大了对网络进行整顿的力度，是否阻碍网民自由意志的表达？
刘德良：我国的信息网络监管可能比较严格。可以分成两种情况，譬如黄色淫秽信息，在国外可能只是在某些主体和场所有限制，而不是像我国“一刀切”的禁止。当然，这也与我国传统文化中就视“黄”为“毒”的价值观有联系，获取了民意的认可。而另一种披露某些信息和舆论监督等网络言论自由，是我国宪法和其他法律赋予公民的权利，只要不涉及诽谤、侮辱，从法律上讲是没有问题的。
《方圆》：如何评价我国目前的网络法律体系？
刘德良：从总体上来说，立法不健全是肯定的。另一个比较突出的问题是法律位阶比较低，部门规章、意见比较多，譬如关于网络暴力、网络主体市场准入等等，没有上升到法律的层面。目前我国立法比较偏重于刑事和行政法，民法的力度是比较弱的。这次侵权责任法制定，网络侵权基本没有体现。我称之为“重刑轻民”、“重公轻私”。
《方圆》：这种情况下，新的立法应该着重在哪些方面？
刘德良：目前来看，立法应着重在网络公共安全和个人信息保护，尤其是个人信息的滥用和垃圾信息的治理。而像黄色淫秽信息，不是没有法律，则是法律执行的问题。
《侵权责任法》在制定的过程中，我们专门提过关于网络侵权的专家建议稿，主要规制三个方面：垃圾信息、非法入侵和个人信息的商业化滥用。这其中有一些很具体的问题：例如用户在商家网站中了木马，能否索赔？我们知道传统法律上，在商场摔倒了，商场要承担责任。那么网络中，商家是否具有网络安全保障义务？由于商家完成这种义务是需要成本的，就需要法律施加压力。
再有，我们的《刑法》中，完全没有网络公共安全的概念，而是放到第六章妨碍公共秩序中，而危害公共安全在《刑法》第二章，性质的严重性是完全不一样。