神马文学网王琳：法官易地任职和司法潜规则(南方都市报 2008-3-12)
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■法的精神之王琳专栏
据今年3月《人民法院报》报道，从今年年初持续至2月的省级司法官员大调整终于尘埃落定。全国31个高级法院中，有21位院长经由这次的“系统互调，易地任职”调整而来，占到总数的2／3以上。此番调整人数之多、范围之广，创下了新中国成立以来的纪录。这些大法官们普遍受过系统的法学教育，其中5人还拥有法学博士学位，专业化和精英化趋势愈加明显。司法官员选调得到了媒体的普遍赞誉。
不过在我看来，“系统互调，易地任职”的着力点其实并不在司法官员的精英化，而在于遏制司法腐败和破解司法地方化。依干部管理的相关规定，高级法院正职和省级检察院正职属副部级，其考察、调配均由中央负责。“系统互调”是要防止这些高级司法官员在某一单位任职时间过长，而带来任人唯亲、结伙腐败等弊端。“易地任职”除有预防腐败的考虑之外，还可向地方宣示地方司法机关实则为中央设在地方的司法机关。此举既可彰显中央威权，又可强化法制统一。只是，这种行政化的干部调配本身也遭到了不少批评。
这确是一个两难的问题。在实然层面上，中国的法院院长并非如西方法治国家一般，仅是众法官中“平起平坐的第一人”，而是实权在握的“一把手”。大法官不过是院长的名头，司法行政官才是实质。院长的日常工作也并非裁判事务，而多为行政事务——院长的裁判权限主要体现在主持审判委员会并讨论具体案件上。这种非经由庭审和对抗而为之的裁判方式一直备受质疑。既然院长绝大多数时候实非“首席大法官”，我们又是否一定要以法官的标准要求之？所谓的“去行政化”，能否先去了“审委会”，再在庭审法官身上去除更多的行政印迹？
当然，转型期中的司法生态，并非就是合理。“易地任职”在很大程度上实有违于法律上的应然——一个并不为人所关注的法律事实是：中国的法院院长和检察院检察长，系民意机构选举产生，而非行政首长任命产生。如《法官法》第11条规定，“地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免”。《检察官法》第12条也有类似的规定，只不过对于省级院的检察长，还须另报最高检察院提请全国人大常委会批准。“易地任职”让法律明确的“选举产生”事实上形同虚设，选举仅具形式上的意义——19位“易地任职”的法院院长对于当地人大代表而言，实为陌生人，却尽皆高票当选。这一结果只能说明：要么“易地任职”有违选举制度，应予校正；要么选举司法官本属多余，改为任命制才更合乎中国国情。只是，若要改变司法官员的产生机制，不仅事关法律修改，还涉及宪政架构，绝非本篇短章可以陈述清楚的。
从学术讨论层面来观察司法官员的产生机制，无非选举和任命两种方式。这两种方式各有利弊，即便在法治发达国家亦无定论。美国联邦法官是任命制，州法官也有选举的情况。孰优孰劣，美国人亦无共识。与我们在法制传统上更为接近的成文法系国家，如法国曾采用选举制，后也倒向经由考试获取资格再经由任命产生。我们对初任法官同样也采取考试加任命的办法，只是独独对法院院长和检察院检察长采取选举方式，并豁免了他们必须通过专门考试这一资格要求。其潜在的理由也许就在于，院长或检察长们的主要职责并非司法工作，而是行政管理。“系统互调，易地任职”的成功推行，且颇受好评，只不过再一次暴露了司法的潜规则——对时下的法院而言，其实它们更需要一个行政领导，而并不太需要一个首席大法官。
(作者系海南大学法学院副教授)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/shiping/200803120044.asp