促进“拆迁条例”废旧立新研讨会纪要（3）

10月27日上午：
第三单元主题：公民房屋征收补偿标准与救济机制
姜明安教授：
在美国它是公正补偿，我们现在《物权法》规定的是中间环节的补偿，我们的《土地管理法》规定的是适当的补偿，还有我们其他一些法律规定的是合理的补偿，或者叫做相应的补偿。到底怎样制定条例，到底是用公正补偿，还是用真正的补偿、还是合理的补偿，还是中间环节的补偿，还是相应的补偿呢?现在常提的是依照法律进行补偿，但是法律没有明确的规定，到底怎样确定?现在我们确定的公正补偿，我个人理解的现在考虑的有以下几个因素，一个是考虑房子的区位，就是你的房子是在三环、四环还是五环;第二个是考虑你房子的用途，你的房子到底是自住的还是开旅馆的，还是开商店的;第三是考虑你住房的建筑结构，你的房子是钢筋水泥的还是一般的土坯房还是什么房;第四是考虑你房子的新旧程度，你的房子到底是盖了二十年、三十年还是刚盖两年。再一个就是面积。这是我们今天要讨论的第一个问题，就是我们这个补偿的条例到底要按照什么方式来进行?
第二个问题就是补偿的方式。现在我们采用的补偿方式主要有三种，第一个是货币补偿，就是给钱;第二个是产权置换，就是说你这里的房子征用了，在另外一个地方给你一个房子，当然这种置换有时候多一点，有时候少一点;第三个是回迁，这个房子建好前，你先搬走，等建好你再搬回来，还住在这个地方。这是我们注意考虑的三种方式。这三种方式哪一种好，哪一种合理?这是我们今天要讨论的第二个问题。
我们今天要讨论的第三个问题是评估机构怎么样产生?现在的评估机构是非常有争议的，和政府有关系的，那肯定你的房子本来值一百万，给你评30万，你就亏了。如果你自己找一个关系，可能值一百万，给你评120万。对于这种情况我们有几种办法，一个是被拆迁户投票，三家(争拆迁项目的)，抽签，选到谁就是谁;第二个是只评外地的，不评本地的。你北京的房子必须到上海、到广州找评估单位，就是在全国范围找一家外地的政府和老百姓都能接受的评估机构。如果评估机构评估不合理还可不可以诉讼?因为这个机构是中介机构，不是当事人，也不政府。这也是要研究的问题。
第四个就是对违章建筑的怎么处理。现在政府往往也不拆你的房子，这个房子实际上可能少一个手续，没有许可证，十年八年你在那里住的好好的，但是如果要拆你的房子的时候，就说你的房子是违章建筑，你走了吧，我还给你一点补偿，给你一点好处。你要是走了就什么事都没有，你不走，就强制拆迁，一分钱也不补。现在很多特别是郊区的房子，常常少了什么手续。这种情况可不可以想一个办法，这里是不是可以想一个办法，有一个时限，是3年还是5年?还有就是老百姓的房子缺什么手续，如果是自己不去补，是自己的问题，但是如果是政府的不作为，这就应该给予补偿。
第五个就是赔偿方案确定的程序。现在是三个程序，比如现在我们这块饭店就要拆了，由来百姓来投票，赔偿多少，怎么赔，如果三分之二的老百姓同意，这个方案就定了，还要有三分二的老百姓签合同，就公布，如果有异议可以提出异议。当然我讲的这些还都是我们的草案，还没有成为法律。
第六个问题就是营业场所的补偿。比如这个房子是开饭店的，每年有30或40万人民币的收入，现在如果是按照住房补偿，那就不合理了。现在很多实际操作就不考虑这一点，随便补偿一点。但是，这个在实际操作上也有很多麻烦，因为今年你盈利了，明年还可能亏本，那怎么补偿啊?我提一个方案，是不是可以按照原来三年平均的盈利水平补偿。那么就有人提出，这个方案不行，如果他报假呢?这个很好处理，就到税务机关查他的纳税情况就可以了，如果他偷税漏税是他活该。我觉得这个办法是可以的。还有一个办法是看同一行业的平均水平来计算。
第七个问题就是现在的房子有三种情况，第一种是划拨的，第二种是有偿取得的，自己买地皮自己盖房子;第三种是祖传的房子。这三种情况我认为应该是有所区别的。但是操作怎么好操作，大家都考虑一下。
第八个问题，要考虑当事人他今后的生计问题。除了补偿给当事人房子，还要考虑他今后几十年的生计问题。有一个案例比较好的，是原来100平米的房子，给你补两个50平米。一个让你住，一个让你做生意。
以上这八个问题，我们以往开会也是讨论来讨论去，也没有一个统一的方案。今天我们来了很多专家，像钱教授是北大搞民商法赫赫有名的教授，还有甘教授、政法大学的张莉教授对这些问题都是有研究的，所以我们先听一听他们的意见，然后我们大家再做讨论。
下面欢迎钱教授发言。
钱明星教授：
非常高兴参加这个会议。房屋拆迁的补偿问题也是房屋拆迁的一个核心问题。对拆迁过程中队房屋所有人按照市场价格进行补偿已经成为了大家的一个共识。但是，按照市场价格进行补偿，这个因素到底有哪些，其中很重要的问题，也是刚才姜明安教授刚才谈到的问题，即：土地使用权给予补偿在实务过程中是持否定态度的，在学术界这么多年来对这个问题没有进行深入的研究。所以我今天想谈一下，在拆迁过程中，土地使用权是否应该得到补偿这个问题。
我想谈三个问题。第一，对在拆迁过程中，土地使用权是否应该得到补偿这个问题，中国现行的法律、法规的有关规定和事务中做法。根据中国1982年宪法、还有以后的土地管理法、物权法和城市房产管理法等等这些法律的有关规定，城市及市区的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属集体所有。土地归国家、集体所有的这种格局，决定了中国土地使用的这种特殊的结构。土地使用的这种现状也是我国在拆迁过程中，很多机构、很多人不主张给土地使用权以补偿的重要理由。在土地所有权的这种现状之下，中国的建设用地的使用权，按照现行法律的规定，主要有两种，一种是划拨的土地使用权，一种是出让的土地使用权。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条的规定，划拨的土地使用权是经过县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置的费用后，将土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付土地使用者使用的行为。对于这种划拨使用的土地使用权，我们现行法律规定强调的是无偿交付给使用者使用，在我们通常的理解中，划拨土地是无偿取得的。与之相对应的是出让土地使用权，土地使用者应当向国家支付一定的土地出让金。按照我国法律的规定，因公共利益或其他原因，在这两种土地使用权存续期间，因公共利益或者其他原因要消灭这两种使用权，我们采用的是土地使用权收回的概念。例如按照《物权法》第148条的规定，对于建筑用地，在 期满前，因公共利益或其他原因要收回土地使用权的，除了对该土地之上的建筑物和房屋进行补偿之外，退回相应的土地出让金。而对于划拨土地使用权，按照1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第47条的规定，政府可以无偿收回划拨土地使用权。在中国现行的法律法规对土地的所有权、使用权的安排之下，土地的使用权在包括拆迁等原因被提前消灭的情况，土地使用权本身是不会得到补偿的。
我要谈的第二个问题是我的观点。我认为，土地使用权是应当得到补偿的。我有以下几个理由。第一，土地的使用权由独立的价值。我们知道房屋的价格除了包括房屋作为建筑物本身的价格之外，还应该包括它的地价。比如在北京，不同位置的房屋，即使本质相同，价格也不同。其原因就在于不同位置房屋的土地使用权的价值不同。这种位置不同表现的房屋价值的不同，其实体现的就是土地使用权的价值。第二，在现行法律的规定下，无论是划拨的土地使用权，还是出让的土地使用权，它们都有独立的价值。例如出让的土地使用权可以转让、抵押，转让、抵押的前提是土地使用权必须有价值。有问题的可能是划拨的土地使用权，因为是国家无偿划拨使用的，所以国家也可以无偿收回。(姜教授插话：比如我们北大的畅春园园、蔚秀园……就是国家无偿划拨使用的，但是要是现在国家要无偿收回，也是有问题的)是的。如果我们不是从土地使用权收回的角度，而是来看我国法律的其他规定，划拨的土地使用权人如果拿划拨的土地做其他用途的时候，我们的法律规定是承认这种划拨土地使用权的独立价值的。比如，在1998年发布的《土地管理法实施条例》第29条中规定，国有土地使用权作价、出资、入股或者抵押是国有土地有偿使用的方式之一。而按照1996年国家国有资产管理局、财政部《关于国有大中型企业利用外资进行技术改造划拨土地使用权有关问题的通知》，第二条中规定了“对包括土地使用权(请注意，这里是指“划拨土地使用权：)在内的企业资产认真进行评估”。在我们的《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，剩余部分抵押权人才能有权受偿。那么我们就看到，其实在土地使用权作价、出资、入股或者抵押的时候，我们的法律是承认这种划拨土地使用权的独立价值的，但是反过来，政府在收回划拨土地使用权的时候，却不给(划拨的土地使用权人)一分钱的补偿，这就说明我们的法律在这个问题上，对待同样的权利，采用的是两个标准，这是不正确的。关于土地使用权本身应该有独立价值的问题，我还想说明一点，政府把出让土地使用权提前收回时，只补偿相应的土地出让金，而对于划拨土地使用权，不给任何的补偿，这种做法实质上是否认了土地使用权作为一种财产权的性质。所以我要谈的土地使用权应该得到补偿的第二点理由就是，土地使用权作为一种物权，作为一种财产权，当然应该得到补偿。这个问题不需要论证，这是法律上一个当然的道理。土地使用权应该得到补偿的第三点理由就是，刚才姜明安教授谈到了，当前中国在土地使用权上，除了划拨土地使用权和出让土地使用权之外，还有第三种土地使用权形式，即我们的祖传的房屋对土地的使用。在1982年宪法颁布实施以前，城市房屋的所有权人既有房屋的所有权，也有土地的所有权。82年宪法简单地宣布，城市市区的土地属于国家所有，那么这些房屋所有权人对土地的所有权的情况，法律没有规定。按照我们过去的土地管理局，现在的国土资源部认为，这种土地使用权是一种划拨土地所有权。我想这个理论是讲不通的。本来的土地所有权人，现在国家无偿收回去了，再恩赐给你，这怎么能说得过去呢?另外这几年我国正在搞新农村建设，尤其很多城市市区也在搞新农村改造，农民本来是有宅基地，现在用宣布的，或者是征收的方式，规定这些土地归国家所有了(没有任何的程序和补偿)，农民原来的宅基地就变成了现在有关部门认为的划拨用地使用权。我认为这种做法是对农民的又一次剥夺。在拆迁过程中，如果只对房屋进行作价，而不对土地使用权进行补偿，会造成非常不公平的结果。(比如对原国家大剧院位置的拆迁，每平米补偿10万元，这就不只包括了房屋的价格，也包括了土地使用权的价格)比如有一个现实的案例，有的地方进行招商引资，因为有来投资就给划拨一块土地的优惠条件，很多人就去了。一个人拿到一块很好的地，原来是允许盖4层楼，过几年可以盖20层楼，这个人在打地基的时候就按照盖20层楼的标准打的，但是2年以后，这块地政府要收回，地上的建筑就象征性地给了一点补偿，土地使用权无偿收回，再将这块地交给一个国有企业使用。而这个国企就在这个4层楼的基础上又盖了20层的打楼，赚了很多钱。这公平吗?肯定是不公平，因为，这块土地的土地使用权的独立价值没有得到应有的重视，没有得到应有的补偿。我觉得现在拆迁过程中的很多不公平的、引起纠纷的现象都是我们在制度设计上对土地的使用权没有给予充分的补偿引起的。
第三我要说的是也就是结论。我认为应该废除土地使用权收回这一说法，无论是出让的、还是划拨的土地使用权，凡是由于外力消灭的，都应该得到充分的补偿。这里我想区分几种情况，第一，对于出入的土地应该完全按照市场的情况给予充分的补偿。第二，对于划拨的土地使用权，就是严格意义上的划拨的土地使用权，就是出于公益事业，或者国有企业、事业单位、机关及军事用地，这些划拨用地可以无偿收回。第三种情况，对于祖传房屋用地，新农村建设、城中村改造中要拆迁的农民原来享有的有宅基地房屋的土地使用权，也应该按市场价格给予充分的补偿。但是这一点实施会比较难，因为现在《物权法》、《土地管理法》等法律中一直采用的是土地使用权收回的制度，对于土地使用权给予补偿在中国恐怕还要经过长时期的努力。我的发言到此结束，谢谢大家。
姜教授：刚才钱教授讲的是破旧立新的条例是一个非常重要的问题。就是补偿是补偿它的房屋还是补偿它的土地?钱教授强调的是对土地的补偿。真正值钱的是土地，土地使用权有各种各样的情况。地价+房价都补偿是合理的。钱教授讲的很深刻很透彻。他也是我们向人大上书的五学者之一。下面我们请中国政法大学张莉教授发言，她会讲到一些规划的情况，法国共用征收制度对于中国的一些启示，时间十五分钟。
张莉：谢谢主持人给我发言的机会。其实我应该紧密结合今天的主题。昨天我仔细看了法国、英国学者的会议材料，聆听了诸多专家的意见，突然觉得法国法里面的一些规定对中国思考类似问题有很多借鉴的意义和启发，所以我就斗胆自荐了这样的题目。我在法国学习工作了一段时间，对法国的情况有一点了解。在法国，公用征收是国家的一项特权，就像昨天法国、英国学者指出的，甚至上升到国家主权的高度。它对整个不动产的征收制度早在1789年大革命时期和拿破仑第一帝国时就已基本形成。这里我也把目前法国不动产征收制度的主要法律渊源给大家做了一个罗列。首先是1789年法国《人权宣言》的第17条。《人权宣言》属于宪法层面的法律规范、渊源的重要组成部分。《人权宣言》第17条规定财产权神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共利益需要所显然必须时，并且在公平和预先赔偿的条件下，任何人的财产不会受到剥夺。这相对于法国大革命初期的“私有财产神圣不可侵犯”已经有所和缓和保留了，因为它提出“根据公共利益的需要”，但是它也为后来法国的制度设定了一个最基本的原则，那就是公共征收是可以的，但公益性是第一的，第二，事前公平的补偿，这一点我认为跟美国的情况是有差别的。(主持人提出了不同意见：这个跟美国的第5条宪法修正案是一样的。关键的有两点：一是公正，而是事前，不能房子拆了再补偿)。另外一个基本的思路就是私有财产保护。民法典中有一个类似条文的宣誓，就是任何人不得被强制出让其所有权，但因公共利益需要，并且在事前得到赔偿的情况除外。这实际上也是对当时仍然作为一个政治宣言的1789年《人权宣言》第17条的贯彻，就是将其由一个政治文件演变成了具有法律效力的实体性的规范。实际上在19世纪初叶法国就已经形成了不动产公用征收的相关法律制度。目前现行主要的法律规范集中在1977年颁布的《公用征收法典》当中，所谓公用征收就像昨天英美学者所提到的，它是强迫私人转让不动产所有权或其他物权的一种手段，是强制取得财产的一种手段，也可以理解为一种强制购买，但是这种购买是有偿的。它跟公法人取得所有权的无偿的方式不同，它是有偿的，只不过它不是依合意，而是依据国家的强制力。所以这里有一些基本的关系是我们要搞清楚的。还有一点就是法国在公用征收问题上的审慎性和谨慎性值得中国借鉴，因为它毕竟是强迫私人转让不动产、所有权或者其他一些物权，刚才钱老师说的非常到位，公用征收的标的不限于所有权，也包括用益物权，就是广义的物权。这里一个问题，就像刚才钱老师所提到的，就是国有土地使用权应不应当得到补偿，应当如何补偿，应不应该纳入补偿考量的因素?这里有一个制度背景，我们国家的宪法、民法通则还是物权法也好，它所确立的是一个二元的土地公有制的架构，在西方的法律体系上，特别是大陆法系国家，能否接受在自己的所有权上所设定的用意物权让渡给别人，是收回还是征收?因为在原则上，征收一定是对他人的财产或者他人财产上的用意的物权的强制取得，而对你自己所有权上的用意物权，尽管对刚才钱老师所说的我完全同意，我也同意对土地使用权进行补偿，但是这里有一个在法理上说不通的地方，就是你自己的所有权设定的用意物权你供别人使用，确实这个人也用它进行融资了，也用它做抵押了，承认它作为财产性的用益物权的独立的价值和属性，这是无可争议的，但是就是在理论上有一个解不开的结，就是你自己的所有权。这个问题可以讨论。也许英国的做法给我们以启示。英国是君主制国家，原则上英国的土地都是属于女王所有，实际上英国人对土地的所有权也是虚的所有权。这个问题我们一会也听听英国专家的意见。
关于不动产的公用征收有这样一个总的原则是有限的使用。体现在，首先，项目的审批权利集中。这一点我觉得可以形成一个非常矛盾的现象，就是法国是一个自诩为中央集权的国家，但是它对于一些因公用工程的需要而进行土地征收的所谓的公益性项目，公用征收的主体是单一的，表现为只有国家，地方政府是没有这个权限的。那么具体由谁来实现呢?在国家层面上，要么是总理，要么是部长，要么是国家派驻地方的代表，大家不要忘了这始终是权力下放的空间内，依然是代表国家，地方政府没有权力宣布某一个项目是否具有公益性。而中国的权力下放，而且下放的层级很低，这就形成了这样一种非常矛盾非常奇特的现象。另外昨天美国的专家也提到了，在美国，征收权的主体在国家或者各州，也因此形成了51种征收程序，这里请大家注意一下美国联邦制国家的国家形式，对于我们考察中国的相关制度的时候是不是完全能对接起来，我们毕竟是一个单一制的国家，所以国家在土地公益性宣称中的这种作用可能还是不可替代的，这种权力是不是可以地方分权?这是我今天提出的问题，就是看了法国的做法之后给我的一点启示，我们可以大胆地去想一下，是不是对公益性宣告的这种审批权可以适当地集中?第二，公益性判断，从法国和众多欧洲国家的历史发展来看，它也完全远远超过了当时的那种非常理想化的设想：用一部法律把所有公共利益的情形罗列出来，制定一个这样的名目。因为公共利益本身是一个不确定的概念，它随着经济社会的发展，随着时代的变迁而变迁。因此现在在欧洲法制比较发达的国家，它在讨论公益性，也就是公用征收项目的公益性的时候，他们坚持的是具体的情况具体分析，而且在这个过程中法官的作用非常重要，倒不太出现昨天，以及今天姜老师主张的票决民主，比如这个小区要不要拆迁，不是通过投票说多数通过的方式。不是说要多数60%或者像香港的由90%调整为80%……这种情况我还没怎么见过，我不知道这是不是英美法系所体现的民主但是在法国，在公用征收问题上也能充分体现民意，这种民意是通过公众对公用征收过程的参与体现出来的。我把法国的公用征收程序做了一个罗列，昨天王文栋老师也提到程序正义非常重要，程序正义实质上是实体正义的前提和保障。法国的公用征收程序大体分为两个阶段，行政阶段和司法阶段。其中行政阶段的第一步就是事前的公众调查，它干什么，就是政府有一个打算，有一块地，可能是有建设大型项目的需要，或者是拆迁改造的需要，有这样一个项目，那么就针对这件事征询所有利害相关人的意见，无论你是住户还是商人都可以发表意见，调查由专门的独立的人进行，而且这种调查是一种法定的程序，必须经过这个环节，但是听证机关在判断公益性的时候不受结论的约束，比如被调查的人中90%的人都表示反对，作为独立调查人可以不受民众意见的约束，他有权拿出自己的看法。所以这一点就又一次显示出了票决民主在公共工程或者公益项目征收项目上可能有其合理性但是不具有决定力。再有一个有关公众参与，也就是昨天大家提到的，就是在法国，公用征收这种公益性的判断，公众参与甚至是上升到了规划……更前沿的一些环节。像刚才钱老师所提到的那种事情在西方是不可能出现的。我甚至有一个跟你(钱老师)很类似的案例。在巴黎有一个非常有名的大商场，有300多米，就在塞纳河边非常显眼的位置，它要进行重新规划和设计，变成大的酒店和大商场，但是去年还是前年巴黎市有一个规划，就是市中心的建筑不得超过100米，那它维持原来的高度总可以吧?不可以。只能针对你这个建筑，重新启动规划程序，重新组织公众参与，而不是在你明显违法的情况下来组织讨论，判断你的这个规划是否具有公益性。大家一定不要搞反了这个关系。规划是先导性的是前沿性的。在法国还有一个特点，因为我最近一直在做公众参与特别是城市规划领域的公众参与。在西方最理想的公众参与已经做到了全过程的公众参与。不是政府研究完了把已经成型的规划好的东西拿出来让大家发表意见，那种东西公众已经来不及发表意见了，已经成型了怎么能因为你一个人而全盘推翻呢。那怎么办呢，那么法国在规划法典中先拿出来一个办法就叫做公众协商程序。就是你这个地方不是要搞公共规划吗，好，从一开始就由市政府来确定一个公众参与的规则，但是这个规则一定要先和民众商量，就是我怎么来组织这个公众参与。规则是有大家来确定的，而且这种参与是全过程的参与，咱们中国现在好多的公众参与都是方案已经基本定了，领导马上要送交上级机关审批之前给你一个发表意见的机会，你能不能说到点子上是你本事的问题，你说到点子上人家听不听是他的问题，所以这就是过程中的公众参与。另外一个就是在法国法上，我个人认为有很多保障性的机制和程序设计。从刚才我们所看到的不同的阶段，我认为可以总结出两点。第一点就是事前公平的补偿，这个和美国法的所谓合理的补偿有异曲同工之妙。事前公平的补偿的因素，刚才我也提到，还有姜老师也花了很大的力气说的，比如有一家个体工商户，或者小企业，小商场，其营业的利润也是要补偿的。再比如一个公务员被错误地开除公职了，在中国我看到过很多反面的例子，比如一个人他的刑事责任问题上已经沉冤得雪了，但是还是一直得不到原有的职位和相应的待遇。在法国这个问题早已经被“职业生涯再造”解决了，再造到什么程度，不但给你恢复原有的职务，甚至是被错误地开除公职期间他可能会得到的晋升的利益，都会被考虑进去，他们有一个几率的评估，法国早在1905年就通过诉讼解决了。所以我们前面谈到的到底是前3年啊，还是按照市场价格应该如何评估等等根本不称其问题。我昨天看到张千帆老师的材料，说中国没有市场机制，没有一个独立的主体来做出公允的价格评判，这些都不是什么理由，你要真想做是肯定能做到的，而且咱们召开招拍挂可不可以作为市场价格的参考啊，正常情况下市场的土地出让和转让的价格可不可以作为参考啊，你要是想做，参考指标是肯定能找得到的。所谓的市场价格找寻不到，我觉得是一个借口。另外就是在考虑到补偿问题的主体的公正性，在这个问题上法国和美国的做法(我昨天看了美国的资料)有惊人的相似，就是只有普通法院的法官才有权实现所有权的转移并且由他来确定被征收财产的价值，这都是通过法院来做的。其实法国也曾经走过一段弯路，它曾想通过设置财产所有者评判委员会或者财产所有者评价仲裁委员会来确定被征收财产的价值，但后来他们发现效果不理想，经常跟市场有所背离。后来他们发现一个很简单的做法，普通法院的法官不是还在处理正常情况下不走征收程序的土地所有权的买卖吗，他可以通过审理这些案子而对市场价格形成最初步的认识，所以这些问题就交给了法官，而且法官有一个基本的依据是，他们是普通公民所有权、财产权、和公民人身自由的最忠实的捍卫者，这个在任何一个西方国家都是这样的，法国宪法第66条就有这样的规定。这是关于法国法上另外一个值得我们考虑的。我觉得另外一个最重要的是要坚持司法最终的原则，就是要加强对行政机关 公益征收、行政判断在司法审查上的力度。我不妨给大家举两个例子。实际上关于公益性判断就像我刚才所说的有一个历史演进的过程，我现在给大家讲的这两个案例都是从司法审查的角度，都是从后续的角度，但后续的角度往往能够更好地全面地解释这样一种变迁。 在1917年以前法官主要审查什么，他只审查比如修高速公路当然具有公众利益，建体育场当然具有公众利益，他主要是从项目本身的性质来判断是否具有公益性，而不过问项目的内容。而从1971年有一个新东城案，它确立了所谓的损益对比分析机制，其实就是法国法的分析原则。法官要求行政机关在作出公益性判断的时候，不能只从项目本身来加以判断，应当深入分析比较项目的优点与不足，综合考量项目的投入与回报，或者像经济学家那样进行成本效益分析。
所以我就觉得中国可以说是改革初年，处于摸索阶段，可以大手笔，印象派，但是在别的国家已经做得很细的情况下，我们也可以考虑有哪些可以直接拿来用。这个案子是怎么回事呢?法国在1960、70年代也像中国今天一样面临城市化改造的过程，1966年法国中央政府就决定，要斥资10亿法郎，征地50公顷，在法国北部的城市里尔建一座可以容纳3万学生、2.5万人的高教新成，为此呢就要征收土地。当时原定的是要拆除250栋民宅，其中 是根据政府上一年刚刚颁发的许可证建成的新房。遭到了强烈的反对，政府最终修改了方案，决定拆除88栋民房，并且做出、并批准了公用征收的决定，认为是有合理性的，即便如此，反对者组成了一个临时性的协会，对部长令进行质疑并向法院提请诉讼。法院就在这个案件中提出了一个原则，也就是损益对比分析机制，即“一项工程只有在对私人财产的损害、工程造价和可能存在的社会不利因素不超过项目带来的利益时，才能被合法宣告为具有公用目的”。所以他考虑的是项目本身对公民造成的损害以及其他经济社会影响，他要综合考虑各种因素，所以在这个案件当中，具体考虑到整个工程项目的重要性，拆除一百处民房不足以产生撤销部长作出的项目公用目的宣告决定的法律效果。因此，法院驳回原告(维权一方的)起诉申请。
另外还有一个案子是1970年的“圣玛利私立医院”案 ，这个案件，昨天我听到蔡定剑老师也提出了，我们在进行公共利益判断的时候，不仅仅要考虑公共利益与私人利益之间的平衡，还要考虑不同公共利益之间的平衡。这个案子就是这样一个案例。法国要在尼斯市那个地方修建一个匝道口，但是那里有一个全省唯一的精神病院，它要拆除精神病院的多少多少张床，这就造成了公共交通改善和大众健康之间这两个同样作为公共利益的两个利益之间，孰轻孰重?法官要做出要做出判断。这就是法国给我们的启示。
姜教授：刚才张莉教授给我们介绍了法国一些制度的情况，和我们昨天听到的英国学者和美国学者讲到的他们的制度模式是很相似的，都是对我们有借鉴意义的补偿的一些合理的步骤，我们对张莉教授的演讲表示感谢!张莉教授下面我们请北京大学的宪法学的甘超英教授发言，他是从宪法学的角度来讨论拆迁补偿问题。
甘超英：姜老师非常了解我，我很不懂得拆迁补偿条例，但是我觉得昨天听到很多老师，比如王老师、湛老师都说咱们有点误区，那么我今天想从宪法和政治的角度来，可能就更有一些误区了。但我认为这个问题有其宪政意义，我们可以回顾这个问题的源流，实际上我的发言呢，就是另类的一个废旧立新了，我大概分为五个部分，有一点跑题请大家原谅。
第一部分是关于中国政府体制。中国政府在体制上是一个单一制国家。跟这个问题相关的有两个体制。一个是1994年以前，我们的财政是中央拨款，各省报计划，由中央拨钱，而地方是由省拨钱;第二个是我们的地方政府承担着主要的市政管理职能，也就是说民政、教育、医疗等都是地方政府的。这是我谈的第一个问题。
第二个问题，拆迁问题的产生是以1994年我们的分税制度改革为分水岭的。改革开放以后到1994年以前，地方事务在不断地增长，每年向中央报财政它总是要超过它所报的东西，钱从哪来?结果就出现了大家都知道的三乱：乱收费、乱摊派、乱罚款。三乱没什么问题。三乱的受害的主体都是有钱单位，或者刚刚兴起的单位。过去打土豪分田地不都干的这些事吗?主体都是有钱人，所以都说的过去，对广大人民，对多数人没有什么损失，而只能得到好处。谁让你那么有钱呢?关键是1993年修改宪法，正式宣布中国处于社会主义初级阶段，好了，这就不是社会主义了，这下，资本家的利益要得到照顾了。之后就有了1994年以后的分税制。
分税制是从德国引进的 ，学习德国的经验。当然这个制度解决了几个问题：第一，使计划经济彻底推出历史舞台，第二，减轻中央政府财政责任，或者说从94年以后中央对地方的财政支持就不是一种责任了，而是一种对地方的恩惠了，因此第三，它加强了中央对地方的控制，第五，分税制使中国联邦化。而且在这个时候，地方的私营企业发展起来，私营企业基本上向地方负责而不对中央负责。为什么现在央企向地方这样地扩张?因为它要控制地方的经济。中央实行分税制后分给了地方土地出让金，有了土地出让金土地既不是国有，也不是集体的，而是每届政府的钱袋子。本来拆迁问题没有什么了不起，1994年前人们喜欢被拆迁，那会儿的补偿非常丰厚，北京这边有家里有几口人就给几套房子，拆迁的农民，变成了城市户口，享受很多福利。问题的发生在于土地开发商的土地开发权的自由化、市场化。开发商增多了，但开始的时候很多开发商的资本有限，他们就互相竞争有限的土地资源，结果就什么手段都用，手段之一就是与政府及其官员建立各种关系。这种关系建立后，官员就不是为老百姓服务，而是为开发商服务。这有一个很突出的表现，90年代北京市就有规定，拆迁补偿款绝对不能够超出他买一套新房的价钱。也就是说拆了房子后自己还要倒贴钱去买房，而且后来差距越来越大，甚至达到倒贴90%的买房费了，到了这种程度，问题能不出来吗?
马克思说当资本家有100%的利润，就不顾法律，利润到了300%的时候，就不够一切人间廉耻了，不可理解的是，马克思说的是资本家，但是我们这里是官员。他们为什么这么大胆?这是制度原因，关键就是1989年那场风波，这是重要原因。我们没有西方式的选举，但是我们有信念：政府和人民是一体的，即使我们没有西方选举，政府也是为人民服务的。这是一点，第二，在1989年以前，官员有一种官德：官员不能侵犯一般老百姓的利益。如果官员升迁了，有人提出他曾对群众粗暴，他就别想升迁了。但1989年风波以后，政府和人民分离了，官员的官德没有。所以这是一个重大的蜕变或嬗变过程。这是第二个问题，就是问题的产生。
第三，是有关具体的土地利益。关于土地利益，大家都谈到了很多，关于土地出让金，政府的管理等。还有一个没有谈到的，就是经济发展要钱。中国的老百姓特别喜欢存钱，中国的储蓄率在世界上最高的。为了让老百姓花钱，政府就废除福利分房，而改为市场化，这样就打开了人民的钱袋。地产经济的好处就是让人民的钱袋向政府敞开，而且还得向政府贷款才行。这也是经济发展的发动机之一。我觉得这是拆迁条例难废的最广义的原因之一。
第四个是土地政策的危险。其实只有指出危险才能打动政府。我们每届政府任期五年，官员就是急功近利，这个必须要唤醒。所以除外日本，在大部分西方国家，大都是要抑制地产的。中产阶级很少能养得起两套房。为什么会这样?还有两个比较典型的例子。第一例是关于香港。
当英国政府知道香港的治权也要收回去的时候，就采取了鼓励香地产的政策，香港的房价飞涨，香港政府也挣了很多钱，港英当局把钱用在修机场上，这也是好事，但是 香港的房价非常高。结果97年亚洲金融风暴，如果没有中央政府的支持，香港政府是非常危险的，可能会财政破产。英国政府的做法在西方国家是没有的，当香港要回归的时候，它放开了香港的地产。当人民的财富都压在土地和房产上时，人民的创造能力大大下降，我们可以看到香港人民的创造力已经不如台湾了。第二个例子，这次金融危机、美国的次贷危机我认为实际上是美国政府有意触发的，它就是要打击地产，房地产被打压下来了。房地产的危险第一是人民的财富都压在土地和房产上，创造能力下降，第二个是造成了政府与人们的对立，开发商在旁边获利了。第三个就是社会失去了基本的道德，马克斯韦伯他曾经说，社会要建立在道德的基础上，我们现在没有道德了。我们法院的法官原来每年才处理12件， 现在每个月要处理几十件案件。如果一个社会全靠法律维系的话，那就离崩溃不远了。我强调的是、财富的来源是人民的创造力，而不在于政府的推动，更不在于开发商。人们的钱不能压在房地产里。
最后一个问题就是土地出让金问题。昨天政法大学的王颖教授说，土地出让金不能取消，这也基本成为了会议的共识，但是，我认为这只是一个选择问题。我们有两个选择，一个是改变政府职能，另一个就是保持现在的政策。共产党的高层一直在强调政治体制改革，其实也是因为认识到了这个问题。如果政治体制改革完成了，我们就没有必要讨论拆迁补偿问题了。我的发言就到这，谢谢大家。
姜教授：刚才甘超英教授讨论的是拆迁问题产生的外围的，他没有讨论拆迁补偿的具体问题，但他可给解决具体问题提供宏观的思路，就是说解决这个问题必须考虑政治、经济、社会文化……一次讨论会不可能解决全部的问题，这个需要很长的时间。下面我们请北京新启蒙研究所公民参与立法研究中心主任熊伟做发言，他这些年在立法研究上做了很多，也是很不容易的，是我们真正的朋友。过去也有很多合作，下面请他谈谈他的看法。
熊伟：非常感谢姜老师的邀请。我想谈几个问题，第一个就是关于条例的名称问题，这是一个非常重要的问题。现在的名称叫做《国有土地上房屋征收与补偿条例》，这个有严重的问题，这个名称必须修改，否则将给城市郊区农民带来重大损失。宪法规定城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。但是现在随着城市化的快速推进和所谓的打破城乡二元结构，现在的情况发生了很大的变化，不仅城市郊区大量的村委会被撤销改为居委会，甚至以传统农业生产为主的传统农业地区，村委会也被撤销改为居民委员会，一个典型的个案就是今年6月山东诸城市委市政府出台一个文件，将全市1294个行政村全部撤销，改为一个不伦不类的名字叫做农村社区居民委员会，每三个村合并成一个社区居民委员会，并下派一个书记。这是违反宪法和村民委员会组织法的。因为宪法规定了村民自治权，把村委会撤销改为居委会，农民的村民自治权就没有了。第二个违反了《村 法》规定的，撤销村委会必须经过村民会议通过。这个报道发表以后有一些记者下去调查，然后收到了严厉的控制。他们了解到这些村基本上都没有开村民会议。山东诸城开始做大量的公关工作，包括在《人民日报》上发表一些假报道，说我们正在开村民会议讨论这个事情。这是一个非常严重的问题，应该引起学者的重视。因为按照法律，城市土地归国家所有，那么现在村改居委会以后，农民合法的土地如何保障?农民合法的土地和房屋的保护可能处于一个真空地带。你说是国有的土地，那我还没有转变过来，你说是集体的土地，村委会已经不存在了，现在正在审议的《村民委员会组织法》刚刚加了一个新规定，就是村委会改成居民委员会的，在一段时间内还适用《村民委员会组织法》进行选举，但是土地和 其他集体财产的保护没有规定。也就是说农民合法的土地和房屋既不能受到《城市土地管理法》的保护，也不能受到《农村土地管理法》的保护。因为《居民委员会管理法》里面没有集体财产保护的相关规定。所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》这个名称，其中， “国有土地上”应该恢复为城市，“房屋”后面还应该加上个“等”，或者明确为《城市房屋及其他不动产征收与补偿条例》。因为现在城市的郊区有大量的农村的设施，比如蔬菜的温室大棚等，它不属于传统意义上的房屋，还是属于一种农业设施，那怎么保障它的权利，而且它的补偿标准不能按照第20条的规定标准。我认为对于这些农业设施，比如蔬菜大棚，还应该沿用原来的《土地管理法》的相关规定，按照这块土地过去3年年产值的十倍或者三十倍给予补偿。我认为这是比较合理的一个规定。
我要谈的第二个问题是关于补偿的具体规定。对农民宅基地的保护，根据第20条的规定，根据他被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，根据房地产市场评估价格来确定。我认为建筑面积之后应该加上一个占地面积，因为农民的房屋占地面积要远远小于它的宅基地的占地面积，宅基地的价格要远远大于房屋的价格。还有一个我刚才谈到的农民的温室大棚等你不能按照房地产市场的价格评估，应该按照原来的《土地管理法》的相关规定，按照产值来进行补偿。《土地管理法》正在修改，现在流传出来的一个修改征求意见稿，其中有一点是“同地同价”,我们不能盲目地为这个“同地同价”唱赞歌，因为同样的土地用途不同，产值差距也很大。第二个是关于评估机构的选择，刚才甘老师已经讲了，能不能让被征收人在全国范围内自由地选择房地产的评估机构，还有一个问题，能不能让房屋的征收部门和接受人和也有权利去选择，那么问题就出来了，如果三方都能自由选择评估机构，那么很可能三方评估出来的价格不一致，那么出现不一致怎么办，这就具有很强的不可操作性了。还有一个是听证问题，根据第24条第2款，就谈到了如果被征收人对补偿方案有争议了，如何处理，条例里面没有规定。国土资源部有一个《国土资源听证规定》，我们可以比照他的精神它还不是一个条例，如果被征收人对补偿方案有争议了，可以向房屋征收部门提出听证申请，被征收人提出了申请但房屋征收部门不举行听证的，可以追究相关人员的责任，给予行政处分。
第五个问题就是关于城郊区属于集体所有的农业设施的补偿规定，村委会改成居民委员会后，大量的农村的设施，比如蔬菜的温室大棚等集体财产的保护问题也可以比照这里面的精神。2004年，中央办公厅、国务院办公厅发出了第17号文件，叫做《关于健全村务公开和民主管理制度的通知》，其中规定了，未经村民大会通过，任何组织或个人擅自以集体名义变更土地、企业、设备、设施的均为无效，村民有权拒绝，造成的损失由责任人承担，构成违纪的按照党纪处分，涉嫌犯罪的移送司法机关处理。我们可以比照它的规定，转让或者租赁属于村集体或者居委会所有的企业、房屋设施时必须召开村民会议或者小组会议或者居民会议等讨论决定。这是一个集体财产处理的程序问题我们要关注。
下面的是关于违章建筑的处理办法问题，我的思考结果是老问题用老办法，新问题用新办法，就是我们可以明确规定在条例实施之后，你再有违法建筑或者超过批准期限的临时建筑，可以给予拆除，不予补偿。在这之前的，还是要补偿。
还有一个是姜老师谈到的司法救济问题，就是在行政复议和行政诉讼期间，不服从补偿决定的，这个(补偿决定)可能是错的。我们可以明确规定在行政复议和行政诉讼期间，应该停止执行。(姜教授：但是紧急情况除外)
还有一个人大的救济问题，就是刚才姜老师谈到的，如果政府真的是老百姓投票选举出来的，怎么会有那么多的拆迁的悲剧?所以我们的申诉渠道应该加上人大这一块。(对拆迁补偿)不满意的可以向人大申诉，进一步强化人大的作用。谢谢大家!
姜教授：刚才熊伟主任从宏观和微观的角度对这个问题谈了很多看法。下面我们用十分钟讨论一下，看看大家还有什么要补充的，然后再举行闭幕式。
讨论：
高老师：我想提两个问题，一个是姜教授谈到了房产地产的所有权和使用权的问题。我想到解放前的房子不光有房契还有地契。在82年以后，城市土地归国有，所有权被没收了，这种情况对过去的老房子所享有的土地所有权怎么补偿?第二个问题请张莉教授解答一下，她谈到的司法检查程序，是事后的救济手段还是事前的审查。
姜教授：过去我们对房子愿不愿意拆迁，没有司法救济，但是对于房子拆了以后，补偿多少，可以到法院去告。
郭道晖：所以我们对于房屋拆迁应该可以采用司法机关解决，特别是大面积的拆迁，不光是由司法机关，甚至可以是由人大来解决。一个工程要破产，要到司法机关申请，你直接把老百姓的财产收回来了，就不需要申请了吗?在美国任何一个工程都需要议会批准，因为我们直接把老百姓的财产收回来了，只有行政决定，没有通过司法机关公证捍卫，我不知道法国的情况是怎么样的。
王章：我提一个多数人不太关注的问题，就是拆迁补偿的使用权人或者所有权人，足额补偿也好，适当补偿也好，这个补偿的额度本身是不是完全归所有人和使用人所有，这是不是他应得的部分。随着城市化进程，各地的发展是不一样的，发展的成果是否由债权人完全所有，国家是否要设置一个税收的问题，就涉及到了级差地租的问题。我觉得这一点我们也应该考虑一下，因为据我了解，很多地方都是靠拆迁发大财的，就会引起另外一些人的不公平感。这是否公平。我记得明星教授提到的，土地使用权，我还是不太同意房屋拆迁的说法，这还是围绕房屋打转转，政府要干的事情是征收这块地，我主张把土地作为补偿的主要依据，然后房屋作为一个附着在这块土地上的房屋。就是强调把土地作为第一个物权，然后把房屋的面积做一个建筑成本的计算，由这两部分组成补偿。
钱明星：对于王章教授提出的问题，你是从土地为主的角度提出这个问题，但是从民法角度来看，尤其按照我们国家这么多年的法律传统，还是认为土地和房屋在法律地位上是各自独立的不动产。我的意见是你要征收房屋，那么房屋你就要给予补偿;你要征收土地使用权，因为外在的原因出让的土地使用权消灭了，划拨的土地使用权因为你的行为消灭了，那么土地使用权也应该得到补偿。这一点我也回应一下张莉教授的问题，就是说土地使用权尽管在经济上来讲，但它是一个附属物，是一种独立的用意物权，那么因为你的行为使土地使用权消灭，那么给予补偿的话我认为在财产权上是没问题的。
张莉：我的结论和我的立场和您是完全一致的，只是我自己觉得有这样一个法理上的一个结，我解释不清楚。上周五我刚见到了几位 法国专家，跟他们明确提出了这个问题，他们说在法国是不可能对自己的财产上的用意物权再收回再进行征收的。
钱明星：这个在理法方面是完全解释得通的，尽管是在你的所有权上的一个权利，但是它是你自己的意愿根据接触的对象形成的权利。
郭老师提到的问题是一个历史遗留问题，国家也没有答案，目前个人也没有人敢提出来跟国家打官司。
姜教授：这个是历史遗留问题我们就不讨论了，下面张莉回应一下郭教授的问题。
张莉：这个司法阶段还是在公用征收过程当中，它不是司法救济途径，它就是把公用征收分成了两个步骤，第一个步骤就是考察它是不是公益性征收项目，要由政府来出面，所以叫行政阶段。这个行政阶段一方面包括这个项目本身是否具有公益性，它要有一个非常正式的宣告。在这一点上，中国想杜绝暴力拆迁，有两点一定要注意区分，一是要注意公益性宣告，中国现在不太重视这一点。它是一个可诉的行政行为，在咱们这好像引起注意。有这样的案例，最高法院也有过这样的判决。但是在现实中，不管是学界也好，还是事务也好，都没有对这个决定本身充分地重视，其实如果在这个环节把好关的话，行政阶段公益性问题就解决了，剩下的就是补偿问题，也就是我所说的司法阶段。只不过是他要表示对私人财产的尊重和对这个问题本身公正性的考量，程序正义性的考量，他通过法院作为评估机构作出这样的宣告和财产移转权的宣告。这是法国的一个设计思路。要按中国现在这个草案的意思，这两个阶段都是行政机关主导的，都可以说是行政阶段。无论是公正性的宣告还是所有权的移转，我们也不找法院，顶多找一个中介机构进行评估，认定合法权然后就做了。而在西方，无论是法国也好，美国也好，都要经过法院，法院都被认为是公民私有财产当然的捍卫者，它也有这样的能力。
另外就是关于拆迁条例，我认为拆迁根本就不是问题的根本。现在中国的暴力拆迁太吸引眼球了，但最实质的是公益性宣告问题。到底是不是假借公益性之名，行商业开发之实。另外一个是姜老师也提到了的，就是强制执行的机制问题，到底行政机关应不应当享有这种强制拆迁的权利，房屋强制拆迁到底是不是行政机关当然所固有的权利，这是是值得考虑的。我完全赞同刚才张老师的，就是当房屋拆迁这类案件，诉讼一定要停止，当事人只要提出相应的权益，就应该停止。我们还是要强调要坚持《行政诉讼法》第66条的规定，咱们要坚持人民法院强制执行为主，行政机关强制执行为辅的原则。我甚至极端地认为因为这个问题涉及到了公民基本的财产和其他的保护，就不应该将这个问题交给行政机关，比较稳妥的办法就是交给法院。昨天大家也提到了，他们是一支很好的队伍，有行为的界限，能很好地控制一些局面，不会出现恶心局面。所以我认为强制拆迁不是问题，我也同意一些学者的观点，中国搞《拆迁条例》是违宪的。我们是不是要继续这样的拆迁条例，是继续完善它还是干脆不走这条路，干脆改弦更张?在这一点上我比较赞同中国应该在基本法的层面上，搞一个公用征收法典或者公用征收法，把它限制在基于公共利益的需要，强制购买也好啊，总之是公民财产的强制取得……所以我觉得立法的思路和立法的路径可能现在是定位在拆迁的问题上，我觉得应该突破现在的思路。
姜教授：现在我们已经开始突破这个思路了。现在国家正在制定一个《行政强制法》，正在考虑强制这个问题。关于是不是要制定“强制法”，我有一个不同的看法，现在就是强制把法国的威信都搞坏了，法国腐败的案件90%都跟行政强制有关。应该强调一点，所有的强制裁定都应该由法院来做，法院动手不动口，动手的部分由政府来做，但是必须有法院进行监督。一定要把裁定和执行分开来。
今天我们讨论的很好。大家都有研究，都能谈出自己的看法，不管是宏观上、微观上，不管是谈具体问题，还是抽象问题，都谈得很深入。大家还有很多想法，但是我们时间到了，就到这里为止。
下面我们进入到会议的闭幕式阶段。