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对比美国，看中国能源领域的法律服务
访北京世泽律师事务所合伙人 张利宾
对比国外，看中国律师行业
美国能源法对中国出台能源法的借鉴
能源领域以及海外并购里的法律服务
对比国外，看中国律师行业
价值中国：您是在美国获得的法学博士学位，又有着非常丰富的执业经验，在美国和中国做律师，给您感觉有什么不同吗？
张利宾：法学院毕业后，我在美国纽约保卫斯律师事务所工作大概有半年左右，后被派回香港，接着又回到北京办公室。因为两国法律制度不同，所以律师的工作也是有差异的。由于美国的法律制度相对健全，所以在给客户提供法律建议时，法律结论部分比较确定；但中国法律从整体上说不够具体，也没有判例对很多问题进行解释，所以法律本身存在的不确定性很大，在采用时需要和立法部门、执法部门进行长时间的沟通，与此同时我国具体实施中的实际做法与法律所规定的是相脱节的，基于这种情况，在给客户提供法律解释时，就需要加以说明，让客户了解风险后自行决定。正是这种大环境下的差异，导致了中美两国律师工作的不同。
价值中国：曾有财经杂志做过“中国律师十字路口”的专题，您是如何看待这个观点的？
张利宾：现如今，律师行业的确是走到了一个比较尴尬的阶段。
在经济领域，法制经济是需要人来运作的，它并不是空洞的法律文件或者法律规定，所以律师自然就扮演了一个使其良性运转所不可或缺的重要角色。但中国却有一种独特的现象是，很多问题实际并不依靠法律来解决，而是由政府文件或者“关系”之类，因此使得律师的价值逐渐降低，出现了被边缘化的危险。
除上述谈到的经济领域，在诉讼领域中，中国律师所受到的限制也很多。例如重庆打黑案件，因其结果的客观性，律师在为诉讼方进行辩护时会有所顾及，这对我国法律制度的进一步完善是很大影响的。其实律师行业未来发展并不单单取决于约束律师的法律条款，最终的决定因素仍然是中国政治体制改革和司法改革进程。
在涉外经济领域，律师服务于外国客户或者接手的是中国企业海外投资问题，由于国际上普遍重视合同的法律效力，并且中国的处理方式基本不会影响到法律制度完善的国家的企业，所以在涉外经济领域律师的工作环境相对较好。
价值中国：就律师行业存在的这些问题，您认为应该进行哪些方面的改革？
张利宾：就目前的状况而言，要解决律师行业的问题会需要一个很长的过程。这是因为要使大众能够尊重法律，并且以法律来约束自己的行为，使其成为一种被认可的规则，就要对司法领域进行改革，否则目前的条款在很大程度上成为了纸面上的法律。
美国能源法对中国出台能源法的借鉴
价值中国：您在律师事务所主要从事能源方面的业务，又主持翻译了《美国能源法》，请您介绍一下中美两国能源政策的差异，为什么要对能源进行监管？
张利宾：中美两国虽处不同经济发展阶段，国家意识形态也有很大差异，但在能源领域却有很多相同之处。
因能源为稀缺资源，我国需要大量能源供应来支持经济发展，保证国内生产总值稳步上升，而美国作为经济强国，要发展经济同样需要充足的能源供应。两国同为能源消耗大国，又因能源稀缺性的存在，极易造成自然垄断，所以此时国家监管就显得尤为重要了。
比如早期美国德州的商业发现，由于“获取规则”的实行，导致了资源疯抢，无序开采的混乱局面，最终造成了大量的资源浪费。目前美国为防止出现行业垄断而采取开放、公平竞争的方式，集合了大量的民间资本、尖端技术，有效解决了在石油天然气为代表的能源行业的垄断，可以说美国在这方面是成功的。所以我国应该借鉴美国在这方面的经验，适当放开上游政策，打破垄断，通过价格控制或者税收来限制其获取垄断利润，就能够使民营企业和外资企业得到公平竞争的机会，有效吸纳民间和外国资本，资源也能够得到充分的开采利用。但开放并不代表不监管，美国经过多年的发展已经在此方面形成了较成熟的体系与机制，而我国却又存在监管不够到位的问题，这就导致了行政垄断行业通过垄断地位来获取垄断利润，这对公众和社会利益是不利的。
价值中国：今年出台了民间投资36条及相关细则，允许民间资本进入能源行业，但实际上人们非常担心这只是个空头文件，您认为在法律政策上还需做出哪些调整才能保证真正的贯彻执行？
张利宾：我对出台的相关政策的有效性还是持怀疑态度的。因为它未能真正意义上打破垄断，资源还是掌握在大型国有企业手里，只是说在国有企业自愿前提下，民营企业才能得到合作机会，主动权其实还是在国有企业。若想从根本上改变现状，就只能打破资源垄断，通过竞标等形式，形成一个公平竞争的有效机制。
就山西煤改事件而言，它是以减少矿难减轻污染为目的，对民营煤矿企业进行强行收购，当民营企业家的市场投资没有按照公平的市场价格得到补偿时，就成为了对民营企业的一种掠夺，这就会使得大家对法律失去信心。民营企业因担心再次发生此类事件，便纷纷转为寻找国外投资机会。这种资本外流是与我国政府投资转向民间资本投资拉动经济的发展模式相反的。一个国家不可能长期内仅靠国家投资来进行经济发展，但如果法制建设跟不上，得不到民间资本投资支持，经济发展目标是无法实现的。
价值中国：中国的能源法一直没有出台，您认为主要原因是什么？
张利宾： 第一、我国仅仅有能源法的初稿，这说明我国能源法内的一些政策都还没有得到共识。以市场为主导、国家监管为辅的这种符合自然垄断行业发展的模式，还没有得到从政府到企业到大众乃至社会各个阶层的认同，甚至有些国有企业出于自身既得利益的考虑，会阻碍这种市场变革。如果大家不能基于国家长远利益考虑，不能达成共识，那么能源法作为体现能源政策的法律是不可能出台的。
第二、未出台的能源法更像是一个政策宣告式文件，缺乏可操作性和执行性，所谓“法律”是不仅能体现政策关怀，还要有具体实施规范和责任条款，通过奖惩以达到政策的贯彻落实。
第三、各个监管部门的权利分配问题也牵制着能源法迟迟不能出台。我们作为法律人，希望能源法出台的心情是十分迫切的。
价值中国：美国的能源法对于中国能源法的出台有什么借鉴意义呢？
张利宾：中国跟美国的社会制度不一样，比如说，中国是土地公有制，中国所有的资源都是属于国家的；美国是土地私有制，谁拥有了土地，谁就拥有了资源，这些两国有根本的差别。但是在能源监管、能源垄断、能源价格市场化这些问题上，两国之间都普遍存在着问题，所以美国的经验是可以给中国提供借鉴的。从石油上来说，美国是世界上最大的能源消费国，中国现在是第二大能源消费国，就是；美国面临着提高能源安全问题，中国也有能源安全问题，所以两国面临的问题基本上都是一样的，所以美国的经验是值得中国借鉴的。
价值中国：合同能源管理在中国还处于商业化的初期，在您看来，政府应该从哪些方面培育EPC的市场，才能更好地让企业有效的规避技术风险和融资风险？
张律师：中国的能源合同监管这个行业是最近几年发展起来的，相对于美国来说比较晚。我觉得有几个问题是很关键的。
首先，应该制订有关的法律。那些高污染、高能耗行业，应该承担一些责任，把它们对环境污染的外在成本社会化。如果不承担任何责任的话，它没有任何的商业动机去做保护环境的事情，它还可以继续污染、高能耗地去发展。它们也没有需要去找能源服务公司去提供这种服务，这样对于那些提供能源管理的企业就没有任何业务机会。如果能从能源法上，使得高污染、高能耗的企业承担一些社会成本，那么它就有动机去获得这种服务。这个是至关重要的一个问题。
第二，关于能源效率节约的标准。如果怎么节约能源，没有一个技术标准的话，客户跟能源公司之间就会有纠纷，这对于整个交易是不安全的，所以这一制度建设是很重要的，中国应该制订这方面的有关标准。现在国际上已经有一些相关标准，中国只需要把它拿来把它消化、借鉴一下就可以了。但是现在标准还是不太完整，这是存在的问题。
第三，关于国家应该给能源服务公司提供哪些方面的支持，我觉得主要是融资方面的支持，给它一些需求上的优惠补贴。在这个行业本身有这种发展的需要的情况下，给它一些扶持，因为毕竟是年轻的产业。
第四，关于商业银行。商业银行在融资方面是一个更常规的角色，政府不管怎样去提供这种财务支持，也不能让商业银行按照道德判断响应国家政策去支持，它应该更多的考虑商业风险和利润。对于能源服务企业，商业银行在决定是不是给予融资支持的时候，要看这种行业有没有固定的现金流，它有没有未来还款的保证。所以，这些行业现金流要不错，这样才能够给银行提供一种保证，一种担保。这种担保，可以是项目公司的资产，也可以是项目未来的现金流，这才能使银行有安全保障，才能放心的给能源服务企业提供资金的支持。除此之外，完全靠道德、靠政策响应，是不能指望它很长久的。
能源领域以及海外并购里的法律服务
价值中国：那么世泽律师事务所在这方面主要能向企业提供哪些服务呢？
张律师：在立法方面，我曾参与过中国天然气行业的政策和立法的项目论证会。世泽律所在这方面，我们可以向国家介绍外国有关能源服务管理的立法，和一些国外经验。
我们也可以提供能源相关服务，我们所里有一个能源团队。这个团队，可以做传统能源项目，也做能源效益服务的项目。对具体项目而言，我们可以给客户提供有关合同起草、合同谈判的法律服务。如果出现纠纷的话，还可以提供有关争议解决的法律服务。
价值中国：在商业运作这个层面上，您认为排污权交易和碳减排有怎样的关联和差异？
张律师：碳交易在美国已经实施，在北欧洲已经比较成熟了。它是通过一种总量控制的办法，在不同的单位之间可以进行交易，使得整个资源可以最好的利用，这个已经是比较成熟的。中国目前参加这种项目大部分都是通过CDM（Clean Development Mechanism）的方式进行。像一些水电、煤层气的项目，它都可以通过构架成一个CDM的项目，向国外申请获得这种认证。这种证书一旦获得，在国际上是可以销售的，它可以改变中国现在的一些清洁能源项目的财务状况。
价值中国：在海外并购方面，企业应该注意哪些跟法律相关的问题？
张利宾：中国企业的海外并购，是非常热门的一个话题。无论是国有企业还是民营企业都跃跃欲试，有很多企业已经走出去。我和我们所的其他律师也做了很多这种海外并购的项目。我参加过新疆广汇还有中化在巴西的并购，都是很巨大的项目，这两个都做得很成功。
纵观中国在海外并购的案例呢，我们中国企业应该注意的法律问题有几点：
第一，要先做好可行性研究。这不光是一个法律问题，它还包括技术、经营市场、各方面调研，切忌盲目并购。一旦确定了很好的收购目标之后，应该有律师和会计师这些专业人士来参与来设计一个交易结构。这种交易结构要能规避很多风险，包括法律风险、政治风险、商业风险。这个交易结构设计好之后，在签竞标项目报价的时候，如果不是竞购不是竞标，而是一个双方都签意向收购的时候，应该注意保护好自己。除了价格商业条款谈好之外，还要使得自己能有多一些条款保护自己。
比如说备忘录里或者报价里，应该有这样的交易或签约的前提条件：第一点，要做鉴定调查；第二点，要签最终协议；第三点，在报价或者在签意向书之后，到正式签约之间，当地国家的法律和市场没有实质性的重大变化。如果是这三种情况发生就会对这个交易不利，中国企业可以随时退出。否则，可能就会使得中国企业惹上官司。
下一步，一定要请律师和会计事务所做法律鉴定调查。鉴定调查应该包括很多方面，产权的合法性、有效性、资产的真实性，有没有重大的诉讼，合同交易，还有他的资产许可证等等，都要看。总的来说，能源并购是一个巨额的交易，这种巨额交易，政治风险责任是非常重大的，如果我们企业不做好鉴定调查，将来政治责任不是一个企业或个人能承担得起的。请律师和会计事务所来做调查的话，能很好的避免这种风险发生。
谈合同时，海外并购用得最多的是股权收购协议。这种协议，目前大部分的法律股权的法律都是英美法，中国的律师很少能够有能做这种合同的起草和谈判的，因为这种合同的复杂性很高。现在只有那些在英美所受过英美法训练的，在外国所工作过的一些中国律师，才有可能做这种业务。如果找不到中国律师，就只能找英美的一些大律师事务所做这些事情。合同条款的谈判，最重要的几个条款我觉得应该把握住，一个就是保证与陈述条款（Representations and Warranties），要求卖方对它所出售的资产或股权做一个全面的保障，如果有不当陈述或欺诈的话，那么这个合同是无效的，还可以起诉对方，要求获得这种法律上的救济。
另外，关于CP（交购的前提条件）。这就像结婚之前的订婚，如果达不到条件的话，最后就不结婚了，从订婚到结婚还有一段路要走。所以在这段时间内，双方要进行CP，其中一个最重要的CP，就是获得相关国家的政府审批，包括反垄断审查。如果去美国投资的话，还要经过美国的国家安全审查等等。如果说这些东西获得不了，交易最后就不会进行。
除了这些大的方面，细节还有非常多。为了避免卖方鉴于对市场的价格变化，到时签完合同之后不履行，可以设置一个像分手费这样的条款。分手费条款就是给对方一个惩罚，如果对方签约之后不履行，就要求它付一个赔偿费。要设这个条款，设置多少金额比较适当呢？应该定在足以使对方付出很大的违约成本，能有效抑制违约的金额上。这个事情非常复杂，还有很多案例可以进行研究。这些交易风险，不光是法律风险，还包括政治风险、文化风险和商业风险，一个好的律师就应该帮企业来有效减少或规避风险。
 
「记者：李春雨」
2010-11-20