[原创]跟妻子过性生活需要每次征求她的意见吗？

婚内强行性行为不当以强奸罪提起公诉

李某与妻子张某因为家庭琐事而争吵闹离婚并分房居住。2009年4月8日，李某与张某在家中再次发生争吵。李某强行与张某发生性关系。法院在审理此案时认为，在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。（新闻链接：丈夫在婚姻关系存续期间强行与妻子发生性关系，罪与非罪、归入何种罪名，实际上在法学界长期以来都存在很大的争议。但是，法学理论界与法院的事实判决，几乎都将这样的行为加以有罪化，并以“婚内强奸”定位。

此新闻将1999年王卫明案称为婚内强奸案“始作俑者”，其实是不正确的，我国首例“婚内强奸罪”应该是1989靖志平案。1989年3月3日，靖志平的妻子起诉离婚案庭审休庭期间，靖家人把靖妻挟持到靖家，靖志平在其家人的帮助下，强行与其妻发生性关系，并将靖妻拘禁，多次强行与其性交。1989年8月，河南省信阳县法院以强奸罪判处靖志平有期徒刑6年，并经二审法院维持原判。

1999年王卫明案后多年，没再见有“婚内强奸”的新闻报导。可见这个罪名不具普遍性，但是并不能说婚内强行性行为不是普遍存在，事实上可以说每时每刻都在上演。只是绝大部分妻子认为丈夫这种行为是可原谅的或者说不承认婚内强奸的说法，即使有的妻子在无法忍受丈夫这种行为，但是也因为观念上的原因忍受下了而不采取法律手段。

但是，即使妻子会拿起法律的武器起诉丈夫“婚内强奸”，我也认为不应该鼓励，毕竟这个罪名定得太严重了，会引起其他极端的不良后果。之所以会将这样的行为有罪化，完全是极端的女权主义的强调行为。现代的法制观比较强调人权保护机能，这个是很大的时代进步。但是物极必反，法律的保护过犹不及，这样的后果是违背了刑法的罪行法定原则，也许会导致立法精神的严重倒退。

现代法学理论认为：犯罪具有三个基本特征，即严重社会危害性、刑事违法性和刑法当罚性。但是婚内强迫性行为并无此特征。

首先，我们来讨论婚内强迫性行有没严重社会危害性，如果不对社会构成严重危害，罪名即不成立。首先，现行婚姻法虽然没有明文规定同居或者满足对方性义务的条款（我认为，这个是立法者的封建观念之一，认为性不应该出现在尊严的法律里面，但是恰恰是个严重的缺陷），但是如果没有同居那么婚姻的基础就不存在了，婚姻关系也不能成立。同理，结婚的目的之一就是满足性需求，如果不存在性关系，婚姻就完全失去了意义（否则，你还结合干什么？），所以，性满足也应当是夫妻双方的权利也是双方的义务。我认为。一旦男女双方自愿结婚，任何一方的性权利都不能独立存在了，但是任何一方都不应该采用暴力与威胁手段而造成对方的心理或者身体的伤害，否则，如果造成严重伤害情节的，便构成了虐待罪或者故意伤害罪，这个已经是另外一码事了。但是也不能以性为筹码，这样也是一种冷暴力，同样会对对方造成伤害，如果已经反感对方的性行为，需要拒绝对方的合理性要求，那么就是说感情已经破裂，应该提出离婚了。此时，法院应该判决双方离婚，本新闻中法院以“双方感情尚未破裂”为理由不允许离婚是很不合理的，如果判决了李某与张某离婚，这个悲剧就完全可以避免了。所以，当妻子未提出离婚起诉之前，丈夫的性要求是不过份的。但是，一旦妻子已经起诉离婚，其实此时在法律意义上来说，婚姻关系事实上已经不存在，双方已不能算作夫妻关系了，法律意义上的丈夫还强迫妻子与之发生性行为，就是明显的强奸行为了。这样说来，婚内强行性行为是不构成社会危害性的，罪名就不存在基础了。

其次，这是我国刑罚总则的三大原则之一是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。我国现行刑法第236条明文规定了强奸罪，并列出了具体的犯罪特征行为，但是并无规定婚姻内强迫性行为也在处罚之列，因为本行为完全不能等同于一般的强奸行为，如果也被判使用一般的强奸条款，就是违反了罪刑相适应的原则。既然于法无据，就不应当凭个人主观来判决它是犯罪的行为。

最后，刑事当罚性理论认为：一定的危害性行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当受到刑法处罚的行为才构成犯罪。婚内强行性行为并无严重的社会危害性，不存在犯罪的基础，它的刑事当罚性也就不存在了。

所以，我认为在夫妻的婚姻续存期内，夫妻任一方未通过法院起诉离婚的情况下，强奸罪名并不适用，但是如果任何一方采用暴力与威胁手段而造成对方的心理或者身体的伤害，可以由当事人以虐待罪或者故意伤害罪提起自诉。不过不应当由公诉机关提起诉讼，一则浪费公共资源，而则也不一定符合当事方的意愿；但是，当任一方已经向法院起诉离婚，调解无效的情况下，法院不能以“劝和不劝离”的观念强行判决不准予离婚，此时如果任一方强行与对方发生性关系就应当以强奸罪论处（注意，强迫者不应当是丈夫一方，强奸罪的确定也不应只是强调男对女的强迫性行为，因为现在的社会形势下，女强奸男已经不是没有先例了）。