神马文学网王琳：“低俗标准”还需进一步界定(南方都市报 2009-6-19)
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/05/03 07:45:22
“低俗标准”还需进一步界定
类别：时事评论 作者：王琳 原创 浏览量：173 发布时间：2009-06-19版次：AA31 版名：个论 稿源：南方都市报
■法的精神 之王琳专栏
自今年4月中旬起，清缴整治低俗音像制品专项行动再度在全国范围内展开。最新的“战报”是：已查缴低俗非法音像制品600余万件，处罚十家违法违规出版、复制、发行低俗音像制品单位，查办相关案件100多个。
由于这种“专项行动”具有季节性的特点，公众对低俗音像制品的禁而不止、打而复生也已习惯。如果要回应“运动式执法”的质疑，一个日常化的执法机制和一个具体且明确的执法标准就必不可少。前者的核心要求在于天天都是“行动日”，后者的首要条件则是明确“低俗”的判定标准，以免执法因人而异，因地而异。
多年来，“低俗”这一口语化的概念事实上被当做是法律概述来适用的。由于“低俗”的标准缺失，执法对“低俗”的判定便都交由执法者来自由裁量。如此绝对的权力一落到认定“低俗”的实践中，便成了“说它是它就是，不是也是；说不是就不是，是也不是”。多少执法标准缺失或执法标准模糊，都在为这一名言作注。
也许正是因为现实中确有种种执法乱象存在，相关部门也开始重视“标准”的确立。全国“扫黄打非”办、新闻出版总署相关负责人近日接受媒体采访时给出明确答案，首次从音像制品内容上提出八方面界定标准。
从姿态上看，一反之前对标准的漠视，而改以对标准的积极推出，这无疑是应当给予肯定和认同的。但从内容上看，这八方面的界定标准还有进一步界定的需要，比如这一项项“虽未暴露人体性器官，但仅有小部分遮盖或技术处理，表现为性暗示或性挑逗的内容”，若严格依此条款来认定“低俗”，恐怕有一半的音像制品都需要“清缴整治”了。再如另一项，“含有违反伦理道德的文字或内容”，这一标准若要适用还得先行确定何谓“违反伦理道德”，违反什么样的“伦理道德”。这样的界定已经不甚明确了，“八标准”的最后一项还来了个兜底性的标准，“其他明显影响未成年人身心健康的内容”。何谓“其他”，何谓“明显”，以及怎么才算“身心健康”看来也需要进一步界定。否则，“标准”虽立，执法者的自由裁量权仍然不见缩小，“选择性执法”的风险也依然存在。
既是要打造“标准”，那就得有“标”有“准”。而且，清晰、明确的标准必须存在于执法者的内心。且不说程序正义与实体正义孰应更优先，至少两者都应得到执法者同样的尊重。去年沸沸扬扬的“陈冠希艳照门”事件中，事发第二日，香港警方即将此案列为“发布淫亵物品”处理，并在未经淫审处评级的前提下便派出大量警力介入调查，并拘捕多位网民。有500余位香港市民因不满警方对其他淫照视若无睹，而走上街头以游行的方式抗议警方“选择性执法”。香港警方一面声称“尊重市民以合法及和平方式进行示威及表达意见”，另一面也加紧矫正办案中的程序漏洞，在将艳照送检后，最终裁定诸多“艳照”中只有三张为“淫亵照片”。
反观当时内地警方的执法，没有将“艳照”送检，进行“淫秽物品”认定。事发后短短一周内，深圳警方已在华强北、岗厦抓获相关售卖艳照光碟的嫌疑人10名，缴获光碟一批。北京市公安局则明确表态，向朋友赠阅“艳照门”图片系违法。如果是通过网络打包传播，且数量在200张以上，赠与人将被追究刑事责任。这些行动或告诫，都忽略了一个前提，那就是：“艳照门”中的“艳照”是否构成法律所禁止的“淫秽图片”。依法查处传播、销售淫秽色情图片当然不能脱离“淫秽图片”界定这一前提。光凭“艳照”二字就与“非法”挂上了钩，不但是对正当程序的忽视，还是对公民权利的不尊重。
以“低俗”、“淫秽”的标准确立说开去，我们的司法和执法工作中，还有大量标准缺失的现象。一些标准固然有了些条文上的文字表述，但仍然缺“标”失“准”，给予执法者的裁量权过大。至于执法权与鉴识(确认)权的分离，以及鉴定机制中的救济程序都还有待在制度的进一步完善中提上日程。 (作者系海南大学法学院副教授)
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