理性立法和法律实施的效率

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第330期
郁光华  香港大学法学院
上传时间:2009-3-22
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吞噬星空武神
内容提要: 3月3日晚，在明德法学楼601报告厅举行了中国人民大学民商法前沿论坛讲座，题为“理性立法和法律实施的效率：从分析公司派生诉讼机制开始”。主讲人为加拿大多伦多大学法律博士、加拿大多伦多大学法学博士、香港大学法学院郁光华副教授。我院博士生导师、中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授担任评议人。讲座由我院博士研究生孟强主持。在讲座的序言部分，郁光华副教授首先介绍了公司派生诉讼的概念、作用、价值目标和起源。郁副教授指出，公司派生诉讼起源于英国，它具有赔偿和阻慑两大价值目标，不仅能使公司的损失得到赔偿，还能阻止违反义务的董事继续从事损害公司的行为。郁光华副教授提出，公司派生诉讼机制主要涉及五个方面的问题，包括：一、谁能提起派生诉讼(Standing)；二、要求(Demand)，即提起派生诉讼的小股东是否必须已经向董事会或股东大会提出调查或处罚违反义务的董事的要求；三、终止派生诉讼，即小股东向法院起诉后，公司是否可以抗辩主张终止派生诉讼；四、派生诉讼担保(Security for expenses)，即是否要求提起派生诉讼的小股东向法院提供担保；五、律师费用和诉讼费用应当如何分担。接下来，郁光华副教授分别介绍了英国法和美国法中关于这五个方面问题的规定。郁副教授指出：在英国法中，只要是注册股东都可以提起派生诉讼，而在美国法中，提起诉讼的小股东必须在董事违反公司义务时以及提起诉讼时均持有公司股份；在英国法中，没有规定提起派生诉讼的小股东必须已经穷尽公司的内部救济，美国法中则要求股东向董事会提出对董事违反义务的不良行为作出适当纠正为提起派生诉讼的前提条件，这种要求只有在徒劳无用时才会被免除；英国法和美国法中都有关于终止派生诉讼的规定，但是具体标准有所不同；英国法和美国法中均不要求提出派生诉讼的小股东向法院提供担保；在律师费用分担方面，英国法中建立了律师有条件收费制度，美国法中则有共同基金原则、重大收益原则和胜诉收费安排等机制，用以激励小股东提起派生诉讼。美国公司派生诉讼的数量远远高于英国，与两国律师费用分担制度的差异有关。结合英、美两国的立法经验，郁光华副教授对中国公司派生诉讼机制的改革和完善提出了自己的建议。郁副教授认为，在律师费用的负担方面，中国有类似于美国胜诉收费制度的风险代理制度，但是中国的派生诉讼原告在律师费用之外，还要负担法院的案件受理费，过高的案件受理费一定程度上导致了实践中公司派生诉讼的数量很少。针对这一问题，郁副教授提出了将公司派生诉讼作为非财产请求权诉讼、降低案件受理费、法院在准许诉讼时裁定由公司承担案件受理费等几种解决方案。在评议阶段，刘俊海教授指出，我国股东代表诉讼现有的问题不是可能被滥用，而是不够活跃，中国应当充分重视公司派生诉讼在公司治理中的积极作用，进一步激活这一制度。刘俊海教授还就终止派生诉讼、竭尽公司内部救济、调解协议的司法审查、法院案件受理费的收取方式、公司派生诉讼机制的本土化等问题提出了独到的见解，做出了精彩的评议。最后，郁光华副教授就终止派生诉讼的英美差异等问题与在座的同学进行了互动。在热烈的掌声中，民商法前沿论坛在本学期的首场学术报告圆满结束。（文/李冰清）
理性立法和法律实施的效率：从分析公司派生诉讼机制开始
主讲人：郁光华
香港大学法学院副教授
加拿大多伦多大学法学博士(S.J.D.)(1996)
加拿大多伦多大学法律博士(J.D.)(1993)
评议人：刘俊海
中国人民大学法学院教授、博士生导师
中国人民大学商法研究所所长
主持人：孟强
中国人民大学法学院博士研究生
时    间：2009年3月3日（周二）18：30
地    点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：各位同学，大家晚上好！我们这一期民商法前沿论坛应该说是我们今年第一期民商法前沿论坛，也是和商法研究所的商法前沿论坛联合举办的一期论坛。今天我们非常荣幸地邀请到了人大法学院的老朋友，香港大学法学院副教授、加拿大多伦多大学法学博士郁光华先生来为我们做一场题为“理性立法和法律实施的效率：从分析公司派生诉讼机制开始”的讲座，同时我们非常荣幸地邀请到了我国著名的公司法专家、中国人民大学商法研究所所长、我院的刘俊海教授来为郁老师的讲座进行评议。下面让我们以热烈的掌声欢迎两位老师的到来!（掌声）
好，那我们就有请郁老师开始这次演讲。
主讲人：谢谢主持人的介绍，也特别谢谢刘俊海老师在百忙之中抽出时间来担任评议人，刘俊海老师是现在我们中国公司法领域里的权威，希望我今天讲的能禁得起考验。
我先来讲讲这个题目。这个题目是我最近和我的一个博士研究生合写的一篇文章，今天我讲的范围要稍微宽一些，从比较的角度来讨论问题。
我们知道法律之后都有一定的目的或目标，法律后面的目的或目标实现的好或坏，我们简单地称为法律实施的效率。法律实施的效率取决于法院的资源、法官的素质和人数多少，当然还取决于其他一些参与对象的素质，比如说原告、被告等等。从有些领域来看，激励因素是很重要的，大家可以注意王海这个人，他总是从事打假这方面的诉讼，这和打假方面的法律里面的激励因素有很大关系。这个题目比较大，在一个讲座中是没法讲清楚的，我主要是以分析公司派生诉讼机制作为一个例子来讨论理性立法和法律实施的效率。法律实施的效率在某种程度上讲和法律的好坏、公平参与等等因素有很大关系，我就从派生诉讼机制开始讨论这个问题。
什么是派生诉讼呢？派生诉讼一般被认为是小股东向违反公司义务的管理人员，像董事啊，经理啊，提起的以公司为受益人的法律诉讼。派生诉讼的作用是什么呢？它是通过司法手段来减小股东和管理人员之间冲突的一种机制。首先，它仅仅是众多的公司治理机制中的一种，我们知道还有市场机制、经营人员报酬机制、收购机制等很多其他的机制。
派生诉讼的目标是什么呢？一般我们认为有两方面，一个就是赔偿，就是要求违反董事义务的董事或其他人员向公司进行赔偿，他违反了公司义务，给公司造成损害，所以我们要求他向公司进行赔偿。假如说公司派生诉讼后面的价值目标取向是赔偿，那么相对而说就比较简单。当派生诉讼的代价大于违反义务的董事向公司所作出的赔偿数额的时候，我们说这样的诉讼就应该取消掉了，是得不偿失的。还有一个目标是阻慑目标，我们认为派生诉讼能起到一定的阻慑作用。为什么能起到阻慑作用呢？因为，假定董事违反了公司义务，给公司造成损害，我们提起派生诉讼，通过派生诉讼要求他们对公司的损失作出赔偿，这样的判决作出后，一定会在市场上形成一种信号、机制，就是说以后董事和其他高级管理人员再违反相类似的公司义务时，我们还可以要求他们向公司进行赔偿。假设我们以赔偿为目标来衡量诉讼要不要进行，可能有一些难度，如果派生诉讼的代价大于董事向公司所要作出的赔偿，诉讼还要不要继续下去呢？从阻慑目标来看的话，是可以进行下去的，虽然诉讼的代价比较大，法院费用、律师费用很高，但是由于阻慑作用的存在，我们可以通过派生诉讼的判决形成一种信号，如果你将来还从事这样的行为，我们还可以诉你。阻慑作用可以为将来节省很多，违反公司义务的行为减少了，对公司治理就更好了，违反义务的行为少了，公司就受益了。还有一个更困难的问题，假定股东可以分散持股，可以多元化地在多个公司投资，在这样的情况下，虽然在这个公司提起派生诉讼的代价很大，但是不仅可以阻慑这个公司的董事将来违反公司义务的行为，还可以阻慑其他公司的董事从事同样的违反公司义务的行为。这个问题上有争议。美国哥伦比亚大学的John Coffee教授认为在违反信托义务时，阻慑目标应该有好的取向。一般的英国法和美国特拉华州的法律都是以补偿作为目标的。
因为派生诉讼的起源在英国，我做一个非常简要的回顾和说明。在英国19世纪末的判例里建立了一个很重要的规则，就是公司和股东在法律上是不同的实体，在各个方面有不同的后果，比如说股东就不需要向公司的债权人承担赔偿责任。对派生诉讼有什么影响呢？假如说董事违反了公司义务，给公司造成了损害，提起诉讼的应该是公司而不是股东。假如严格执行公司和股东是不同的法律实体，就不容易提起派生诉讼了。再有，公司怎么决定对违反义务的董事进行处理呢？英国法有一个判例，Foss v. Harbottle (1843) 67 ER 189 (H.L.)，公司是否对违反公司义务的股东提起诉讼是由公司股东通过表决机制来决定的，并不是小股东在股东大会之前就可以提起诉讼的。Foss v. Harbottle案中，董事把个人的财产以高于市场的价格的卖给了公司，其他小股东认为公司利益受到损害，于是到法院提起诉讼，主张董事违反诚信义务，我们现在的《公司法》第149条也有这样的规定。法院把两个小股东提起的诉讼驳回了，认为小股东没有提起诉讼的主体资格，受到损失的是公司，应该由公司提起诉讼。公司是否提起诉讼，在英国法中可以通过股东大会表决机制来进行决定，在这个案例中，小股东在没有经过股东大会表决前提起的诉讼被法院驳回了。假如我们严格执行公司和股东是不同的法律实体，小股东提起以公司为受益人的派生诉讼是非常困难的。假如没有派生诉讼，董事违反公司的义务时小股东没什么办法。英国的普通法是非常灵活的，逐渐建立起了Foss v. Harbottle案例的例外规则，假如董事违反公司义务给公司造成了损害，给小股东造成了间接损害，法院认为对小股东构成了一种欺诈，在这种情况下，作为Foss v. Harbottle案的例外，允许小股东对违反义务的董事提起诉讼，这就是现代意义上的派生诉讼。提起这样的诉讼有两个要求。第一个要求是违反义务的董事的行为构成了对小股东的欺诈。对小股东的欺诈是衡平法上的欺诈，和普通法上的欺诈还不一样。普通法上的欺诈要求非常严格，以欺诈提起诉讼很难。这里的欺诈是衡平法上的概念，相对比较松散，董事违反了诚信义务，自己受益，公司受损，小股东间接受损，这种情况下就可以认为董事的行为构成了对小股东的欺诈。假如董事把个人财产以很高的价格卖给公司，或者以很低的价格购买公司的资产，或者进行与公司相关的竞争公司的经济行为等等，都可以构成对小股东的欺诈。第二个要求是，违反义务的董事必须控制着公司。大股东任命的，或者本身就是大股东，由于控制着公司，所以无法通过股东大会的表决来决定是否对违反义务的董事提起诉讼。所以英国法给予了例外，董事的行为构成对小股东的欺诈，又控制着公司的决策权时，允许小股东提起诉讼，这就是实质意义上的派生诉讼。
为了深入了解派生诉讼的机制和评估法律实施的效率，我们需要分析如下五个方面的问题：第一个方面是谁能提起派生诉讼（Standing），谁有法律上的资格向违反义务的董事提起诉讼。第二个方面是要求（Demand），法律是不是在程序上需要小股东在提起派生诉讼之前向董事会或者股东大会提出过要求，要求对违反义务的董事的行为进行调查或者处分、处罚，或者要求董事会或者股东大会直接向违反义务的董事提起诉讼。假如由公司提起诉讼，那么这就是一个直接诉讼，小股东派生诉讼就不存在了，没有必要再由小股东提起诉讼了，我们中国《公司法》第152条也引入了这个规定。第三个方面是关于终止派生诉讼的问题，小股东向法院提起诉讼之后公司是否可以进行抗辩，把诉讼取消、终结掉？有的诉讼是小股东的无理取闹，或者董事确实有违反义务的行为，但是损害并不是那么大，提起派生诉讼的代价很大，是得不偿失的事情，公司是否可以提出这样的要求，法律上是否有这种规定，这就是终止派生诉讼的问题。我国《公司法》第152条没有明确说明，法院应该关注这一点。第四个方面是担保(Security for expenses)，需不需要提起派生诉讼的小股东向法院提供一笔款项作为担保，一旦诉讼失败了，他要承担很多费用。第五个方面是律师费用的分担和法院受理费用的分担，这虽然不是派生诉讼本身的问题，但是和派生诉讼的关系非常密切。通过这五个方面的讨论我们能够比较深入地了解派生诉讼的本质问题，或者是功能上能够解决什么样的问题。
我们先来看英国法对这五个方面是怎样规定的。
在第一个方面就是谁有资格提起派生诉讼，英国法规定得比较简单，它规定注册股东都能提起派生诉讼，只要名字在公司的股东名册上，就能提起派生诉讼。英国法没有要求提起派生诉讼的小股东在董事违反公司义务时拥有公司股份，因为在英国法上公司和股东是不同的法律实体，既然派生诉讼以公司为受益人，只要能够证明公司由于董事违反义务而受损，小股东是代表公司提起诉讼的，小股东在董事违反公司义务时是否拥有股份问题不是很大，所以英国法上没有这个要求。我讲的英国法是90年代中以前的，我们还会讲到后面的问题。
在第二个方面就是要求方面，英国法也没有特别规定是不是小股东在提起派生诉讼之前一定要向董事会或股东大会提出要求对违反义务的董事进行调查、处分或者由公司提起诉讼，没有法律上或判例上的规定。
在第三方面就是终止派生诉讼，英国法是有规定的。小股东在向法院提起派生诉讼之后，法院要考虑这样的问题，假如公司要求终止小股东的派生诉讼，法院就要衡量是否允许小股东继续进行诉讼或者终止这一诉讼。法院起到平衡的作用，一方面鼓励小股东参与公司治理，提起派生诉讼是参与公司治理的一个方面，另一方面要考虑到提起诉讼只是一个指控而已，或者说有时候即使董事违反了义务对公司的影响也不是很大，一个重要的考虑是，董事最重要的工作应该放在投资和管理方面，使公司有好的投资或者融资方面的决策，不应该使他们纠缠于一些很费时间的诉讼，所以法院应该起到平衡的作用。英国法院在终止派生诉讼时考虑什么标准呢？第一点是提起派生诉讼的股东是否提出了董事违反义务而获益的初步证据，证明董事在违反义务的行为中自己得利，而使公司收到损害。第二点是有关董事义务的违反是否向股东大会做了详细的介绍和说明。第三点是没有利害关系的简单多数股东，就是既不参与小股东提起的派生诉讼，也与违反义务的董事没有利害关系，不是他们任命了这些董事，这样的股东我们称为没有利害关系的中间股东，假如没有利害关系的中间股东表决派生诉讼应该被终结，法院一般会倾向于接受这样的决定。这是英国法和美国法不同的地方。
在第四个方面就是担保方面，英国法也没有特别的规定。在提起诉讼的时候，法院的费用是由纳税人提供的，是一个公益性的问题，被告和原告需要负担的是律师费用。
在第五个方面就是律师费用分担，英国法院规定，原告假如胜诉了，他的律师费用可以由被告承担。就是说，在英国法的诉讼制度下，输掉诉讼的一方不但要承担自己的律师费用，还要承担对方的律师费用，这是英国的律师费用分担方法。这个分担方法有什么好处呢，因为你违反了别人的权利，对别人造成了损害，就应该对别人做出补偿，这种补偿当然也包括律师费用，好多方面不通过法院诉讼权利得不到保障，所以律师费用如何分担很重要，不仅基于纠正争议的目标，还能起到很好的阻慑作用。但是这一制度延伸到派生诉讼中就有一些问题。律师诉讼分担方式的一般原则是，败诉的一方不仅要承担自己的律师费用，还要承担胜诉一方的律师费用。在1975年关于派生诉讼有一个案例，就是Wallersteiner v. Moir (No. 2) 这个案例，这个案例给予了法院权利，假如提起派生诉讼的小股东的请求得到法院批准，法院认为提起派生诉讼是有合理的依据的，那么法院也有权对律师费用分担原则进行一个例外的处理，假如诉讼得到法院批准，即使诉讼失败了，法院也可以要求公司对小股东的律师费用进行补偿。这种例外规定，某种程度上是对小股东的激励，来提起这样的派生诉讼。
我们再看看实施效率是怎样的。我来讲讲在1995年之前英国的派生诉讼的情况。经验调查表明提起派生诉讼的案例少得惊人，在上市公司或者公众公司，像中国的股份有限公司，小股东提起派生诉讼的案子非常非常少。究竟是什么原因呢？第一个原因是，一般来说提起派生诉讼小股东的成本大于受益。小股东提起派生诉讼有时间上的费用、提供证据的费用等等，最大的费用是，要支付律师费用。如果派生诉讼失败了，要承担自己的律师费用和对方的律师费用，胜诉的话相对好一些，自己的律师费用不需要承担，由败诉的董事来承担小股东的律师费用。有些情况下派生诉讼成功的几率是很大的，为什么小股东还是不愿意提起派生诉讼呢？因为胜诉后的赔偿不是给小股东的，尽管小股东支出了时间和很多其他费用，但是派生诉讼胜诉后法院判决的赔偿额是由违反义务的董事向公司赔偿，受益人是公司，小股东能得到什么样的利益呢？他只能按照拥有公司股份的比例间接地分享这种好处，违反义务的股东对公司进行补偿，在资本市场上胜负结果会马上通过股价反映出来，小股东都有好处，间接分享，提起诉讼的小股东分享，其他没有提起诉讼的也能分享，这就是第二个原因，我们称为“免费搭车”的问题。小股东败诉了要承担高额费用，胜诉了只能按比例分成，假如我提起了派生诉讼，我承担这样的费用，人家提起派生诉讼，我一样能够分享好处，那么为什么不让人家提起派生诉讼，而要由我自己这样做呢？不如免费搭车，占别人的便宜。第三个问题是诉讼的不定性，我们都知道诉讼的确定性不是很大，要没有经过很好的法律训练的小股东来判断派生诉讼是不是一定能够成功不是那么容易的事。假如收费制度是按小时收费的话，一般律师总是鼓励小股东提起派生诉讼，他认为提起诉讼很有必要因为他可以收钱，但是小股东要律师打包票保证一定可以胜诉的话，律师一般不会做出保证。从这几个方面分析，一般小股东不愿提起派生诉讼，经验调查也证明1995年之前的派生诉讼数量很少。为什么要强调1995年之前呢?因为1995年英国引入了有条件的律师收费制度，相似于美国的胜诉收费制度。有条件的律师收费制度就是说，跟小股东打官司的时候可以讨价还价，假如打输了官司，就不要一分钱，假如打赢了官司，不仅按小时收费，还要在按小时收费的基础上加收一个百分比，因为律师从事有条件的收费有时可能败诉，存在风险，所以法律允许加收一个百分比。引入这样一种有条件的律师收费制度之后，英国提起派生诉讼的案例确实增加了很多，但是也没有特别增加，多了几十项。特别是在1998年有条件的律师收费制度应用于几乎所有财产性案件，明确规定有条件的律师收费可以适用在派生诉讼案件里面，从那以后，派生诉讼的案件增加了许多。但是没有像日本那样，在1993年日本商法修改之后，法院受理费大幅降低后，派生诉讼案件增加特别明显。这是由于什么原因呢？我们知道在英国的法律之下派生诉讼原来是比较重要的一个法律机制，但是后来英国公司法做了修改，修改以后引入另外一个救济方法，叫做不公正损害的救济方法，原来在1985年的459条底下，2006年英国公司法又进行修改后变成了900多条。459条规定的不公正损害讲的是，当公司的所有成员，或部分成员，包括提起派生诉讼的小股东，遭受到不公正损害时，任何遭受到不公正损害的成员可以向法院提起诉讼。法院的救济非常灵活，461条第一款规定，法院对指控的行为可以提供它认为适当的救济，具体而言，法院可以对公司的将来情形进行规范，可以要求公司停止被指控的某个行为，或者进行应做而未做的行为，或者允许该股东以公司的名义提起诉讼，或者要求公司或公司的某些成员以合理的价格收购受损股东的股票，这样的救济方法对公司的裁量权很大，所以一般来说，绝大多数情况下，小股东采用不公正损害的救济方法更多一些。2006年英国公司法又做了修改，修改的其中一个方面是，使派生诉讼相对来说更容易一些，我的判断是，这样的修改起不到很大作用，因为香港最近也进行了这样的法律修改，香港最近提起派生诉讼的数量少得很。
这是对英国派生诉讼从这五个方面做出的简单评估，以及对它的经验调查结果做一个说明。现在看一下美国对这五个方面是怎么做出规定的。
我们知道美国的每个州对公司法有立法权力，没有联邦的公司法。美国有标准公司法，有美国法律协会的公司治理原则，这些东西都是模范性质的，它们不是法律。除了某些州通过立法或司法援引了这里面的某些条文，才变成了州的法律。标准公司法不是美国任何一个州的法律。美国各州一般来说比较多的是跟了特拉华州的法律，特拉华州的公司法比较发达一些，所以我讲的主要是特拉华州的公司法。
第一方面谁能提起派生诉讼这个问题上，美国法跟英国法规定不一样。美国法要求提起派生诉讼的小股东在不当行为发生时也应该拥有股份，第二个要求是提起诉讼时小股东也必须拥有公司股份，不仅是提起诉讼时，在整个诉讼过程中都要拥有股份，而且要求小股东在股东违反义务时也要拥有股份。这个要求是什么意思呢？一个很重要的原理就是，英国和美国不一样，英国坚持公司和股东是不同的实体，损害的是公司的话，不需要小股东在董事违反义务的时候也拥有股份。而美国认为公司是个空的壳子，在公司这个空的架子里面有不同的合同关系，股东和股东，股东和债权人，公司和管理阶层，都是这样的合同关系，为什么要求小股东在董事违反义务时也拥有股份呢？它认为假如说目标是为了进行赔偿，就要看小股东在董事违反义务时是不是受损了，是不是拥有股份了，你没有拥有股份，就没有受损。假如说资本市场是非常有效的，董事违反义务被透露出去之后资本市场会很清楚地做出一个反应，怎么样的反应呢？董事违反义务给公司造成损害了，公司的股价就会下跌。在这个时候有人买了公司的股票，他买股票的时候并没有受损，因为公司的股价已经反应了董事违反义务给公司造成的损害，他买了公司股票，没有受到损害，又来提起派生诉讼，这时候违反公司义务的董事又向公司进行补偿，假如董事向公司补偿了很大的款项，小股东就好像得了一笔横财。美国法不允许这样的小股东提起诉讼。我再顺便讲一下我们中国《公司法》第152条的规定，在有限责任公司中没有要求，在股份有限公司中要求小股东必须持有1％以上的股份，本人单独或者和其他人一起，还有一个要求，就是要持有这样的股份180天左右。为什么要有180天的规定呢？按照英国法是解释不通的，英国法不需要，按照美国法的解释，是满清楚的，董事违反义务的行为可能发生在180天之前的，你买进股票时价格已经反映了董事违反义务对公司造成的损害的事实，你没有受损所以不应得到补偿，不应得到横财，所以不允许。它要求提起诉讼的小股东在董事违反义务时必须拥有股份，但是我们公司法没有这样的规定。从比较法的角度，我们要理解外部法的一些原理。当然，和英国法、美国法不同不一定说明这个规定不好，我没有仔细看过日本、台湾等其他地方的法律，可能有这样的规定。为什么有180天的规定呢？我们就是为了避免有些人购买诉讼，他在董事违反义务时并没有拥有股份，但是董事违反义务的行为发生后他买了股份，买了股份就是为了提起诉讼，180天的规定有这么样的一个目标就是避免这样的人来提起诉讼。有一个问题是，公司里的小股东都不愿意提起诉讼，为什么这样的人愿意购买股份提起诉讼呢？不太清楚，是不是他和律师串通，给律师一些好处呢？一般来说很难理解。中国的派生诉讼也是非常少的，用小股东不理性等等不容易说明这个问题。在讲到法律移植时就会有这样一些问题。
第二个方面，美国特拉华州的法律规定，小股东提起派生诉讼时一定要向董事会提出要求，要求董事会对违反义务的董事的行为进行调查，或者处理，或者直接提起诉讼，美国法是有这个要求的，除非这个要求是徒劳无用的。怎么理解这个徒劳无用呢？实际上在美国法的现实里面提起派生诉讼的小股东都是援用了这个对董事会提起这样的要求是徒劳无用的。为什么要采取这样的策略呢？因为假如他向董事会提出要求，要求对这样的行为进行调查、处理，他就在策略上犯了一个错误，他就认为董事会能够保持中立，能以合理的诚实的标准做出决定，在他后来的法律程序上是非常不利的。所以在美国小股东一般来说都主张向董事会提出要求是徒劳无用的。在什么情况下提出要求被认为是徒劳无用的呢？一是董事会里的其他董事在指控交易中是有利害关系的，它涉及的董事都参与了董事违反义务的交易的，关联交易啊，或者与公司签订了一个损害公司利益的合同啊，等等。假如他们有利害关系，再向董事会提出要求，让董事会处分他们自己，是不现实的，所以在这样的情况下不需要再提出要求。还有一个是董事会没有合理的知道有关交易的信息。法律一般来说对公司的商业决策是不干预的，因为公司的很多商业决策是在不定性的情况下作出的，很多商业决策你事后看它的结果是很糟糕的，但是商业行为都要冒风险，没有风险就没有盈利。所以我们说，在当事人做出商业决定的时候得到信息了，法院一般不会再干预这样的商业决定。主要是考虑到董事违反谨慎义务时的处分。还有一个情况下，不需要向董事会提出要求，或者说提出要求是徒劳无用的，就是有些董事虽然没有参与违反公司义务的行为，但是董事的独立性很成问题，他在董事会上做决定总是要看其他董事的眼色，看他们怎么做决定自己再做决定，这样的董事，向他提出要求，让他处分其他一些违反义务的董事，难度也是很大的，因为他不是独立的董事，从来不能做出独立的商业判断、决定。在这三种情况下，我们认为小股东不需要向董事会提出对违反义务的董事的行为进行调查或者处分，因为这样的要求是没用的，你跟这样已经犯过错误的人或者不能独立做出主张的人提出要求，是徒劳无用的。这就是美国法的这么一个规定。假如股东向董事会提出要求，现实中很少，那么美国的董事会必须分两步对股东的要求做出回应，比如说是不是对董事的行为进行调查，或者处分，或者向法院提起诉讼。第一个是必须采用最佳的了解指控不当行为的事实的方法来进行调查，或者调查后进行怎么样的处分，第二个是假如说调查清楚了，确实违反了义务对公司构成了损害，对这样的董事应该进行怎样的处理，是不是要减少他们的工资，或者是不是要向他们提起法律诉讼。假如董事会对要求进行了这样的考虑、调查，做出了这样的决定，这些董事是独立的，能独立地做出决定，就可以拒绝小股东的要求，不会提起诉讼，也不会对违反义务的董事进行特别严重的处罚，或者仅做出一些小的处罚。假如小股东不满意，或者董事会拒绝了这样的要求，或者董事会什么也不做，这种情况下小股东就会向法院提起诉讼。
小股东向法院提起派生诉讼后，我们考虑到第三方面，就是公司是否有权要求法院终止这样的派生诉讼，提起派生诉讼的小股东可能是无理取闹，浪费我们的时间，可能是律师给什么好处了，在这样的派生诉讼里律师拿的钱还是最多的，或者虽然董事有违反义务的行为，但是他违反义务对公司的损失并不是那么大，提起派生诉讼劳民伤财的不合算，可以要求法院终止这样的派生诉讼。美国的规定和英国差不多，法院起着平衡作用，一方面要鼓励小股东从事公司治理的行为，监督董事违反义务的行为，另一方面要考虑，董事最重要的工作应该是管好公司，做出公司的投资或者融资方面的重大决策，不应该被一些很小的次要的诉讼纠缠。在这方面美国和英国有一些不一样，英国是通过股东大会由独立的没有利害关系的股东投票表决来终止派生诉讼，美国要么由董事会，独立的董事会，违反义务的董事就不参与了，这样的董事会来表决决定终止派生诉讼，或者美国董事会底下成立单独的特别诉讼委员会，特别诉讼委员会都是由独立董事担任的，由特别诉讼委员会来决定是不是终止派生诉讼。那么，这个时候法院会考虑什么呢？法院会审查董事会或者特别诉讼委员会在做出要求终止派生诉讼的决定的时候，董事是不是独立作出决定的，是不是和违反义务的董事不相干、不参与他们的行为的，他们是不是诚实的，他们做出决定是不是有合理的依据的，一般假如法院认为董事会或特别诉讼委员会是独立的，做出决定是诚实的、有合理依据的，那么法院会终止小股东提起的派生诉讼。这是第三点。
第四点是担保问题，是不是要提起派生诉讼的小股东向法院提供一笔担保费用，在败诉时支出的律师费用、其他费用、赔偿责任等。现在总的趋向是，美国不要求这方面的东西。为什么不要求呢？假如你要求小股东在公司里的股份要到一定百分比或一定金额，律师是可以拿到公司的股东名册的，他可以要求其他一些股东加入到这个诉讼里来，比如说要求拥有5万美金的股份，这是很高的数字，一个股东不够，再找另外一个股东是很容易的事情，所以法律上一般不要求，特拉华州的公司法、美国标准公司法、美国公司治理原则都没有这方面的要求，费用担保方面的要求。
再讲讲美国的律师费用分担的问题。我刚才讲到，美国和英国在律师费用的分担上是不一样的，美国是不论胜诉败诉，原告和被告各自承担自己的律师费用，这是一般原则，将来成文法可以对这样的一般原则在某些方面做出修改。我们刚才讲到为什么英国的派生诉讼特别少，那么美国是什么样的呢？我们看一看。假如不论胜诉败诉都要承担自己的律师费用，那么谁也不愿意提起派生诉讼了。因为胜诉了以后违反义务的董事是要向公司进行赔偿的，公司得到好处了，股东也间接地分享到这样的好处了，但是小股东还支出了很多费用，时间啊复印费用啊举证费用啊，还有律师费用，胜诉了还要付这样的律师费用，那么还有谁愿意提起派生诉讼呢？所以美国慢慢地有了一些例外原则，就是共同基金原则和重大收益原则。公共基金是一个什么样的原则呢？假如一个提起诉讼的原告在从事某项诉讼活动时，使一个群体因为胜诉而受益了，一个集体因为成员提起的诉讼胜诉了从而得到补偿，既然这种补偿是由集体享受了，那么法律上是不是可以让这样的集体承担小股东支出的律师费用，这就是后来发展出来的所谓的共同基金原则。有了这样的共同基金原则有什么样的好处呢？就是我在胜诉的情况下不需要承担律师费用了，可以要求公司承担派生诉讼中支付的律师费用。胜诉的情况下小股东不需要承担律师费用，给一般的小股东很大的激励去提起派生诉讼。最后讲到胜诉费用安排的问题，美国专门有一个胜诉收费安排，一般的派生诉讼都是通过胜诉收费安排来进行的。这个胜诉收费安排是什么呢？就是指，律师在和顾客进行某项诉讼时可以协议决定，假如败诉了律师不收一分钱，假如胜诉了，律师可以请求从补偿额里得到15％到30％的律师费用，当然，争议越大，为原告或者说集体取得的补偿越大，这个比例就会稍微低一些，假如补偿小的话，律师要求的百分比就会高一些，高到30％左右。胜诉收费制度是非常重要的。公共基金原则只是说假如派生诉讼成功了法院可以判决公司对小股东支出的律师费用进行补偿，在败诉时，法院不会判决公司承担费用。而小股东是非常计较，非常敏感的，律师费用是一个很大的数额，假如败诉时要承担这个费用，一般小股东都是不愿意提起派生诉讼的。所以通过胜诉收费安排提高小股东提起派生诉讼的积极性，在胜诉收费安排里，假如败诉了，律师不要一分钱，意思就是说假如败诉了小股东不需要支出任何律师费用，胜诉的情况下按照美国的共同基金原则法院可以判决公司对小股东支出的律师费用进行补偿，所以不论是胜诉还是败诉，小股东都不需要支出律师费用，只需要支出时间上和其他方面的一些费用，这些费用在英国和美国都是比较小的，时间可能要宝贵一些，但是可以安排得好一点。
我对英国法和美国法关于派生诉讼机制的规定做了简单的分析，用来说明为什么在美国派生诉讼案件数量远远高于英国，跟美国法底下的律师费用分担机制有很大关系，在胜诉的情况下法院可以判决公司对小股东支出的律师费用进行补偿，在败诉的情况下律师自己承担律师费用，因为如果胜诉的把握很小律师可以不接受这样的案件，而且律师可以同时代理很多案件，来分担风险，小股东没法分担风险，他只有这样一起案件。所以在这样的律师费用分担机制里面小股东提起派生诉讼的积极性比较大，案件的数量比较多。
在做出这样一个简单的回顾之后我再来说说中国的派生诉讼机制。
现在中国没有案件报告机制，所以我们也没有办法知道派生诉讼的案件究竟有多少，但是一般来说根据我们做的一些抽查可以看出案例是非常少的，在提起派生诉讼的案件里，小股东一般都不是一些大的公司，像一些上市公司里面的小股东，一般都是小公司里面的，或者相对较大的公司里面的拥有股份在10％到40％、50％左右的股东，因为中国没有其他诉讼途径的时候，没有不正当损害救济途径的情况下，派生诉讼对持股比较大的小股东是一个很重要的诉讼上的途径。严格来说按照中国《公司法》第153条的规定小股东也可以提起诉讼，董事进行某些行为对股东利益造成损害，股东也可以提起诉讼，这样的股东可以是持股很少的股东也可以是持股比例比较大的股东，但是第153条是非常原则的，它并不是很具体，法院根据第153条能提出什么样的救济方法，它的裁量权并不是很大。中国的法官不像普通法国家的法官，在某种程度上有法律制定权，中国的法官没有法律制定权，在法律规定不清楚时，法官在作出判决之前要考虑是不是有风险。
我来讲讲中国法律上对派生诉讼的一些规定。胜诉收费制度，我们中国叫风险代理制度，在2006年以后我们也有这样的东西，律师收的费用也可以达到30％左右，在某种程度上好像和美国是差不多的，那么为什么在我们中国派生诉讼的案例就比较少呢？我觉得一个很重要的原因就是，中国公司法里面没有共同基金原则。风险代理制度的协议的前提是小股东对判决结果的支配，就是说胜诉后的赔偿小股东是可以支配的，在派生诉讼里，违反义务的董事向公司进行补偿，小股东对补偿没有办法进行直接的支配，在这种情况下，你去和律师说，你胜诉后可以让法院从对公司的补偿额里来补偿你的律师费用，律师是不会相信你的，因为中国的法律里面没有这样的依据说明法院可以这么判。没有这样的法律依据，一般律师是不愿意采用风险代理制度帮小股东提起派生诉讼的，只能用小时制的收费制度，因为小股东没有办法支配补偿额。
假如我们的派生诉讼没有很好地达到监督董事的立法目的，不能鼓励小股东提起这样的诉讼，法律就应该做出修改，这样的法律修改当然可以由人大常委会来做，在派生诉讼中假如胜诉了法院可以判决公司对小股东支付的律师费用进行补偿这样一个规定会提高小股东提起派生诉讼的积极性。当然在中国也可以通过司法解释来解决，中国的法律修改时间很长很慢，人大常委会颁布法律后一般好几年都不做修改，也从来不做什么立法解释，在这种情况下，由最高法院做出司法解释也可以达到这样的目的。司法解释的好和坏是另外一个问题，就不是我们今天要讨论的了。
仅就律师费用的分担问题在法律上作出处理还是不够的，中国的小股东还不愿意提起派生诉讼，为什么呢？中国的小股东和其他国家的小股东比起来还不一样，他除了要承担律师费用之外，还要承担法院的案件受理费，假如把派生诉讼作为一个财产案件来处理的话，费用也是很大的，特别在2007年之前，法院对案件受理费的裁定没有一个很清楚的标准，原告胜诉了，也可能承担一部分诉讼费用，在这样的情况下，小股东一般是不会愿意提起派生诉讼的。
法院受理费用很大的话，应该怎样处理呢？很多国内的学者都讨论过这个问题，第一个意见是把派生诉讼作为非财产请求权诉讼，案件受理费就会低很多。我们中国国内的案件分为两类，一是财产性案件一是非财产性案件，非财产性案件的受理费是很低的，财产性案件的受理费根据标的、赔偿额的大小有的时候就比较高了，我曾经看过一些汇票方面的案例，有的时候一审时原告或被告承担的费用大概在十万到二十万之间，二审也是同样的费用。2007年之前法院是可以随意判决的，2007年之后改了，法院对案件受理费的分担重新作出了规定，按照新的规定好像是由败诉方来承担案件受理费，在这种情况下，假如小股东对案件胜诉的把握比较大，积极性就会提高了，但是诉讼总是有风险的，不能保证一定成功。败诉的话，把派生诉讼作为非财产请求权诉讼是一个很好的方法。另外一个意见是，把派生诉讼作为非财产请求权诉讼不太现实，法院可能有既得利益，一个折衷的办法是，能不能降低法院的案件受理费，把派生诉讼仍然作为财产性案件来处理，但是案件受理费适当降低。我来讲一下，把派生诉讼作为非财产性案件有什么好处呢？刚才我们已经讲过，日本在1993年商法修改后派生诉讼案件的数量大幅上升，有的人提出，假如我们把派生诉讼作为非财产性请求权诉讼来处理，小股东提起派生诉讼非常容易，是不是会造成派生诉讼机制的滥用？其实滥用的可能性也不大，而且风险代理机制就是对滥用派生诉讼机制的一个控制，假如律师愿意帮小股东提起派生诉讼，那么就说明董事有很大可能违反了公司义务，给公司造成了损害，就不太可能发生滥用。虽然胜诉可能性很大，但是公司得到的补偿不成比例，董事给公司造成的损害很小，是不是有必要提起派生诉讼呢？我们可以再引入一个机制。我们《公司法》第152条对终止派生诉讼没有规定，可以规定一下。假如我们采用英国的制度，可以由独立的没有利害关系的小股东来表决决定，这样的股东没有参与诉讼，也没有与违反义务的人有利害关系，由这样的小股东来表决决定究竟是不是应该继续进行这样的派生诉讼，假如他们认为不应该继续派生诉讼，法院就终止这样的派生诉讼。这样的机制代价比较大，但是随着技术的发展，表决的代价会降低，也可能不是一个很大的问题，比如通过电子渠道来投票表决。有的人会问，为什么不采取美国的机制，由董事会或特别诉讼委员会来要求法院终止派生诉讼呢？采用美国的机制也行，但是美国的机制有一个问题，经验调查表明，所谓的派生诉讼里面，董事会或者特别诉讼委员会在每一例案件中都要求法院终止派生诉讼，所以法院会进行严格审查。假如把派生诉讼作为非财产性请求权诉讼不现实，我们国内绝大多数的意见是不愿意采取这样的方式，立法者，法律研究工作者或者法院，法院利害关系很大，比较富裕的法院案件受理费每年的数量比较大，虽然法院的运作费用和案件受理费是两条线处理，但是一般政府还是会把这笔钱反馈给法院，比如把法官送出来培训，如果法院钱比较多的话就有这样的机会，所以说法院是有利害关系的。假如说法律上不能把派生诉讼作为非财产请求权诉讼，那么怎么办呢？可以通过法院做一个顾虑。法律上可以规定，由法院决定在股东有合理理由提起派生诉讼时，准许小股东提起这样的派生诉讼，并裁定法院的案件受理费由公司来承担，即使把派生诉讼作为财产性案件来处理，小股东也不需要承担案件受理费用。这种情况下，小股东提起派生诉讼的积极性也会非常高。让公司承担案件受理费的好处是，使公司以后更好地监督公司里面的经理人，董事都是公司任命的，公司承担的费用大了，就要更好地监督董事和管理人员，好好地按法律办事，好好地管理公司，不要总是从事一些违反董事义务的行为，对改善公司治理机制是有一定作用的。还有就是，律师风险代理收费制度还是在起作用的，假如律师采用风险代理收费，一般来说这个案子胜诉的可能性还是满大的，否则律师是不愿意代表小股东提起派生诉讼的，律师费用和法院受理费单独处理，风险代理制度解决律师费用的分担问题，法院受理费通过由公司承担，法院批准小股东提起派生诉讼的情况下，鼓励小股东参与公司治理，在这种情况下由公司承担。假如费用很大，是不是有必要提起派生诉讼呢？刚才讲过的机制还可以继续用，就是由独立的小股东来表决这样的派生诉讼是不是值得，如果独立的小股东认为不值得进行这样的派生诉讼，那么就表决取消这样的派生诉讼，由法院来裁定，就行了。
我们可以用这样的办法对中国的公司法进行修改，提高小股东监督董事、更好地管理公司的积极性。通过这样的法律改革，小股东提起派生诉讼的积极性就会更高一些，当然这里面也有代价，所以这是一个权衡问题，代价和收益怎样权衡的问题。
好，我今天就讲到这里。（掌声）
主持人：感谢郁老师的精彩演讲，下面有请刘俊海老师进行点评。
评议人：非常高兴能够聆听郁光华副教授对股东派生诉讼及其引发的立法理性和执法、司法成本所做的非常睿智的、具有创新性见解的讲座。我谈这么几层意思吧。
一个就是，在我们中国，要进一步完善公司治理，要进一步激活股东代表诉讼机制。就目前的情况来看，正如郁老师所言，我们受理的股东代表诉讼案件还是为数不多的，大概就是三九医药原董事长赵新先做过股东代表诉讼的被告，当时上海的律师严义明对赵新先提起诉讼，因为赵新先等人的虚假陈述行为导致三九医药被中国证监会行政处罚50万块钱，所以他认为上市公司支付了罚款以后，由于赵新先等一干人马的失信行为导致公司及全体股东的利益受损，当时严义明律师代表小股东提起股东代表诉讼的时候，主张的金额是1万块钱，当时就有很多争论了，说不止1万块钱啊，有50万呢，为什么只告1万块钱呢？后来有律师解释说，因为这些股东代表的权益的比例大概也就是2％的样子，2％乘50万，恰好是1万块钱吧。这个观点可以说都是见仁见智的，我个人认为，这跟股东个人持股比例是没有任何关系的，只要你提起股东代表诉讼，就是捍卫公司的利益，公司有多少请求权的基础，都可以用于原告股东主张权利。现在的股东代表诉讼，我个人判断，还不是滥用，而是还很不活跃，这就决定了我们要采取一系列制度安排来激活，比如说诉讼担保制度要不要写入司法解释，我本人是不赞同的。现在小股东因为搭便车，缺乏维权的积极性，别说为了公司的利益，消费者为了自己的利益，连《消费者权益保护法》第49条的加倍赔偿都懒得去告，为什么现在《消费者权益保护法》第49条的加倍赔偿要提高到十倍赔偿，也是想激励大家为了维护自己的权益，进而维护全社会广大消费者的利益。股东代表诉讼也是一样，看上去是原告股东在提起民事诉讼，实际上他捍卫的是公司的利益，是全体股东的利益，另外还有一个诚实守信的商业文化，还有市场经济所需要的公平公正的主流的核心价值观。所以如果算大帐的话，能够不阻挠股东提起股东代表诉讼的机制，尽量的都要采纳，相反，激励机制也要配套。刚才郁老师提出一个很好的问题，律师费的问题，律师费呢，长期以来人民法院采取的态度就是原告被告各自负担，不管胜诉还是败诉都要自己担，但是我们的仲裁机构长期以来跟法院是不一样的，凡是申请人胜诉的，不光整个仲裁费用由败诉的被申请方承担，而且胜诉的申请人支付的合理的律师费，都要由败诉的被申请方承担，但法院不是这个路子，所以产生了律师费该怎么办的问题，仲裁就很简单了，谁胜了谁的律师费就由对方承担，但是律师费承担起来仲裁委也是很谨慎的，一般是看两个东西，有没有委托代理合同和律师代理费的发票，像风险代理是没有发票的，就要审查一下风险代理约定本身是不是公平合理，你把90％约到你那去了，当然是过分的，30％是不是公平也未必，这涉及到整个案件的案情是否复杂，标的是否巨大等因素。这是关于律师费的问题。我举个例子，就是我们当前还是要充分重视股东代表诉讼在优化公司治理当中的积极作用，当前最大的问题还不是防止它滥用，而是激活这个机制。在这里我还想补充一点，关于它的作用，就是现在公司治理面临三大问题：大小股东之间利益冲突问题，代理人和股东之间的利益冲突问题，公司内部人和外部人之间的利益冲突问题，最后一个问题是涉及公司内部责任的问题，前两者都跟股东代表诉讼有关系，大股东欺负小股东，有的时候就可以直接侵占公司财产，专门设定不公允的关联交易的条件，公司内部控制人，有的时候和控制股东，比如说有些家族企业里面，是合一的，既是大股东，又是公司的内部人，还有的时候，控制股东和高管是分离的，国有企业做大股东的情况下，实际上就存在一个狐假虎威的代理人问题，这些代理人、内部人打着国家股东的身份，实际上往往代表的是自己，大家将来有兴趣可以研究一下。最近的一个人给我讲了一个故事，老的国企改制后，发现历史上大概有两三亿钢材款被某地的骗子企业骗走了，但是骗子公司当被告后还提起了反诉，说你还欠我四个亿，结果原告企业的董事长和中层干部说，对，你告少了，我还欠你八个亿。为什么呢？恶意串通啊。因为真正的国家股东是名义股东，是全国十三亿人，这是我个人的看法，所以国家股东本身都是代理人，代理人又找国资委做代理人，国资委又找公司的董事和干部做高管，又做代理人，四五道代理情况下来。所以我就说，中小股东作为和公司利益息息相关的利益相关者，他们维权的态度最坚决，最不容易妥协，最不容易被收买，特别是上市公司，收买一两万个小股东哪里容易，你给这个不给那个不行，你都给，就赔了，总共才骗了一个亿，每个股东给一万，不合算啊。所以我们非常看重股东代表诉讼这样一个小的制度，但是有大的价值。希望大家以后写硕士论文、博士论文的时候再研究研究，郁老师提出了很多有价值的值得我们思考的内容。
第二个呢，谈一下终止股东代表诉讼的问题，这的确是我们当时起草《公司法》第152条时一个疏漏的地方。当时也不是没讨论，也有观点说加上这个制度，但是有人反对，如果加上了以后，等于指明了一个终止股东代表诉讼的通道，你提一个，我终止一个，你说股东代表大会决议，我马上就通过控制股东的地位，通过很隐蔽的、你看不出来的一致行动人的方式，把你的股东诉讼灭掉了，你说董事会、独立董事可以决定，独立董事没利害关系，我可以通过控制独立董事人选的提名和独立董事的薪酬多少，包括报销费用，又可以间接控制他，最后想了半天，觉得还不能提示这些作为被告的控制股东和内部控制人。其实现在看来，为了预防小股东滥用诉讼，中国绝大多数的公众是善良的，但也不排除将来会有个别滥用的，所以我觉得《公司法》第152条虽然没有写，将来司法解释里能不能给法官一个可预期的自由裁量权，比如说英国的做法我还是比较欣赏的，确实是没有利害关系的中间派的股东，假如说他们认为小股东就是为了出名，为了炒作，为了把公司的名声搞臭，损害公司的商誉，比如说告公司的董事长薪酬过高，其实马明哲拿6800万，人家董事长一年才挣68000块，你还告人家，使得好多消费者不敢买公司的保险产品了，公司信誉受损，我觉得这种情况也非常不是办法。这是关于股东代表诉讼终止的问题。
第三个问题就是涉及竭尽公司内部救济的问题，这一块在司法实践中究竟是不是股东提起诉讼的一个前置程序。过去我看了一个案子，法官问我，小股东直接起诉，没有书面证据证明找过大股东，这种情况究竟是不立案呢，还是立案以后又驳回。如果不立案的话，小股东说，你开庭，我书面告知他，他告了我立刻撤诉，那不也是个解决问题的办法吗？如果不妨碍立案，先立案再驳回，那么这究竟还有什么意义？实践中有很多这样的问题。实践中法院各种做法都有，最多的还是说，没有说明情况，没有竭尽公司内部救济，你就回家去吧。
还有一个是涉及调解协议司法审查的问题。现在我们都在讲究调解优先，构建和谐社会，那么在股东诉讼案件中，原告和大股东，和公司高管是不是也可以达成和解协议，这个答案当然是肯定的，但是这里头有没有道德风险？但是一概禁止调解也不现实，所以我说，能不能加一个法院的司法审查程序，以后司法解释也要解决这个问题。
另外，刚才郁老师提到的法院案件受理费的收取方式，是按照财产性案件收还是按照非财产性案件收，我同意郁老师的看法，还是按非财产性诉讼案件来收比较好，但是这样一来的话有好多不顺的地方，明显是财产性案件，都是围绕财产性利益展开的。但是为了体现公共政策，我们可以把股东代表诉讼拟制为非财产诉讼案件的收费方式，并不是说混同了财产性案件和非财产性案件的区别，而是为了更多地鼓励小股东提起诉讼，在法院案件受理费的预缴方面采取比较宽松灵活的态度，实际上这只解决预缴的问题，日本1993年修改商法典之前，现在叫公司法了，当时叫商法典，股东代表诉讼以前也没人提起，因为太贵了，后来日本修改立法，统一降到8200日元，也就相当于600多块钱，不管标的大小，告的人就多了。这是个定量的问题，可以再研究。
最后讲一个看法，就是关于股东代表诉讼本土化的问题。股东代表诉讼的确是我们借鉴英美法系的先进经验特别是美国的经验从而引进到公司法里面来的，所以也体现了郁老师所说的立法理性，但是实践中怎样与中国的实践更加有机的结合，看来还需要进一步研究。说起大陆法系，我们宪法上也没有规定我们就是大陆法系，所以我们说还是要兼收并蓄，包括对我们香港地区的成功经验，还有对美国、日本等国先进的经验，我们都可以学习、吸收和借鉴，所以这就涉及到一个应该采取更加务实的态度来看待国际立法例、判例和学术移植的问题。提到实用主义的东西，我是觉得，形而上学的特点将来还可以再淡一点，比如说《民事诉讼法》去年修改之后，第108条第一款还没有动，第108条第一款第一项说的是，原告必须与本案有直接利害关系，我当时就建议把“直接”两个字去掉。将来民诉法这一条必须要修改。其实派生诉讼也也不限于公司里边的股东代表诉讼，我们再推而广之，在三农问题上，村民要解决村长或者党支部书记非法卖地，非法侵害农民利益时，可不可以把这种制度引入到村民生活治理领域里面去，我觉得不是不可以。再说一个问题，这么多面大量广的国有资产被侵占后，谁来代表全国十三亿人来告呢，现在检察院可以告，但是话说回来，检察院是公家的，老百姓个人能不能作为国有资产真正的权利人来提起一个派生诉讼呢，一个人不够，五个公民以上呢？这些问题都值得我们研究。所以我的最后一层意思就是说，能不能以研究股东代表诉讼，以郁老师的讲座为契机，来反思一下我们当前的实体法设计、程序法设计中，还有哪些过于理想，或者过于形而上学的元素，然后反思一下，按照公平与效率兼顾的主流价值观，看哪些过时制度需要删除，哪些新的制度需要创新，需要移植，需要导入。我个人觉得，还是需要实事求是，我们王利明教授历来倡导这个观点。
由于对郁老师的观点学习还不够深刻，我只能发表这样一点想法，请郁老师和大家指教！（掌声）
主持人：非常感谢刘老师的精彩点评！下面我们进入互动阶段。请大家抓住这个宝贵的机会，就公司派生诉讼这个问题，向两位老师提问，请他们答疑解惑。
同学：非常谢谢郁老师的讲座，听了之后很受启发。在听的过程中，有点思考想问您一下，您说股东代表诉讼过程中，法院受理之后，还可能有一个终止程序，英国的终止程序和美国的终止程序不一样，英国法中可能是说由与违反义务的董事没有利害关系的股东来决定，美国法中是由没有利害关系的独立董事来决定的，为什么会有这样的区别呢？它背后更深层次的原因是什么？我想借这个机会向您请教一下。谢谢！
主讲人：有好几种原因来解释这种不同。相对来说，英国法里面对股东比较友好，所以总是由股东大会来决定终止派生诉讼。当然还有其他原因。英国法早期发展时公司都比较小，召开股东大会的效率相对就比较高，而美国的资本市场发展得很早，在一九三几年的时候，美国最大的两百家公司里面，大概一半左右的公司都是由管理阶层控制，小股东的人数非常多，每个人的股份拥有量非常分散，在这种情况下，要召开股东会议表决，代价就比较大，大家都不太愿意。还有一个原因是，美国法上是不是提起诉讼是管理权的问题，比较明确，特别在是特拉华州的公司法里，英国法中就没有规定得这么清楚，除非公司章程中有规定，否则在某些情况下股东是可以通过表决机制来终止派生诉讼的。我认为，公司大小是有很大关系的，公司太大的话，由股东大会来决定效益就不那么高，代价比较高，这是解释这种不同的一个重要的原因。谢谢！（掌声）
主持人：本期论坛到此结束。让我们再次感谢两位老师的精彩演讲和点评，同时也感谢各位同学的热情参与。谢谢大家！（掌声）
（录音整理、校对：李冰清）