神马文学网何帆：到底谁代表民意(新京报 2010-1-23)
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/04/30 03:34:22
到底谁代表民意
已有 11 次阅读 2010-01-23 01:47
彼岸司法
“为体现审判的公正性，罕有中国法官会将民意因素体现在裁判文书中。而在肯尼迪案中，大法官们对民意的判断，对“举国共识”的认知，都直接写在判决意见里。”
在美国，但凡争议较大的案件，联邦最高法院的9个大法官们都会以“民意支持”、“举国共识”作为裁判依据。然而，到底谁代表民意？举国共识又该如何判断？九人从来是各执一词。这类情形，在2008年6月25日宣判的肯尼迪诉路易斯安那州案中，体现得尤为明显。
本案中，被告帕特里克·肯尼迪被控强奸8岁的继女。由于该州1995年曾修改法律，允许对奸淫12岁以下幼童者处以死刑，地方法院陪审团一致裁定，判处肯尼迪死刑。肯尼迪向该州最高法院上诉称，根据最高法院1977年在库克诉乔治亚州案中的判决，“强奸虽是一种严重犯罪，但毕竟不同于非法剥夺他人生命的谋杀”，所以，“对强奸犯判处死刑属于宪法第八修正案禁止的‘残忍与不寻常的刑罚’”。
路易斯安那州最高法院回应说，库克案只禁止对强奸成年女性者适用死刑，但幼童是需要特别保护的群体，奸淫幼童对被害人与社会都危害极大，因此，对肯尼迪的处罚不受库克案约束。当然，为保险起见，该州最高法院也检视了其他各州法律，发现尚有其他5州允许对奸淫幼童者判处死刑，故认为，这说明对处决奸淫幼童者这一问题，已经存在“全国共识”，遂裁定驳回肯尼迪的上诉，维持原判。肯尼迪只好上诉至联邦最高法院。
联邦最高法院的审理结果，完全以意识形态分界。自由派、保守派形成4比4的对峙，中间派大法官安东尼·肯尼迪投出关键一票，并代表多数方撰写了判决意见。肯尼迪大法官认为，仅有6个州允许处决奸淫幼童者，不能说明对这一问题存在“举国共识”。因此，只要强奸者没有杀人意图，且没有致死后果，无论被害人是否幼童，都不得判处死刑。自1964年以来，美国还没有人因强奸被判处过死刑，正好说明什么才是真正的“举国共识”。不对强奸犯处以死刑，是社会公德标准不断进化的结果，是成熟社会的必然要求。
萨缪尔·阿利托大法官提出了异议。他认为，5个州都是最近几年才通过处决奸淫幼童者的法律，恰恰说明这是民意所趋，是“社会公德标准演化”的方向。而且，人家为什么这么做呢？是因为1977年的判例不允许处决强奸犯，各州就是为了规避这一判例，才修改立法的。阿利托承认，1964年至今，确无强奸犯被处决，但人们应当看到，从1965年到1966年，全国只处决了8个人，从1968年到1977年，也就是库克案判决的那个年份，全国一起死刑都没有执行。多数方不能把公众当年对死刑的态度变化，全算到对强奸罪的认知变化上去。
联邦最高法院判决宣布后，果然激起轩然大波。人们纷纷骂大法官思想过于激进，忽视儿童利益，连尚是总统候选人的奥巴马，都不得不站出来批评法院判决。有趣的是，最高法院刚一宣判，一则博客就爆料说：国会曾在2006年批准修改《统一军事法典》，规定可以对强奸幼童者判处死刑。路易斯安那州政府总算找到了翻案依据。多数方大法官不是号称有“全国共识”吗？为什么联邦法律2006年还追加了类似条文？相关条文在参议院通过时，票数为95比0，这难道还不能说明民意所向？判决后的民意沸腾，能证明“全国共识”吗？司法部马上重新提起动议，请求最高法院重审此案，推翻原判。
但是，2008年10月，多数方的5位大法官直接拒绝了再审申请，他们认为，没必要再重审，在原审判决意见中加一个脚注就够了：“我们注意到军事刑法中有这类规定，但这不影响我们的推理与结论。”至此，关于奸淫幼童是否可判死刑的争论，终于告一段落。各州若想加重对奸淫幼童犯的刑罚，也只能判处他们终身监禁、永不假释。
此案留给笔者印象最深的，是大法官们对死刑民意的认识。在国内，民意是个复杂的概念，有时会和某种公众情绪交织在一块，成为司法裁判必须考虑，也无法回避的因素。但是，为体现审判的公正性，罕有中国法官会将民意因素体现在裁判文书中。而在肯尼迪案中，大法官们对民意的判断，对“举国共识”的认知，都直接写在判决意见里。
这种做法的好处，是直面民意，体现判决的正当性。缺陷在于，民意是很难量化的概念，任何一方确定的民意标准，都可能被实践中的反证推翻。即便是民意调查，你问对方“是否赞同废除杀人罪之外的罪名死刑”，和问对方“是否赞同判处强奸幼童犯死刑”，答案可能都是Yes。在这种情况下，如何把民意纳入判决，是否需要列举“全国共识”的标准，确实有必要再好好商榷。
何帆 法律工作者
http://blog.bjnews.com.cn/space.php?uid=21668&do=blog&id=28992