第十章：证据不足也能赢

美国有这样一个律师笑话：
委托人对律师说：“我没有偷他东西。”
律师对他的委托人说：“失主说看见你偷走了他房间里的东西，有没有这回事？”
委托人说：“纯粹胡说！这绝对不可能，我溜进他房间时他根本没看见我，当时他睡得正香。”
在上面的这个笑话中，委托人的话恰恰是我们熟知的“自认”，虽然其说话口是心非。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：
诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
按照该规定，我们在自身证据不足的情况下，也是可以找到胜诉机会的，那就是从对手身上寻找机会。
我们对于证据不足的案件要做到胜诉，就先做到不会败诉，然后在依据对方的失误来成就我们的胜诉机会。
首先，我们要做好手头的工作，经得起初步考验。先为不可胜，而后可以胜。起诉即胜诉，是我们期待的最好结果。为追求胜诉，我们必须先理顺自身的证据，并先处理好不足的一面。
其次，我们要从被告身上寻找机会。将欲取之，必先予之。与其堵住别人的口让其无话可说，不如给他错误的出口让其胡说八道。
最后，法官发挥一定程度的自由裁量权，对被告错误的诉讼行为给予惩罚，对正确的诉讼态度给予认可赞扬。
明朝冯梦龙的《智囊》里的一个案例故事：湖州人赵三和周生是好朋友，二人约定一起到南都做生意。赵三的妻子孙氏不想让丈夫离开，已经闹了好几天。到了出发那天，赵三黎明即起，率先登船，等候周生，因时间还早，便在船上小睡。
船夫张潮见财起意，图谋将赵三携带的钱财据为己有，便偷偷地把船划到偏僻之处，把赵三扔进河中淹死。之后，他把船又划到原处，假装睡觉。
等周生到来，不见赵三，等了很久，仍不见人影，便让张潮前去催促。张潮到赵家叩门，直呼“三娘子”，问赵三怎么这么久还不来？孙氏很惊讶，回答：他出门很长时间了，还没有上船？张潮回到河边，告诉周生，周生很惊异，急忙与孙氏分头寻找，找了三天不见踪迹。
周生觉得大事不好，怕牵连自己，便报告了县衙。县太爷怀疑孙氏有其他原因害死了丈夫，但苦于查不到证据，很长时间结不了案。
后来，有一位姓杨的评事（裁决刑狱的官职）审阅案卷，发现了一个疑点：“叩门便叫三娘子，定知房内无夫也。”按通常习惯做法，张潮应直接呼叫赵三，不喊赵三而呼“三娘子”，说明他知道赵三不在屋内，不经意间露出了马脚。杨评事据此推断张潮杀人，张潮认罪。
其实，根据对手的答辩或者说法寻找完善证据不足的手段比比皆是，我们要善于在实践中灵活运用。
2009年9月，原告诉诸某区人民法院，请求被告给付原告欠款人民币10万元，转让费人民币25万元。
2009年12月，北京市某区法院，判决被告于本判决生效后七日内给付原告欠款人民币10万元，转让费人民币10万元。
原告提交的证据主要有：
1、《房屋租赁合同》。2009年2月17日，原告与被告订立。租赁期为34个月，每月租金8500元。附件中载明转让费为25万元，包括一台立式空调、一台HP电脑一体机、一台传真电话打印机、一台打印机、一台音响、一台点钞机、一台咖啡机、一台饮水机、一台条码机以及382件服饰。
2、欠条。被告2009年8月23日出具。载明“因北京市某区诉争店铺欠货款以及其他费用5万元，于2009年年底前还清。”字样
3、欠条。被告2009年8月23日出具。载明“因北京市某区诉争店铺欠货款以及其他费用5万元，于2008年8月30日前还清。”字样
我们首先处理好了一个最为关键的问题：转让费是否存在？
法官认为原告举证中不含有25万元转让费，其中欠条中的“其他费用”应当包括转让费。
原告代理律师对上述证据，围绕25万转让费进行举证。欠条的性质应为货款欠条，不含有转让费，理由有：
10万元，属于货款以及其他费用，该其他费用属于电费、水费、网费等小额费用，不属于转让费。由于本案合同转让费为25万元，金额远大于10万元，若包含在其他费用中，应当明确写明，且应当书写为“转让费、货款以及其他费用”
无心插柳柳成荫。面对即将来临的败诉，我们哑口无言，我们能否在对方夸夸其谈中寻找到弦外之音呢？
被告答辩
见此，第一次开庭中，被告对事实先后提出三种辩解：
第一种说法，10万元接收货物后，帮忙吴某照顾店铺，合同未解除。
第二种说法，未解除合同，吴某在收到被告10万之后，再协商一致签署解除合同的书面协议。
第三种说法，钟某出具两张5万元欠条，作为转让费，被告无需另行再支付其他转让费。
第二次开庭中，钟某改口认为，双方合同未解除，吴某只是委托钟某代替吴某经营店铺。10万元的欠条为店铺内货物的大约卖价，是吴某让钟某经营的凭证。
在庭审中，被告试图通过未解除合同，委托经营等找借口逃避退还转让费的承诺，但是律师始终围绕应当退还转让费的理由、事实及对欠条性质的认定，使得被告在庭审中难以自圆其说。
律师要少玩阴谋，多用阳谋。
在对我方观点阐述完毕之后，律师对本案提出了以下参考意见:
被告的所有说法中均未否认转让费这一项目存在的真实性，所以本案应当对转让费进行处理。因原告实际已经使用店铺6个月，而承租的期限为34个月，将25万元转让费酌情减去6个月部分分摊的转让费，然后再酌情在10万至15万元之间予以判决。
人民法院判决书认为，原告和被告解除合同时，被告为原告书写了欠条，虽然被告认为欠条的解释不同，但从案件事实以及欠条本身可以认定，该欠条为解除合同时双方对店内服装价格的认定。因25万元转让费包含了服装。原告和被告解除合同，被告承认店铺中尚有约定转让费所包含的物品，所以原告要求被告退还转让费，理由充分。考虑到原告经营了6个月等原因，判决被告支付原告转让费10万元。