促进“拆迁条例”废旧立新研讨会纪要（2）

10月26日下午：
第二单元主题：公民房屋征收与强制拆迁的条件及公共利益的界定
郭道晖：大家下午好!本来这个单元是由人民法院行政审判庭副厅长担任主持，但是因为他临时有事。我想上午我们是听得了几位英美专家的精彩的介绍他们国家的情况。下午我想我们，可以一个是针对我们中国的现实，另外是针对国务院发的这个国有土地上《房屋征收与补偿条例征求意见稿》两个工作。另外，第二单元讨论的主题是，公民房屋征收与强制拆迁的条件及公共利益的界定。我想这里有三个关键词：一个是征收，一个是强制拆迁，一个是公共利益。我们可以针对这三个关键词来谈谈自己的意见。上午是外国专家介绍英美的情况，那么下午那么我们着重谈中国的，我们自己的情况。这里征收，我认为我们这个，上午好像英国的教授(谈到的是)强制购买，这个很明确。我们的这个征收呢，恐怕带有廉价购买的意思。而且呢，有的是近乎没收，而不是。强制拆迁还只是一个强制拆迁的问题，往往还产生暴力拆迁、野蛮拆迁，而且还有为暴力拆迁做辩论的。我想先念一段，大家都知道的南方周末发表的一篇江西宁化县的那个案件的，有一位当地的官员写的一篇文章，叫做一封地方官员的来信。有一段最精彩的话，不妨念给大家听一听：当大家都对强制政策口诛笔伐的时候，其实大家都是强制政策的受益者。君不见，当你住在宽敞明亮的房子里，走在宽阔明亮的大街上，当记者住在高级宾馆里挥笔写就抨击强制拆迁的文章的时候，你是否想过，你脚下的土地就是政府用强制手段征收来的?在某种程度上说，没有强制就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个崭新的中国。因此是不是就可以说，没有强制就没有新中国?所以我们的强制不是强制购买，是暴力拆迁，而且还有这种理论。至于公共利益的问题也是很值得讨论的，我个人感觉到，很多并不是公共利益而是房地产(商)或者政府官员的利益，那么强制拆迁，不是导致公民的公共利益得到很好的保障，而是相反房地产商得到保护，政府创收。上午英国的专家还谈到了，他们不是借强制购买政府得到利益政府得到创收，而是购买以后通过税收实现创收。我们是在强制购买以后一转手马上倒卖，转卖房地产就能获得一大笔收入，地方政府的财政收入相当一部分靠土地财政和房地产拆迁，我们政府这个是有他们中国特色的。所以我们下午的讨论是可以针对中国的情况和这个条例还有我们应该完善的或者不妥当的地方提出意见。首先我们先请北京大学法学院副院长沈岿教授发言。
姜明安：在沈教授发言之前，我把规则说一下。咱们是发言人是十分钟，评论人也是十分钟，没有严格的区别。评论人和发言人的区别在什么地方呢，就是要对发言人的问题稍微说一下你同不同意他的观点，你反对他的观点有什么呢，对三个发言的稍微做一个评述，然后再陈述自己的观点，发言呢也可以。咱们的规定就是，一个人十分钟，评论人和发言人没有严格的区别，唯一的区别就是你要对发言人的观点做一个评述。时间是一样的。
沈岿：姜老师，这个两个发言人没来，我可不可以延长五分钟?
姜明安：另外两个发言人没来，给你五分钟。郭老师同意吧?
郭道晖：给大太多，我们下午是一个半钟头，自由发言是30分钟，我们原计划是5个发言，现在是3个发言。
姜明安：没有，原定是6个发言，现在是只有3个发言。就给他14分钟吧。
郭道晖：对，发言加评议一共是3位，所以有一点时间。现在已经过了十分钟了，好的，现在请你发言。
沈岿：好，谢谢郭老师。有得高望重的郭老师在这里做主持，我感到非常荣幸。另外呢，刚才郭老师提到了那个官员的话，我就简单的花一两分钟来说一下这个事。很有意思，在中国呢，拆了和英文的china是很谐音的，所以在中国呢，当这个官员说了，没有强拆就没有新中国的时候，我们有一个英文的翻译叫no strong China，no new China。好，那我言归正传，说一个，我们这个，我接到这个任务，是昨天晚上的时候，所以呢，对这个发言应该说没有做特别的一个准备，但是因为前一段时间对这个问题有所关注，也有所研究，我就重点谈一下，这样一个话题，就是中国语境下的公共利益要件。应该说，在我们讨论的这个旧的条例当中，它是不区分公共利益和商业利益的，所以我们在现实生活当中，我们的政府官员是如何判断公共利益和商业利益，如何进行区分，包括法院如何去区分公共利益和商业利益，有任何可以让我们讨论的个案例或者可以讨论的一些学说。所以这里更多的是说，在一个立法过程当中，我们应该怎么考虑这个公共利益要件。在我们的宪法，也就是现行宪法1982年制定的时候，当时对于私有财产的保护，实际上还没有非常非常的重视，直到2004年宪法修正案才有了关于私有财产保护的条款。其中，涉及到征收的特别明确指出是国家为了公共利益的需要可以征收或者征用，并可给予补偿。尽管我们用了征收或者征用、补偿这样的一些概念，但是这些概念实际上更多的接近于美国的宪法条款，跟英国的强制收购不一样，但是呢，相信它的内在的实质是一样的。那我们现在实际上是要再讨论，现行的旧的条例如何才能够符合2004年的宪法修正案。正是因为2004年的宪法修正案出来以后，我们才会考虑现行制度的合宪性问题。那么在考虑这些问题的时候，我举几个例子。今天上午蔡定剑老师没有展开这些例子，我想说两个例子，三个例子吧。一个是重庆的“最牛钉子户”，是2004到2007年他坚持了三年的时间，大家可以看到，他周边都已经开始挖了，这个房子呢就在那里孤零零的在那里媒体上称为“孤岛”那里坚持，周围都已经开始建设了，地基已经挖好了。那么这是在这个房子上面竖了一面国旗，上面写着公民的合法的私有财产不受侵犯。
姜明安：这是你自己画的还是?
沈岿：不是，网上下载的，我没这个能耐。那么这是这个业主，在那里坚持。因为房子已经断水断电断气，我们叫做“三断”，所以他专门运煤气罐到房子里面，他要在那里面坚持，包括把这个床板也得运上去。那么这是业主举着国旗，再和拆迁的队伍进行对峙，就是要捍卫自己的权利。这是最后，那个业主获胜了。坚持了三年以后，他获胜。所谓的获胜是，最后他拿到了一个价值300多万的一个安置房，同时获得了开发商给他的90多万的营业补偿。这是他的一个胜利。但是我想说的是，在这一片地区，实际上是有159户的面积不足35平米，最小的是不足8平米，这一片地区有80%的房屋时上个世纪五、六十年代建的，这个经过专业部门的鉴定，有77.2%的建筑是危房，而且多次发生火灾和坍塌。这是这样一个背景，这个背景可以考虑待会儿我们讨论的公共利益要件。这是另外一个事件，发生在上海，这是业主跟拆迁的队伍发生了一次对抗。是用燃烧瓶，这个汽油瓶投到了铲车上，燃烧起来。那么这是拆迁的现场，在上面投燃烧瓶的，是一个女的，她是已经加入到新西兰的国籍，但是她的房子在当地要被强拆，这个房子面积是480多平米， 当初给她的房屋的补偿款是67万，当然还要说明的是，她有两百多平时合法的，两百多平是违法的，所以平均呢是一平2800块钱，但是当地的房价呢基本上已经有1万上下。我想说的是，这个项目本身也是涉及到虹桥机场的建设。那么下面呢，是成都“唐福珍自焚”的一个案件。这是业主自己往身上浇汽油燃烧的场面，这是她死之前的照片。但是，她的这个建筑呢，官方的说法，包括事实上也是一个违章建筑，就是违法法律的规定，没有办相关的手续的一个建筑。那么这里面也涉及到是否符合公共利益的问题。
那好，这是几个事件。这几个事件足够引起我们思考，到底什么是公共利益。在公共利益要件的这个讨论当中，我想说三个问题。第一什么是公共利益，第二，公共利益谁说了算，第三公共利益什么时候开始讨论。由于蔡定剑老师已经在上午就第三个问题已经多少涉及到，那么我想我重要的谈前两个问题。什么是公共利益，我们的征求意见稿在第三条当中，用列举的方式对公共利益做了一个、比较详尽的一个规定，其中也包括了大家争议比较多的危旧房改造的需要。争议的观点就是认为，危房可以理解，但是旧房为什么要通过政府来改造。那我想，刚才说到的那个例子，就是重庆“最牛钉子户”的那个例子，就可以说明，尽管有很多危房，但是危房只是占了77.2%，那么还有百分之二十二点多的可以被认为是旧房，也就是说在危旧房改造这一块，危旧房是很难严格的区分的，它可能是一片的地区都是危旧房。所以危旧房改造，在这一方面有一个观点就是，旧房我可以业主自己说了算，旧房你政府不应该干预。这样一个观点呢，从原理上是可以成立的。但是从实际操作的层面上，危旧房往往是联系到一起的。那么这是第一个我想说明的。那么在这里呢，我不想具体说明是否每一个列举项都符合公共利益，其实每一个列举项都可以被认为是和公共利益相关的。关键就在于第七项，由于任何立法都没有办法把公共利益的项目穷尽的列举，所以第七项它规定了一个：“法律、行政法规和国务规定的其他公共利益的需要”。当时，我记得我和姜老师在这个问题上是有不同观点的。当时我提出来，应该是有一个兜底式的条款是“政府组织实施的其他符合公共利益目的的建设”，但是姜老师说你把这个权力放给地方政府太大了，他坚决反对我，他就坐在我的旁边，说，你不能这个干，你这么干地方政府的权力太大了，上面列举的项目已经够他们自由裁量了，你还再加兜底的这么一个条款，那么我现在依然坚持我的这么一个观点：就是公共利益的列举是无法穷尽的，而且地方政府应该给予他们这么一种权力。那么在这里面首先有一个问题，就是为什么要列举。既然没有办法穷尽，为什么要列举。我们立法为什么要采取这样一个技术，我想在这里说，列举比没有列举的一个好处是，它可以明确的排除纯粹的商业利益。比如说，在一个地方建一个别墅区，我征地或者我把房子拆了，我建一个别墅区，有多少人可以回迁别墅呢，不可能。别墅呢完全就是给那些能够有钱买得起别墅的，它跟公共利益基本没有太大的关系。这是可以明确排除的。但是它不可能穷尽列举。这里面又涉及两个问题。第一，即便属于刚才所列举的事项，是否就一定符合公共利益标准?刚才上午，蔡老师说了，必须考虑要符合行政法上的比例原则、平衡原则，所以并不见得所有的列举在公共利益事项当中的，就一定是公共利益。这是第一个问题。第二个，如果不属于列举事项的，就一定不符合公共利益标准吗?在这个所有的事项当中，都没有说建设大型的商场、没有说建设大型的工厂就一定是公共利益，没有在这里列举进去，但是我想说的是，今天上午欧姆教授提到的那个美国的例子。既然讨论中国语境下的公共利益要件，我们也要对比一下其他国家是怎么做的。刚才上午呢欧姆教授提到的这三个例子，我也专门的去看过，那我在这里就给欧姆教授做一个脚注吧。他上午可能没有更多的时间把这个案件来展开。在Berman v. Parker这个案件当中，当地政府，就是国会为什么会通过哥伦比亚特区的重建法，然后通过这个重建法又搞一个，对，是Berman。这在个案件当中，在特别的一个事实里就看到，在地块上的住房也是64.3%的是没有办法修缮的，18.4%需要大修，17.3%是符合要求的，还有其他的各个方面，包括设施上的一些具体的，就是说已经是很陈旧了，还有97.5%的是黑人。那么根据开发计划的新住宅，有1/3是廉租房，就是每室每月可以不超过17美元去租给别人。那么这实际上也就是一个，按照中国语境下就是危旧房改造。并且它的改造计划就是交给一个私人公司，不是交给(政府)，不是说政府直接去改造。那么在底特律的这个案件当中，通用汽车公司原来是说要关闭它在底特律市的一个工厂，那么关闭，如果底特律市不给他们提供一个适宜的地块的话，它就要搬走，搬到别的地方去。那么，通用汽车公司它提出来，我在这里你给我找到一块地方，找到一块地方我在这里建工厂，建工厂可以提供多少，可以提供6000多个就业，可以有将近1500万美元的税收收入，以及成千上万个相关的产业的工作岗位。而最后，密歇根州最高法院是5:2的法官的表决数通过了这个计划，就认为它符合公共用途。当然我想说，最后在2004年有一个案件，是霍姆·迪波特诉密歇根州案件，在这个案件，密歇根州是将它给推翻了，但是有一个机构专门作了研究，就是在这20多年的时间里面，公共用途的宪法要求几乎是名存实亡。统计从98年到02年之间，全美有1万多件地产被征收或者威胁要被征收，这是原文，我把它翻译过来的，目的是要转移到另一个私人手中，而私人开发商，像霍姆·迪波特，宜家，还有bestbuyer，这些开发商是很容易援引Berman的判决，在城郊、近郊、远郊获得他们想要的房地产，20年的发展，尽管现在被推翻了，但是大家可以看到20年来美国是在一个什么样的条件下发展的。我有说的不对的地方，待会儿欧姆教授可以指正。那么也就是，我在这里是说，第一，什么是公共利益的问题，可以归结到一点，我要列举，但是，没法列举穷尽;第二，我应该给予地方政府适当的裁量权。
那么接下来第二个问题，公共利益谁说了算?根据现有的意见稿的规定，基本上是由县级以上人民政府，他们在征收过程当中要考虑公共利益问题。当然也要包括采纳公共意见。在第13条当中，就是上午姜明安老师还提到，危旧房的改造，必须要征得90%以上被征收人的同意，前不久在一个会议上，有一个香港的教授他还提到，香港已经考虑将90%改为80%，那么我们依旧强调这么一个90%的高门槛是否合适，它也会提出这样的一个问题。总体上来讲，征求意见所确立的谁说了算的模式，应该是两种模式，一个是“民主程序+复议/司法程序”，第一个民主程序中，政府是征求意见的，是加强公众参与的。第二种模式就是政府加上公民自决的，也就是说必须有80%-90%以上的人来做出一个票决，来决定危旧房改造。那么，问题就在于，为什么没有选择人大。在我们这个专家论证会的时候，其实也提过这个问题，为什么不给人大呢?这个中国人大，问题多了。第一，中国的地方人大非常弱，相比较行政非常弱。第二，地方行政的很多意志可以以人大决定或者人大决议的形式体现出来。第三，假如说地方行政的意志以人大决议的形式体现出来，那么后面的复议、司法程序是没有的。至少是在当前情况下。我想在美国、英国，我还可以在法院进行审查，在中国，人大做出的决定，你法院不可能进行审查。如果人大把这些行政意志转变成它的决议的形式，那老百姓想说理都没的说。最后还有一个，是立法技术。我们这个条例是国务院行政法规，他不可能指手画脚说，我把这个权力交给人大，你人大按照什么程序去走。
所以这是第一个为什么没有选择人大。第二个也有很多人提出，90%是不是多数人绑架少数人。我想，反过来说，如果10%的人不同意，是不是少数人绑架多数人呢?我们上午说，美国和英国他们是通过议会，议会也不见得在每个开发项目当中，都是100%的通过，他也是少数服从多数的票决制。我相信这一点，当然，如果说的不对，两位教授还可以讲。那么，为什么要加上法院，我们的法院很弱，为什么要加上，法院是对抗不了地方政府的。我想说的是，有比没有好。它弱，毕竟我们还有两审终审制，还可以通过法院重新去考虑政府决定的合法性问题。因此，现在是，关键问题不是谁说了算，而关键问题是说了什么可以算。就是你地方政府，你有没有充分的说明公共利益所在。我刚才之所以举美国的这两个例子，你可以看到，他在法院判决当中，政府要把公共利益非常详细的具体化，他不是笼统的说这个项目和地方发展有关系，是有利于地方经济发展的，是有利于城市化发展的，是有利于更多的人住上更好的房子的。不是这么笼统一句话就可以解决问题的。它必须很具体的说明，公共利益所在，是在什么地方。只有这样才能够去说服法院，或者是说服公众。那么第三个，时间的关系，第三个公共利益什么时间开始讨论，实质上我和蔡老师的观点是一致的。我们的征求意见稿是因为它的制定权限的问题，它没有办法去触及城乡规划法，但是说到底，在规划的时候，就已经决定了这个房子要被征收的命运。那么我们只是在诚求意见稿当中有一个条款，说地方政府在作出决定的时候应该组织相关部门，这相关部门当中包括城乡规划部门对这个房屋征收的事项要进行论证，但是这个时候规划已经制定出来了，那么在规划阶段有没有公众参与呢，姜老师已经说过了，上午蔡老师提到，没有公众参与。是立法上有公众参与，而事实上没有公众参与。立法上我们这里面都规定的很明确，“城乡规划报送审批以前，应当组织将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式听取专家和公众的意见”。这是我想说的这个主要的问题。时间的关系，我就先说到这里，如果还可以再讨论的话，我们还有时间进行讨论。
郭道晖：好，谢谢沈岿教授的发言。他是这个意见稿子的参与者。从北大宪法行政法研究中心五位博士教授之一。
姜明安：对，今天我们是来了两位，还有王锡锌、钱明星，陈端洪来不了。
郭道晖：这五位教授鉴于我们国家强制拆迁的矛盾特别尖锐，原来的条例很不合理，所以提出了他们的意见，得到了受理，得到了重视。
姜明安：沈岿是为首的。沈岿当时想让我为首，我说你年轻人，你承担这个责任吧。让他先签名，我是最后一个签名的。
沈岿：姜老师把这个为首的事放到我的头上了。首犯。
郭道晖：刚才讲了一个什么是公共利益，下面的评论，不一定只评论沈岿教授的发言。下面我们有请王涌教授。他是政法大学教授。
王涌：非常高兴。听了沈岿教授的发言，我深受启发。公共利益这个概念应该是整个拆迁条例修改的一个核心，一个命门。如果对公共利益进行严格的界定，按照严格的程序进行认定的话，可以说中国的不动产拆迁这个制度会发生根本性的革命，因为它是最终剥夺了现行的政府在拆迁过程中的主导权力和绝对权力。但是，这个在立法当中，这个观点是否最终能够接受，这个是令人悲观的。我是这么想这个问题的。因为这里面是涉及到中国的这个拆迁条例的修改，在中国的实践当中，到底意味着什么。这个拆迁条例的修改，其中特别是公共利益这个概念的实质的界定和界定的程序，会影响中国两个方面的基本的问题。第一个问题是中国的财政制度，第二个是中国目前正在大规模进行的城市化改造。如果像现有的这种改革的模式的话，那么是立法部门或者政府部门所无法、不能接受的。首先我们从财政的这个角度来看。因为中国有一个基本的国情就是，中国政府对社会的治理和控制需要大量的金钱。这个金钱呢，来自于目前现有的土地出让金，来自于国有企业的垄断利润，也来自于通货膨胀。那么通货膨胀呢，不可能持续下去，而政府在土地上的利益的话必然加以保存，因为这个土地财政危机大家都知道。在上个世纪财税改革，地方政府无法获得税收收入的大头，所以，通过土地出让来获得地方的主要财政收入，那么拆迁在其中起到了一个非常重要的作用。如果，我们的拆迁进行如此大的这种变革的话，那么就使得政府通过拆如何再卖地的这种模式就彻底的被损坏了。所以，政府部门是不可能允许这样的拆迁条例的一个变革的。其实从这个角度我们可以看到，拆迁是在今后很长一段时间中国政府获取土地利益来满足其财政收入的一个重要的渠道。你看，现在我们规定了一个70年的使用期，实际上，从长远来看的话，大量的房屋在70年内将被拆掉。所以我们所说的这个70年使用期期满之后，是否可以续期的问题实际上在现有的情况当中，它可能就转变成一个拆迁补偿的问题。所以这是第一。第二呢就是，目前中国正在进行的大规模的城市改造，这个和西方的国情有所不同。因为西方国家的城市化改造已经基本上完成了，我们可以算一下，估算一下，如果在新的拆迁条例当中设置这样的一个条款的话，那么这个城市改造它的速度是怎样的。那么更为重要的是，这个政府现在还面临的是，除了刚才所说的财政危机，还有一个更大的危机是，GDP增长的持续性这样一种危机。那么现在是通过大规模的城市化的改造，来保证GDP的增长，从而来解决可能出现的失业等等危机，所以从这个角度上来说，政府它不可能真心的接受这个变革。因为对于它来说，它不接受这个变革，即使产生目前的自焚或者是群体性事件，他经过估算，可以是在目前政府的维稳体制下所加以控制的，但是如果接受这样的变革的话，那就意味着使得它无法面对政府所面对的财政危机、和通过城市化改造实现GDP持续增长这样一个危机。它风险更大，那个就叫釜底抽薪。那么从这两个方面分析，这次的拆迁条例的修改，在某种程度上就是一个作秀。虽然我们作为学者是非常认真的在探讨这个问题，但是我们也应该清晰的看到，政府他背后这个思维的方式和他的所思所想。这里面又会引申出一个问题，就是政府为什么会启动这样的一个立法的修改呢?这个很有意思，这个恐怕和中国政府的保持平衡的技巧很有关系。一方面，他要平息民怨。另一方面他是在打时间差。他可以号称我们在修改，争取5到10年的时间，一部条例修改5到10年这个也算正常，所以，按照现有的拆迁的速度和城市的改造和扩展的话，5到10年也差不多了。那么我们现在可以看到，这个速度是非常快的。其实，你们有没有意识到，我们现在所谈的这个拆迁条例实际上是国有土地房屋拆迁条例，但是中国现在真正面临的问题却不是这个，为什么呢?因为，这个城市内部的拆迁已经完成了，已经接近尾声了，如何我们再讨论它的这个条例的修改，而刚刚吹响号角的恰恰是城市扩张向郊区，把魔爪伸向农民的集体土地，而这个是刚刚开始。譬如说，以之间北京市刚刚开始的城郊新一轮的土地储备，而土地储备还没有提上日程，所以即使国有土地的条例已经出台了，这个条例所起的作用已经很小了，然后当我们再要启动集体土地的征收补偿的话，我们会发现，它的从启动到征求意见稿，再讨论，以这个条例的周期来算的话，它可能又需要五年以上，而那个时候，我们郊区的集体土地的征收也差不多完成了。
熊伟：我插一句，土地管理法12月份就要上全国人大常委会了。
王涌：但是最终它还是需要更加细致的法律的条例来(细化)。
熊伟：但是其中很大一部分就是你上面所谈到的问题。
王涌：对，但是从具体的实施来说，它肯定还需要一个非常长的周期。所以从这个角度说的话，这部法律它本身所面临的一个命运，从这个宏大的背景可以看到。如果回到我们刚才所谈的公共利益的问题呢，公共利益的问题，从全世界的角度，特别是刚刚沈岿老师所提到的这个美国的，它实际上也是出现了一种泛化。在我们的这次修改当中，会不会把城市规划的整体性也作为公共利益的一个表现之一，这个也是值得探讨的。你像这次辽宁本溪的这个拆迁的地方规章的修改，其实它在界定公共利益的时候，我看到有一条，好像提到了城市规划。所以在城市规划的整体性的这个基础上，即使土地它的征收不是直接为了公共使用或者公共所有的话，也很有可能纳入到公共利益的范围当中去。所以，最终的拖鞋方案，必然是宽化公共利益这样的一个概念，当然了，我们中国的问题恰恰是不应该以一个实体的标准来判断公共利益，而是应该是以一个程序的标准来界定公共利益。也就是说，我们到底是谁来批准一个规划。如果一个规划是经过民主程序而成立的话，那么公共利益的实质内容也可能不是一个特别重要的问题。所以我想，我们在探讨公共利益以及背后的拆迁条例的修改的话，有这样的一些问题引起我们的注意，我先说的这里。
郭道晖：好，谢谢王涌教授的评议。从另外一个不同的视角来讨论这个问题。从政府的视角和未来发展的视角提出很多看法。下面我们有请湛中乐教授提出评议。
湛中乐：大家好。嗓子有点变调，最近天比较热，有点咳嗽，所以我说话声音小一点。去年年底我的同事，在国内以向有关机关、权力机关——全国人大递交上书的形式，在国内掀起了一轮对于《城市房屋拆迁管理条例》是否违宪，要求修改的一个高潮、一个大的律动，引起了国内外的关注，我当时在日本，也是通过internet予以及时的关注，前不久我刚刚回来，也注意到了城市房屋拆迁管理条例在中国实施这么长时间以来，存在着各种各样的问题。我自己参与论证的很多案例，公民不服政府的拆迁行为，复议到行政机关、诉讼到法院的很多案例，还有没有诉诸法律途径的很多媒体披露的恶性事件，都引起了我们对中国在城市化过程中通过拆迁所引发的各种各样的法律纠纷。有的纠纷得到了妥善的解决，有的纠纷并没有得到妥善的解决，乃至爆发了公民不得不以自焚的形式或者以扔燃气弹的形式形成对当下政权的一个严厉对抗。我想着其实是反映了中国在当前的改革当中，不同的利益群体，其中包括政府和我们的社会中的不同的群体的利益冲突。在这个发展过程中，有很多人做出了巨大的牺牲，而这些牺牲既掩盖或者掩饰在有关政府的法规、规章或者规范性文件当中，比如说补偿标准极其低、不公平，比如说程序的不细密、程序的强制性。那也有很多这样的利益牺牲在有关机构，包括政府、包括拆迁队这种野蛮的拆迁当中。即便前面的行为是合法的，后面的行为却严重的侵犯了公民的财产权乃至人身权。在15年前，15年左右，在北大东门和清华之间的蓝旗营，也是所谓的，一个是涉及到对北大清华两个学校的知识分子的住房条件的改造，那么强制性的将原有的这些居民，有三百多年历史的这些蓝旗营的居民，强制性的拆到所谓的西二旗、西三旗。而让我们所谓的北大清华的教授们住到了一个小区这反映了一个很明显的问题。除了北大东门的蓝旗营区，在北大南门也发生过很多这样的案例，最后很多个案，是以什么呢，是以流血而结束的。所以呢，正是因为这样，我想我其实也非常关注这个问题。所以，我想如果我当时不去日本的话，我在国内一样会参加我同事的这个行议，要求中国尽快的，在房屋拆迁、土地征用，当然不仅仅是国有土地的，在这方面的一个制度的完善化。上午也提到，刚才沈岿、王涌教授都提到，在中国不仅仅是国有土地、不仅仅是城市土地上的房屋拆迁的问题，还有广大的集体土地、农村，包括我们说城郊的部分，农村的集体土地的征收、征用和房屋的拆迁问题。所以我看到呢，我们这次会议的议题其实是两大方面，一个呢是土地的征收和征用，另一个呢是房屋的拆迁。那么刚才沈岿教授谈到的，对公共利益的技术界定呢，我想我是同意的，我是基本赞成。为什么说基本赞成呢，因为对公共利益这一个不确定的法律概念，从上至宪法文本，包括我们所说的法律一级的文本，土地法、环境保护法、房地产法，很多的，再到法规再到政府规范性文件，到处都是公共利益这个词眼，从某种意义上讲，它很难将公共利益进行罗列，通过一一列举的条款进行细化。从这个意义上讲，我是赞成的。很难列举、很难详尽，而且在很大程度上它是动态的。它可能同样是一个居住，北大清华的老师住就是公共利益，别人住就不是公共利益。同样是住宅啊，它都是人住，你们要体现尊重知识尊重知识分子，就要把居住了几百年时间的那些人迁到二环西二旗西三旗，就因为你们是教授吗?那些普通居民的上班、子女的上学、他们老人的医疗等等诸多的问题你们怎么不考虑进去?那不就是政府拍板办的，北京市的某位领导为了迎合上层的尊重知识、尊重知识分子，就将那几百户人家搁到外头去。我是举个例子了。这个东西本身就是一个博弈的过程，就是涉及到一个方面是政府决策，另外一个方面就是利害关系人的利益是否照顾。所以从这个方面来讲，列举一下，但是用一个兜底条款，从立法技术来讲，是一个不得以而为之的做法我是赞成的。但是，沈岿教授后面一点提到的，因为我也是头一次听他这么讲，政府，比如说给予政府比较大的裁量权，政府来做出他认为是符合公共利益的东西，我个人认为从立法技术上讲这个还是有点宽泛，就是说什么呢，在这里面我们过分的尊重了、过分的相信了政府的一个判断，政府认为是公共利益的东西，它可能很大程度上就是。那么这实际上可能缺乏一些前提和制约的条件，所以呢，在这一点上我是略有不同。所以呢，如果非得从立法技术上进行考虑的话呢，我想不确定的一个公共利益的概念，用尽可能详细的主要的条款列举，然后呢再用一个兜底条款是可以的，但是呢要防止给政府，尤其是基层政府一个过大的裁量权。所以呢，用法律、行政法规规定的会更加好一点，尽管这里可能也含糊。那么我想这里面留给更大的空间是什么呀，就是我们各级人大是软的，我们叫做橡皮图章，当然也许这个橡皮图章会变得越来越硬起来，但我的期望是，人大、各级的人大、人大的代表一定通过改革我们这个人大做出决定的过程的这个做法，让我们这个利害关系人、让我们的公民参加到各级决策过程中来，所以呢我这里谈几个个人观点就是，第一个，谈拆迁条例，不能就拆迁条例谈条例。要注意的问题是，首先要强调规划。注意土地利用规划过程中的公民的有效参与，强调规划过程中的科学性与民主性，尤其是要强调通过民主程序形成的规划的效力。它一定有拘束力，这个拘束力不仅是对当事人，我们说的普通老百姓，更重要的是要约束政府。所以从这个意义上讲，要结合现在的城乡规划法，结合土地管理法里面的关于土地规划的整个条款来看。上午姜老师提到了，我最赞成的就是，一定要通盘考虑现在的法律规定当中涉及到规划和土地的征收征用以及拆迁的所有条款，不能就行政法规谈行政法规。所以第一个问题就是，规划制定过程中的公众参与，规划制定过程中的科学性与民主性的问题。强调各级人大在规划制定过程中的作用，强调规划的效力，强调规划对于政府的约束力。这个是从源头来考虑到了，各级城乡发展规划、因为有长期规划有近期规划，有总体利用规划和分区规划，强调从根本上来公民有效的来参与，对于一个城市的发展，包括城乡的发展，未来的一个长远的发展，将个人利益，将环境保护和公共利益一并考虑进去，所以我想，不能完全因为现在的人大，人大的官员是不向老百姓负责的，人大的官员是政府去的，不能完全去迁就这一点，而是要去改造，使现在的人大代表制度真正的符合宪法的规定，真正使得我们的人大像国外的国会和议会一样，向人民负责，这是第一个观点，强调规划的效力，这包括土地利用规划和城市发展规划的效力，这是第一个问题。第二个问题，我们谈现在的拆迁和规划的时候，也要注意，规划是分层次和分类别的，还有拆迁也是，有对合法建筑的拆迁，有对违法建筑的拆迁。沈岿老师刚才举得那个例子上海，还有我们说发生在北京还有很多地方的，我们要注意中国一个特有的现象。合法建设的拆除固然有一些问题，但是我认为，更多的可能是补偿的问题。因为很多补偿的严重的不合理，包括北京上海这样的大城市，很多老百姓能够理解我们所说的公益行为，但是就是因为严重的不合理，再加上中国现在的房地产市场的这种极其不合理的价格的飞涨，超出了一般正常人的希望，所以呢，拆迁一定要细分，有对于合法建设的拆迁，有对于合法建设的拆迁，那么目前我们不能眉毛胡子一把抓，把合法建设和违法建设的拆迁混为一谈，我不知道在座的教授注意到了没有，北京的城中村也好，外地的也好，在城市里头，我们很多老百姓也不怎么顾忌自己的法律的规范，就在自己的房屋上任意加层，任意扩大自己的范围，无视国家的相关法律，这也是一个特别值得注意的现象。这是第二个问题。第三个观点呢就是，议会作出的规划，政府在作出具体的拆除规划的时候，像上午英国教授讲的伯明翰区，我想也要区分是一大片的规划许可证还是单个的一个、某些单个的规划许可证之间的关系，也不能一起讲，所以这里面也要区分，在一个相对特殊的区域的整体的规划和在一个开发商或者若干承包商再利用这个所谓的规划许可证以后，实施的一个具体的拆迁或者拆除，所以这里面也要注意什么呢，一个区域性的和一个作为个体的土地的征收征用，和所谓的建筑物的拆迁或者拆除的相关的问题。就是也不能混为一谈。但是不管怎么样，我认为，建立行政机关的裁决或者一个第三方机构的裁决，在英国就是行政裁判所了，土地裁判所，那么最终，通过法院，通过诉诸于法院，寻求司法审查、寻求司法保护的这个机制一定要确立，中国目前的法律规范里头，过分的强调了政府机关的参与，过分强调了行政权的作用，而在机制的制度建设方面，对于法院的权威，对于司法权的介入，往往规定的是比较乏力的，所以在中国来讲，是发生了很多城市管理拆迁的案件，但是很多法院就是因为涉及到居民诉讼、代表诉讼而不敢受理、不敢审理的问题，我想这个也急需得到解决。
郭道晖：好，谢谢湛中乐教授的发言。下面我们开始自由讨论。我想用我这个主持人的特权，我想提问题。这几个问题大家可能还没有考虑到。第一个问题就是我们这个条例的立法的依据，根据宪法的规定，行政法规必须是根据宪法和法律来制定，地方性法规没有这个规定，地方性的只是只要不和宪法法律相抵触就可以制定，那么我们这个条例是属于行政法规，根据呢，宪法没有。根据呢，哪一个法律?我看它这个意见的说明里面，包括这个意见稿本身，所谈的唯一根据就是物权法，还有一个就是原来的房地产管理法，那么物权法本身是保护财产的，是保护私人财产的，那么它这里面也是使用了物权法里面，为了公共利益需要，征收集体所有的土地，或者单位、个人所有的房屋，就是征收，就是要强制收购，而没有说要保护私人财产，宪法是规定，国家保护私人财产，这里面包括住宅、或者土地等等，我们制定这个条例首先要根据这个。我们现在叫做管理法，而没有一个保护公民私有财产或者土地的法，我认为是首先是要根据这个，而不是管理。管理谁，现在是管理老百姓，而不是说是去制约政府，这个我觉得在立法依据上应该怎么看，请沈岿教授和其他几位教授解释一下。第二个，公共利益，刚刚沈岿教授谈的我觉得很赞同，公共利益，我们说为了公共利益要强制征收或强制购买，而不是强制拆迁，这是名正言顺，特别是在中国，公共利益至上或者国家利益至上，这其实是一个错误的提法，私人利益也是至上，你不能因为国家的利益而牺牲私人的利益，你牺牲私人的利益必须有相应的补偿，这是一个基本准则。那么还有一个就是说，你围绕公共利益要拆迁或者收购，你也可以为了公共利益不去拆迁或者收购，你比如说文物、古城。北京的古城墙被拆除了，文革时期扫四旧把很多文物应该保留的，都拆掉了。现在要搞城市化的话，要把一个城市甚至都搞掉了，南方有一个城市，整个是一个古城，他把它搞掉了。现在，要保护这些城市建筑、名人的故居，或者依法的文物建筑，这本身就是公共利益，不许拆迁，这个概念我们有没有。我们之前的为了公共利益要拆迁，现在为了公共利益不能拆迁，要保护。
姜明安：北京已经准备制定保护这个古城的条例，但是已经晚了。
郭道晖：这是第二个问题。第三个问题是，可能大家也没有想到，它的题目就叫做国有土地上的房屋，现在是国有土地之上了，但是很多城市，老城，比如北京老城，它很多房屋时解放以前就买来的，它不但有房契，而且有地契。那个时候土地是私有的，而现在一股脑的都是国有的了，所以矛盾尖锐是因为，我这个地段是黄金地段，我的这个房屋在解放以前是付了地价的，不只是个房屋，而现在却只是个房屋，等于是房屋折旧的补偿，而土地没有任何的补偿。那就等于这个土地是国有的，你什么时候宣布是国有的。
姜明安：82年，82年一纸宪法所有的土地都是国有的。
郭道晖：为什么可以就简单的宣布国有，而没有任何的补偿，我们的解放、民族革命，官僚资本主义和帝国主义的财产这个可以没收，还有地主的也可以没收，我们公民的私人财产不能没收，不能简单的收归国有化，国有化没有任何补偿等于说我们普通公民的财产也被作为革命财产给没收了，现在很多的矛盾就是产生在这里。对于破破烂烂的房子进行折价补偿，对于土地，它原来就是买的，有所有权的，另外那个土地在现在的黄金地段是很值钱的，这两者他都没有补偿，所以才产生了那么多的矛盾，所以才造成了现在的自焚的，要自杀的，还有土炮，炮楼来抵抗暴力拆迁。矛盾到这么尖锐，这有它的根源。所以，我觉得我们很重要的一个问题是缺乏保护私有财产的观念，加入我们制定这个管理条例不以保护私人财产出发，来谈管理的话，我认为这样的管理条例还是存在很大的问题的，我不知道沈岿教授和你们几位教授的意见。抱歉，我占用了大家的时间了，你们有什么问题可以进行发言。
熊文钊：我也利用这个自由发言，来讲一讲。我上午听到现在，有几个问题，首先就是这个名称，刚才姜老师也说房屋拆迁不太赞成，应该用法律人的视角、角度，用法言法语来对这个问题进行正本清源。这个“管理”、“拆迁”啊这个刺眼本身我们在这里就应该进行审视，既然我们要做这么一个事情，把所有的问题全都在这个会议上要解决，土地法、规划法全都要在这里解决，我还是认为我们做题目还是不要跑题，照着题目往下做，把题目定好，往下去做，还能集中一点，否则就成清谈了，什么问题都解决不了。我们到现在要解决的是这个条例，条例老是出不来。有一个动态，就是民间起草了一个《不动产征收征用补偿法》，而且直接诉诸，希望人大来定。好，你国务院你不定，我找人大来定，我觉得这个是很重要的。当年孙志刚这个事情，刚才千帆很怀念，这个事情就是说，很多事情就是需要由人大来定的，人大要是不定，国务院、人大你们两家看看到底谁来定。国务院肯定着急，它马上就定了。这是我们怎么来做这个事情，怎么来推动这个事情、促进这个事情呢，我们来促进。现在民间立法的这个稿子已经出来了，立法的稿子都有不动产征收征用这一部分的条文呢，几十条都写出来了。也就是说做法上怎么做这是一个(值得注意的问题)。另外一个呢，现在我们请了英美的专家，同时有张莉在，所以我想，我们在吸收借鉴的时候，这个制度和德国法国的制度有什么关系没有。我们也不妨听一点他们的专家，他们在这个问题上(的看法)，因为这些制度和我们的制度有些连接的地方，这些制度是怎么来的，我想这是一个建议了。因为行政征收征用这个词，现在强制购买这个提法还是有些不同的，可能是有两个语系或者法系的差异。今天谈的比较多的是围绕着公共利益这个问题到底是列举还是不列举，很多学者一直在这里扯，非得要去列举，我在十五年前些论行政补偿的这个文章的时候，发在《行政法研究》上，对这个问题我一早就说，不可能用列举的方式来解决，列举了也没有什么用，现在有些学者在调整，说列举了再加一个兜底，列举的那些东西实际上都是可以有私人利益的，所谓的公共利益列举出来，它完全可以有私人利益，盖学校也好、医院也好，实际上还是有私人利益的，用那种方式是不能够解决问题的。我在注意听美国学者讲的时候，实际上美国它也注重变化。所以上午有的学者讲有直接的公共利益和间接的公共利益，实际上我们能够真正的衡量公共利益的，就是程序。我记得我写过九个程序，其中包括怎么来参与，怎么报人大决定或者报哪个机关的决定或者哪一个专家或者论证会，哪些个程序从规划到什么，不是说只是规划，还有审批许可的时候，其实也有参与。我记得当时听王先生讲法国行政法的时候，这个早就在那个地方出现过，怎么来定，包括利益相关人他们的意见、这个规划许可到底能不能发，这个过程程序的控制是最有效的。通过这个程序控制可以显示出公共利益，在这个过程当中，利益是要衡量的。其实，不是说被征收，被征收的人就一定不愿意。公共利益和个人利益之间是有很密切的关系的。征收了我的房子，其实有的时候我很愿意，因为你给了我非常合适的补偿，同时又实现了一个更大的利益，同时对我的公共利益又有提升。其实损失很小的利益，同时又得到一个更大的利益，公共资源改善了，对我的利益又有提升，其实损失很小的利益获得更大的利益，而这个更大的利益大家又能够分享的时候，其实大家都愿意。这个参与的过程，就是公共利益。这个公共利益其实就是旧城改造成新的，大家都有好处，多赢了其实也有公共利益，我觉得这个实际上在世界各国已经是有共识的，不要拘泥于非要去列举哪种哪种是，那个是没有必要，还是通过参与、通过程序制度的设计来做。征收征用和私人利益不是对立的，关键在于补偿标准怎么确定，补偿的合适我为什么不愿意被征收呢?补偿的合适，甚至补偿的比以前更好，那么这个补偿标准是怎么确定这是一个问题，在法律当中。
姜明安：那你补偿的再多，补偿我两个亿我也不愿意搬，我就是在这里住惯了。
熊文钊：姜老师你搞错了，这里面有一个原则是，你给我一套房我也不去，我就要这张床，这里面这是表示一个意思表示自治，意思自治，可是这个强制有个前提，是公共利益需要，还是要保证公权力的优先性，正是有公共利益在前的原因。你不要把公共利益和民法的原则处理是一样的，就是你不愿意卖，你给我再多钱我就是不愿意卖这样的一个东西，也成了意思自治。我认为我们公法学的这个东西一定要搞清楚，它的性质还是一个公法程序的一个制度。
沈岿：所以啊，不光是补偿的问题。
熊文钊：补偿的标准怎么确定，补偿的合适不合适，很多人是愿意拆迁补偿的，这个补偿的问题出在我们标准过低。标准不能够反应市场的价值，问题是出在这个地方。我们用拆迁很容易出现问题的地方，其实政府征收征用的是什么呢，是哪个土地，而不是那个破房子，我们为什么把这个规范弄成是拆迁?拆迁的是房子，可是我要的是那个地，是把土地作为主要的不动产，把附着在土地上的那些个房子另外进行补偿，是两个部分。你补偿的是房子不是院子，于是我就想着在院里盖违法建设，你得按照建筑物的面积给我补偿，这个问题我们实际上是搞错了。我们用的法律用语是征收，民法用语叫不动产，用点法言法语，这个房子其实是你不要的，你也征收，你拆它你还要花钱去拆，你凭什么给它补偿呢?其实你征收的是地。我们要搞清楚我们规范的对象是什么，我们要的是什么，所以我还是建议回到不动产、或者土地以及附着在土地上的建筑物，这个东西是应该回到法律语言当中来的，不要跟着管理的这个思路走到拆迁里面去，我很反对用拆迁这个字，拆迁其实是很不注意权利保护的，我让你拆而且让你迁，让你滚蛋，这个是(很成问题的)，我的发言到这里。
郭道晖：刚才是民族学院?民族大学的教授熊文钊教授的发言。我把它概括成：公益是寓于程序之中，私益是寓于不动产保护。
熊文钊：公益是通过程序滤出来的，没有程序其实所有公益是说不清楚的。
郭道晖：好的，下面有请张千帆教授。
张千帆：好的，我先附和一下刚才几位讲的这个补偿。我们这个征收，因为我们刚刚讲1982年宪法将大家的土地忽然给征收了，我觉得这是从来没有发生的一件事情，就是宪法通过一个规定全征收了，但是实际上我们在补偿当中，肯定是考虑了低价，比如说你在天安门那个地方征收一个破房子，跟你在五环以外征收一个好房子，价格能一样吗这完全是不一样的，它肯定还是考虑了地价，它不光是房子的价格，还有地段是吧。
姜明安：这个问题就是你们宪法的人给搞乱了。搞宪法的人怎么搞的?
张千帆：今天好不容易两位外国的专家在这里，我想请教他们一些问题，然后刚才有一些问题他们没有回应完的，也希望他们能够回应。就是，公共利益在英美是怎么确定的?它是不是一个法律问题?因为它完全可能是一个政治问题。
外国专家1MARK：确实这个问题提的很好，因为是一个很有意思的问题。刚刚听了大家的讨论，关于公共利益怎么定义这么一个问题。那实际上在英国，公共利益的定义是根据每个案例而不同的，它没有一个统一的对公共利益进行定义的一个标准或者要求。当然在前面也讲到了，在英国的城乡规划法当中，这个公共利益它有一个框架的定义，这个框架的定义就是说公共利益是要推进环境、社会和经济的发展的，但是在具有的案例当中，具体的当时人在申请强制收购令的时候，就是前有讲到的的，有一个辩论的过程。政府方，也就是收购方他必须申明、解释为什么他认为有这样的公共利益，为什么能够推动社会、环境以及经济上面的发展。反对方也要提出他们的论证。所以在整个过程当中，都有不断的辩护，所以是因为具体的案例不同而发生变化，而没有一个统一的标准。
张千帆：是否有一个特别的案例，法院把它驳回的原因是缺乏公共利益?
沃尔顿：没有这样的一个案例。因为从司法层面来对于这个强制收购令进行审议的时候呢，主要看的是强制收购令的这个批准的流程是否合法，是否符合相关规则，而具体到这个强制收购令它有没有符合公共利益的时候，都是因为一开始这个决定是由部长做的，所以是由这个部长来决定它有没有公共利益。通常情况下，有可能这样的一个强制收购令被法院驳回，可能的理由就是说，它很有可能是它没有按照规则进行告示或者告示的方式是错误的，也就是说很可能这个项目进行了六年，但是就是因为这个告示错误了，他们就要把它驳回，然后从头开始。但是没有一个案例是因为法院说，不是符合公共利益，然后把它驳回的。
欧姆：今天早上我在发言里面有讲过就是，各州的法庭一般会遵循各州立法的要求，所以它们一般会做跟立法比较一致的决定。但是确实会有一些比较特殊的案例当中，我们会看到法庭否决了政府和议院批准的使用国家征用权的权力，因为他们认为这里面并没有证据证明这个是用于公用的目的，认为这个证据是不足的。这样的案例确实是有，但是比较少，大概只有几起。主要是因为是对这个地方是经济不发达、破旧的条件的证据的证明。
郭道晖：好，谢谢两位外国朋友的发言。
张乐伦：我想问一下沈老师。我非常理解并认为对的是，您讲的一句话就是，最重要的并不是谁说了算，而是说了什么算。我想还是有道理的，但是我想最终还是程序是最重要的，为什么呢，因为一是，程序是一个门，怎么开这个门让更多的公众或者利益群体的代表进去，如果这个门打不开，是锁的，那么就算内容做得再细致更严谨，就像什么叫公共利益就白做了。当然我讲的比较极端，但是我想首先还是程序，当然其实我认为两者都需要。第二呢，按照国内，其实中国的文化和立法就是特别不爱做的很细，其实就技术和专业知识，其实已经够专业，可以起草的非常非常细，包括什么叫做公共利益，但是可以保证肯定不会这样做，最后还是采纳了你的那个建议，列出来一些单子、一个系列，学校或者医院啊或者其他更大的一些，但是谁去解释?这些都是很泛的，我那个时候不愿做得更细。所以这么泛的呢，如果解释，就是那个行政来解释。我不否定你的，但是我觉得都要去做，程序相对来讲更重要。
郭道晖：下面时间还剩五分钟，是否请沈岿教授来做一下回应?
沈岿：五分钟作回应很难了，这样，我首先回应一下我们郭老师的关于立法依据的问题。那么应该说拆迁条例，就是我们废的这个旧的条例，它是从诞生开始就是违法的，因为当时2000年立法法已经明确规定，非国有财产的征收是相对保留的，也就是说，原则上法律规定，法律暂时没有规定的，可以授权国务院制定行政法规。但是当时没有一部法律授权国务院制定2001年的这个条例。这个条例早期的一个版本是91年的，但是2001年是重新完全制定。但是这个2001年实际上是在立法法之后的，它是没有的(立法依据)。就现有的这个条例，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是有立法依据的，就是城市房地产管理法。当时的建设部部长汪光焘他在做城市房地产法修改说明的时候，就是特别指出，由于这个旧的条例，跟物权法不一致，所以要专门规定一个条款在城市房地产管理法里，就是类似宪法的公共利益条款，然后加上一句，具体办法由国务院制定，这就变成了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法依据。
姜老师：是城市发地产管理法的第六条。
沈岿：那么城市房地产管理法只能变成国有土地上的房屋征收与补偿的依据，因为它不是土地管理法授权给它的，所以它就不涉及到集体所有制制度。它的立法权限实际上是很有限的，根据我们立法法的法律相对保留，跟土地管理法和城市房地产管理法之间的关系，它的立法权限非常有限，这是第一个问题。那么，第二我印象最深的就是张乐伦提到的程序，我刚才其实非常重视程序。我是说实体的标准很难列举清楚，所以程序很重要。而且我说了两个模式，一个是政府+公众参与，另外一个是公众不仅要参与，而且要投票表决，特别是在危旧房改造管理，所以程序非常重要。但是呢，我又特别提到，程序完了呢你必须要说明，说明公共利益具体的指向在什么地方。这就是刚才你说的解释的问题，这个解释甚至应该在法院哪里应该更加充分的解释。这是我的一个看法。至于刚才王涌老师提到的，在某种程度上，这次制定条例是一次作秀，我不能说完全同意。为什么这么讲呢，那个刚才王涌老师提到的所有的体制性的问题我们都已经认识到了，我们大家都认识到了这些体制性问题，但是还不能说它完全是在作秀，因为，如果从作秀的角度呢，它又没办法解释最近的一次会议。最近的一次会议是我参加的，是7月份，当时他给我们的一个保密的要求是，这次会议的任何内容都不能向媒体透露。所以，我只向媒体透露的一点内容就是，这次会议是考虑集体所有制土地上的土地征收与补偿问题。那么，而且我和媒体记者说你们千万不要报有一个会议，要是报有一个会议，我就违反了国家保密法。所以呢，就是说，所以现在就是他在考虑这个问题，就是以土地管理法修正案的形式来讨论这个问题的。当时参加这个会议的有证人，就是马怀德老师，行政法学界就是我们两个，还有一些民商法学界，我记得政法大学的一些民商法的专家也去了。所以这个我是想，他不完全是在作秀。如果他要作秀，它完全可以再报导这次会议，说我们还在考虑这个问题。另外一个问题是，我完全同意现在有很多都是集体土地的问题，集体土地的征收和补偿问题，城市确实拆的差不多了，China的另外一个谐音就是拆哪儿，就是不知道该拆哪儿了。那现在就是这样一个，但是呢，也有一些实际的案例很有意思，就是在城市里面，还有一些房子就盖了5、6年，又要拆了。那就是说，城市里面，他为了让土地使用权不短的出让，不短的补充这个财政，所以他把五六年的房子说，我这个规划改了，原来是一个居民用房，现在改成一个商业区了，好，又要拆了，然后重新又把这个土地在卖一次。所以这个城市已经拆的差不多了，但是它还可以想理由继续拆，所以说这个城市条例也很重要。至于湛老师说的人大的作用，我认为人大的作用确实很重要，但是目前我对人大的作用持一个怀疑的态度，因为我们的人大里面有很多的开发商而不是大量的农民。好，我就说到这里，谢谢。
湛中乐：大家好。现在我们将进行下午第二个单元的讨论，那么呢有两位发言人，首先的是来自社会科学院的周汉华教授，另外一个呢是中国政法大学的王成栋教授。那么一会儿参加评论的是中央民族大学的熊文钊教授和京华律师事务所的秦兵律师。然后后面有一部分的时间是自由讨论。那么好了，首先我们有请社科院的周汉华教授来谈一下。我们也是每个老师发言的是十分钟。
周汉华：我很荣幸啊。我是来了之后才知道要发言，成栋是两点多通知的，我是真不知道。对这个确实也没有专门研究。但是我觉得这个问题也是特别重要的一个问题，就是今天上几个单元，几个人发言都说到了程序很重要，我想我们这个单元还是房屋征收、拆迁的程序，那么是不是就是说程序是最重要的呢，我觉得当然是重要的，也可以说它最重要，但是刚才我发现一个现象呢就是，我们认为最重要的东西，刚才下面闲聊的时候，好像最后也不重要。比如我们说，程序当中交给司法很重要，但是你像英国这个，我上午没听，但是他们英国欧姆先生，说是不是公共利益他们部长就定了，也没有到法院去，美国呢也是法院也尊重公共利益的而判断，那我们说交给法院去判断就重要吗，好像也不是。我们现在这个城市发展，这是城市的变更，经营城市这是市长市委书记最重要的事情，你交给地方法院，至少也要交给高一级的法院，否则地方法院它也不敢是不是?市长市委书记说这个是公共利益，法官他还敢给否掉?我是说了，连一般的行政官司都不敢否，怎么敢否这样的?这么看来程序也不是那么重要。所以这就是说，程序既重要也不重要。所以我们讨论的这个问题啊，刚才我们私底下讨论，成栋 的观点我是很赞成，他过会儿会火力全开的，我是想说我们讨论这个问题究竟怎么讨论，尤其现在这个征求意见稿出来之后，又没有后文，你又不知道以后是做还是不做了，以后大家是否还是应该继续在这个征求意见稿的基础上提意见?所以这个情况下，可能是在具体的程序问题之前啊，我也同意老湛还有上个单元好多位提到的，我们要以更大的一个视角来看待这个城市的，我们叫房屋拆迁也好，房屋征收也好，或者叫不动产征收也好，我们从更大的一个视角来看这个问题。更大一个视角，我最近这几年思考的就是，城市化发展的一个问题。其实这个房屋拆迁使我们整个城市发展，尤其是城市化进程中的一个必然现象。现在这个刚开完的十二五，十二五的这个十大重点工作，其实其中很重要的一个就是要推进城市化。我记得大概是今年是过了47点几了，快到48，那中国如果按照建国之后，按照年代划分的话，从49年到78年79年，是一个阶段，从78年代饿改革开放到现在是第二个阶段，第二个30年。第二个三十年有一个基本问题，就是把农村农民农业问题搞定好了。这个就是解决了一个改革和发展的一个基础性问题。我这里就是提出一个观点，就是我们下一个三十年要解决的问题是什么?其实就是一个城市化的问题，我们的改革从农村改革转到了城市改革。那十二五里面十大重点工作里面，为什么城市化这么重要呢?解读城市化的意义究竟是什么，其实不同的人给了不同的解读。那么从经济结构调整，从十二五这里面来看，从有些决策部门的布置来看，这是把城市化看做经济发展的一个重要的一个来源，因为传统上靠出口的这个方式，靠投资推动的这个方式，难以为继了，三驾马车里面只剩下一架了，就剩下消费，所以呢决策部门是把城市化当做了拉动消费联系在一起，每年提高一个城市化率，那能够带动的国内的消费需求，这是个不定的。所以呢，这样我们才有胆气在国际上去跟国际上叫板，说中国不怕你货币战，我们有内需，我们国内每年提供0.9个点甚至提高一个点，还有三十年，你打货币战我也不怕，我就能解决。很多决策是从这个角度来认识城市化的。所以说为什么要推动城市化的发展，这可以说是中国三十年的经济转型一个很重要的杠杆，就是要发挥城市化，这个也很重要，也是必然的，就是说这个增加这个内需，因为城市化它意味着消费的提升，意味着收入的增加，所以我一直觉得城市化是另外一个意思。如果说农村是一个熟人社会，是一个自给自足的生产状态的话，其实城市化是一个典型的生人社会，或者是一个市场经济的场所。所以你看城市化，它其实是蕴含的很多的意思的。实际上城市化蕴含的意义是市场边界的这种扩张和人们权利的实现。所以你看看欧洲，其实欧洲的法治最初就是从它们的城市开始的，城市是一个交易的场所，大家聚到一起做生意，那么要做生意的前提就是，必须每个人都是平等的，并且有自由交换的权利，它需要规则，需要可预期。所以这才是真正意义上的城市化。你看看西方法治的历史，其实它是和城市的历史相伴生的。但是我们看中国的城市呢，和西方是不一样的。中国的城市呢，传统上叫城郭，就是叫筑城以卫君，造郭以护民。就是我们的城市的产生是作为堡垒而产生的，和欧洲的城市的产生从根源上就不一样。一个是保卫君主的，一个是给老百姓一个城堡来保卫老百姓的，它没有这个城市所具有的这个交易、这种集市和这种现代市场经济的这种要素在里面。所以现在呢就是说，搞这个城市发展的这个研究，包括深圳的这个中改院，发现中国的这个城市化呢一个很奇怪的事，叫做半城市化，就是我们的城市化虽然北京、上海和杭州这样的城市的城市化已经过了80%，要结合西方没有区别，但它还是半城市化。虽然我们总体上是47%，在一些发达城市超过80%，其实已经和西方国家没有区别，但是为什么还是半城市化呢?当然它是有不同的意义来解读它，就是通过一系列的调查。但是我想从政治发展的这个角度来说，这个半城市化就正好说明我们这个传统上，我们的城市还是一种堡垒定义上的城市，就是没有实现城市它应该具有的这种公平、自由、平等，这种城市的事情大家来做这样的一种它原应有的要义，所以德国法里有这么一个谚语，叫城市里应该飘荡着自由的空气。我们现在把城市作为一个堡垒来管理的话，那就很难说这个城市里飘荡着自由的空气。所以就是说，这其实使我们未来30年中国城市发展也好，中国的政治发展也好，不容回避的一个问题。
姜明安：我们现在北京城边上的的小村都要实行封闭式管理，不让外人进了。
周汉华：北京边上的小村的实行封闭式管理，而且现在被作为社会管理创新的一个方面。所以这个拆迁的问题要是放在城市化、现代化这个大的视角下来看的话，其实如果不解决这些大的问题，你说来弄这个拆迁条例，说的好听一点叫征收条例，它其实是什么?我看千帆文章也写了啊，其实人民是缺位的。所以是这个，你设计再好的程序，把它交给法官，是世界上首创，把公共利益界定清楚了，其他国家都界定不清，就我们能够界定清，程序上把它交给法院，又能怎么样?其实还是不管用，为什么?因为其实你的整个的治理的理念，整个的社会结构，整个制度结构，你这个条例做的再好，哪怕姜老师和沈岿你们发挥天才的创造性，做出来它还是和那个东西格格不入，所以这个就是，就程序意义上来说，最先应该思考的，是城市治理方式的变化，是一种从被治者向城市它是市民来作为治者的转变。如果说市民他有了城市的自治，就像我们说的宪法一样，城市的这个令状来演化成现在的宪法制度，如果实现饿这个转变，那你是其实像千帆问的这个问题，其实是个很好的问题。那是不是公共利益，其实就不是一个司法的问题，它是一个政治的问题，或者是一个多数人认为应该觉得的问题。那我们大家认为这个地方要赶紧发展起来，我们应该多引进一些开发商，那就是我们是通过民主程序的。当然我也同意姜老师的观点，就是说那得有一些实质性的标准，你总不能说我弄一些污染企业过来。你弄一些污染企业过来，牺牲一代人，牺牲下一代人，这当然也是不行的。所以我觉得就这个意义上来说，我自己对这个问题也没有研究，我就自己感觉，研究了好像也不会有用。在一个大的架构不变的情况下，所以皮之不存毛将焉附?你在一个半城市化下，你能指望谁?你能指望法院?指望人大还是指望政府?要是指望开发商，那就是与虎谋皮了。这就涉及到中国一个新的三十年的一个治理方式的变化。至于这个具体程序，我刚才赶着看，我一看里面的很多规定是经不起推敲的。就是里面的第二章第二条是很经不起推敲的。时间到了我就不讲了，待会儿有时间再讲一讲这个程序问题。
湛中乐：接下来有请政法大学的王成栋教授，欢迎。
王成栋：很高兴有这个机会和大家一起交流，我也是在昌平回城里的路上，得到消息说有十分钟的发言，所以有点偷懒。但是我们搞行政法的，对于拆迁的问题总是有一点，谦虚的讲叫做陋见，我呢也就贡献一点聪明才智给大家。我觉得对今天的咱们讨论的议题，和咱们拆迁条例新的办法本身我就要批判一下。我觉得咱们一个新的国务院的国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿，也是大而空，几乎没有什么主线、什么主题，没有贯彻我们已经形成一个共识的程序正义理念，程序正义在这里面看不见，没有!我们这样的一个东西出来，不如没有，还不如不搞，没有意义。另外一个，咱们会议的组织让大家天马行空，也是个大问题。姜明安教授干嘛不搞一些相对具体的小问题，实实在在来讨论一些具体的问题呢，我看让大家务虚，我们恐怕最后就沦落为一个清谈的会议。当然不过呢，沈岿教授说了，他有一个两万字的论文，我的问题大概他会都有，但是我呢可能他过度自信。因为现在这个东西出来是征求了你们的意见的，但是你们的意见有没有得到体现呢，你们有没有坚持呢，我表示怀疑，这个我得批评一下。
下面呢我要讲三个问题。第一个问题呢，咱们房屋拆迁也好，土地征用也好，确确实实要跟我们现有的大的背景相联系。所以呢，我觉得呢，我们现在讨论问题，视野要开阔，但是措施要具体，讨论具体的问题，像刚才周汉化老师的讨论的问题太大，你这个也是太大。所以我觉得中国要确确实实要在一个我们的发展方式、发展速度、发展规模上，尤其是政府在经营城市的理念上，要有变革。我在这里有一句话，就是土地财政的必然结果就是乱拆迁，所以呢必须在大的方面，土地财政的问题上，遏制政府扩张的冲动。我不觉得完全要限制，要有所限制。完全的制止是不行的，中国是要发展的，它有恶的一面也有好的一面。政府也有好的一面，恶的不少，但是我们也不要把它看成都是恶的。这是第一点意见，我对前面的几位的看法是相同的。第二个问题呢，我觉得就是我们要回到条例本身的征收程序上来。我们这个阶段就是要讨论程序的问题。我觉得这个条例本身的程序，我们讲程序是有阶段性的，程序从实体上来说是有主体性的，程序本身方式、方法、步骤、期限，但是在现有的这个条例它的程序上，看不出它的阶段性，这是一大问题。所以呢，我想是不是对于我们征收程序当中的各个阶段做一个区分，各个阶段的程序的主体及其它们的权利义务做一个梳理。这里面就有一个非常大的我们设计程序的时候有一个理念的问题，我觉得我们大家现在都知道程序是一个什么东西，但是程序的本质是什么呢?照我看呢，程序的本质就是交涉，交涉的一个前提就是主体必须是平等的。没有地位的平等，谈不上交涉，就像现在这样，一方强制另外一方，一方强迫另外一方。政府开发商联络起来，压迫弱小的土地使用者、被拆迁户，正在如此。所以我们必须考虑，各个阶段有什么主体，设计的时候必须考虑到作为弱小的主体，它们的意见怎么得到表达，当弱小的主体孤立无援的时候，我们能够有怎样的一种制度安排能够帮助他。实际上说白了，就是被拆迁者和开发商、政府之间能有一个对抗的过程、对抗的场所。没有一种对抗，没有一种意见的交流和充分的表达，并且公诸于众，寻求各方面的帮助也好，支持也好，反对也好，没有这样的一个过程，就不可能有我们所谓的拆迁过程中的平等。所以呢，我特别的要强调一点，在我们未来的条例中，怎么样去分阶段。哪样的阶段是更有决定性的，哪样的阶段是更多的具有程序性意义的，无论是决定性意义的、实质意义的，还是程序性意义上的，它的主体是什么，各个主体应当具有什么样的权限，它有什么样的办法，我们保证他们的一种交涉，在这一点上，我觉得我们研究的还不够，我这里面有个材料，叫做土地征收流程图解。我觉得这些学者呢，写这些我们是看不上的东西的人，我们看他不起的，它们很有实用性，特别有价值。我觉得学者呢，连这些基础的人家做了的东西我们还没做，怎么样把我们手里面的房屋征收补偿的过程分成几个阶段，怎么启动的，怎么样进行谈判的，怎么样寻求第三方进行合作，进行调节合作仲裁，包括像补偿一样的评估，像这样的东西，都应该说是条理清楚的，我们现在是不清楚。我觉得现在是实体权利不清楚，程序权利也不清楚，所以呢这是一个非常大的问题。我的一个观点是说，像现在这个条例本身恐怕要按照程序上呢，怎么将它启动的，我们的拆迁方案怎么来定，随来定，定的过程当中碰到问题的时候，碰到双方僵持不下的时候，谁来作为一个更加公正的协调或裁判。每一个阶段都应该有一个启动的过程，都应该有一个争辩的过程，当争辩不下的时候，也有个主导当然也有协助的。不能没有协助的。当然按照目前来说，政府永远是老大，这没有错，需要它大，但是我们不能让它蛮横无理。所以我们需要一个程序上的安排，程序上的安排是至关重要的。至于前面的几点呢，我顺便在这里说清楚一下。就是呢，我们现在的这个条例本身，我赞成这个评价，它是一个管理法，就是规定政府拆迁行为的拆迁法，而不是对它进行限制的法，也不是对我们被拆迁人权利的保护法。我认为要转移到权利保护上来，而不是拆迁者行为上来。谢谢大家。
湛中乐：我正刚刚要提醒，他说要谈三个问题，刚刚只谈了两个问题，没谈完呢。现在有请京华律师事务所的秦兵律师。
秦兵：非常感谢蔡老师和姜老师能够让我坐在这里和大家谈一下我的感受。我先介绍一下我自己。我叫秦兵，现在是北京市京华律师事务所管理委员会的主任。我们这家律师事务所大概有60多名律师和实习律师，其中有一个团队是专门代理拆迁案件的，主要代理被拆迁人和拆迁公司、政府进行谈判，刚才各位讲的东西对于我来说是每天每天重复的例行事务，我作为管理委员会主任每天都要考核哪位律师找到了更好的谈判方法。在这个具体案件中，到底是行政诉讼好还是行政复议好，在行政诉讼中我们要提供什么样的证据，我是天天考虑这样的问题。
姜明安：大家你一年能够搞多少个案子?
秦兵：我刚才看了一下我的手机，我的手机是24小时随时统计的，到目前为止，我们今年大概是接收了139起。我们有一个案件管理系统，差不多收了800万律师费。因为这个是确实要干活的，而且一定要有效，因为要是没有效，当事人会马上投诉你。我们这个团队呢还有一个研究小组，专门研究在一个程序中我们要做什么，这些研究成果是非常重要的。例如我们曾经承办过上海岛楼的案件，这个案件是全国律师招标，我们最后中标了，用三个月呢为客户挽回了5500万的收入，这都是真金白银啊。我们的律师冒着巨大的风险完成了客服交与的任务。刚才各位老师讲了拆迁的程序问题，我先说一下我的观点。我首先认为呢我们这个新的拆迁条例，即使颁布了，也没法解决目前拆迁中的违法问题，因为呢，很多政府，或者是地市一级政府，他们主要的财政收入呢是源于这个土地买卖。他们的非法行为不可能因为一个新的条例的出现而停止。因为一旦停了，你想到市长他下面一大堆人要靠土地的财政收入吃饭呢，如果他解决不了财政问题，谁来为他们工作?我们的律师在我们所里是普通律师，但是他们到了地方是和市长、副市长打交道，为什么呢，因为他们市长副市长经常要和律师商量，说在这个问题上，你们北京律师下手轻一点，因为我这底下有多少公务员等着吃饭呢。他们要经常进行这种协商。第二个，我认为这个拆迁可能会持续5年到10年。因为目前呢，我们靠土地出让，一届政府收了14届政府的钱，70年一届五年嘛，那我新一届政府靠什么挣钱呢，因为这个窟窿在这里了，他一定要靠出卖土地，因为出卖土地是在目前中国受益最大的一个产业。因为目前的房地产开发生产了一大批我叫做拜房教教员。大家都要崇拜房屋，房屋使我们很多公民一生中成就的唯一标志。在这样的宗教状态下，肯定是卖房子的收入是最高的，因为我们买房子已经不是生活所用了，已经成了一个生活目标了，很多人杀身殉国一样，很多人已经成了一个宗教目标了。所以这个时候房子的需求一定是非常大的。房子的拆迁在相当长的时期内肯定不会停，而且这样的对抗以后肯定会越来越激烈。因为过去都是拆迁公司找黑社会，现在是业主也意识到了，他能花钱找，我也能花钱找。而且在拆迁的对抗过程中，博一过程中，某些业主他闲着没事，也慢慢向黑社会来转化，因为这个时候他的收益是最大的。它会形成一个产业链，过去我们是被拆迁，被压迫，我还不知道怎么反抗，现在随着网络的发达信信息的发达，原来我也可以这么反抗，所以土炮、养狗、弓箭、匕首这种合法的手段慢慢都形成了。而且我不知道各位知道吗，现在专门有人教被拆迁户打弹弓，我卖给你一个弹弓两百多块钱，同时再培训你三百多块钱，让你怎么样打得很准。这个弹弓确实是一个非常有效的反抗武器。
甘超英：毛主席说的阶级斗争越来越激烈。
秦兵：这是我们普通的案例中发现的。而且到了什么程度，有大学的教授学着打弹弓。还有呢，在目前的这个背景下实体法的救济确实是非常有限的，可能从程序角度会更为有效。哪一个程序是我们学者学界、律师界和社会各界可以共同关注，同时最有效的改变目前的这个现状呢，有一个重大的程序，我想说就是强制拆迁这个程序。大家刚才看到沈教授的那些照片了吗?那些所有的照片都体现了这样一个背景：就是已经处在了强制拆迁这个大背景之下。其实只要我们解决了这个大背景，解决了这个大问题，前面的程序问题就迎刃而解，也就是打蛇要打七寸，擒贼先擒王，程序问题要先解决最关键的那个程序。我大概总结了一下，这个程序问题呢，我有这么几点，就是我们在进行强制拆迁的时候一定要有一个法院的裁决，千万不能光靠政府的决定，甚至政府不能决定强制拆迁。现在政府一级一级下，镇里就能决定强制拆迁，我们应该明确，只有法院才能下这个裁定，因为有了裁定我可以复议，可以再诉，而且按照民事诉讼法，我如果是第三人，我可以再提起诉讼。就是我们可以充分利用现有的民事程序，而政府的决定我们的救济手段太少太少了。第二个，在强制拆迁的时候必须只有法院才有执行权。政府不能去执行，政府一去执行，发上就在街上招一批人来，刚才有个教授说八百人一起去拆迁的事，那不是从街上招的人吗?要是这八百人都是政府官员，这个动员是要有时间的，对吗?第三个呢，在进行强制拆迁的时候，我们要对人员的资格进行限制，只能是公职人员。哪怕，我们把武警也算上，只要是公职人员，只要法官、法警，他的强制手段一定是还有底线的，因为他担心丢掉他的公职，这本是就是最大的约束。如果是从街上找人，那么他没有底线，任何坏的手段他都可以用出来。而且大家要注意，为什么强制拆迁的时候，那些强制拆迁的是实施人他有动力?一般来说，只要是黑社会，大家都说好了，你拆这套房子，这套房子的全部东西归你。大家想到清军入关的时候为什么那么有战斗力?烧杀劫掠，所有的坏事都做尽了，因为当时有一个动力，所有的东西都归你，包括人。就是分赃制度激励着这些拆迁人员奋勇向前，如果我们把他们限定只能是公职人员，那么一般来说他是有底线的。再一个呢，在强制拆迁的现场里，我们对大型技术设备、大型施工设备一定要有限制，我们所的律师曾经和被拆迁人一起站到推土机面前，阻挡推土机的前进。我们能够深刻的感受到那个推土机来到现场，对于我们人是产生多大的一个恐惧感。因为我们律师经历的多了，还好一些，一般的被拆迁人，无论他多么勇敢，面对那么强大的机器，有些热真是吓得尿裤子，真是这样。在拆迁现场，我们一定要规定大型施工设备、大型技术设备的使用，一定要受到强有力的限制。还有呢，在强制拆迁的程序中，一定要强调特殊人群的保护。妇女、儿童、病人、老人，甚至还有心理疾病患者，就是这种特殊人群的保护一定要有明确的规定。例如，你必须安排救护车，你必须进行事前的心理辅导。第六个问题就是物品安全。就是在我们拆之前，必须有公证人员马上进去对物品进行公证，防止拆迁人现场劫掠。这件事情真是很羞耻的事情，再过五十年，你再回头看我们的城市发展，我们的城市化，不知道充满了多少泪和汗还有犯罪。第七个问题呢就是，正当防卫问题。我们应当鼓励我们的被拆迁人积极行使他们正当防卫的权利，甚至鼓励他采取某些技术手段来保护自己的财产权，人身权，因为我认为他们保护他们自己就是保护我们自己，保护我们现场这些人，我的客户里，从街上修鞋摊的摊主，到我们之前的部长，就是从低级到高级，都可能成为被拆迁人，因为我们也有可能啊。不要以为我们住了商品房就没有可能，因为在有的案件中，有的商品房刚建了三年，刚入住不到一年就要被拆迁。这种情况多恐怖。
姜明安：江西的那个律师不是打官司吗，他打官司政府就先拆他，把他周围的房子都一起拆了。
秦兵：还有一个问题，就是第八个问题，我们在进行程序的时候一定要强调国家赔偿。法院去拆如果出现了问题，我们可以通过国家赔偿来进行再次救济。就是我们一定想到在程序中不断的一次救济、二次救济、三次救济，这样不断的救济才能使得被拆迁人的权利得到保护。你比如说，我们必须坚定的告诉大家，所有的拆迁必须是在周一到周五早上九点钟到下午五点钟，一定要有时间规定，因为现在大部分的拆迁是在凌晨一点到三点，因为这个时候人的意志力是最薄弱的，而且我们的组织里也是最弱的。所以总而言之，如果我们的学者想对强制拆迁做出某些救济的建议，最好就从强制拆迁的现场程序开始，这样呢不仅能够获得广大社会的支持，还容易弥补目前这个拆迁条例的不足，做这件事情，我想从宗教上讲也是一个功德无量的事情，不仅可以帮助那些弱势的群体，也是帮助我们自己。
湛中乐：我不忍心打断秦兵律师的这个讲话，秦兵律师自己介绍的他从外地来到北京，从事这方面的业务，时间非常长，经验也非常丰富，我到很多场所和他一起参加过对某些问题的研讨，我也特别赞成他的这个细节上就条例谈条例的话，确实就有一个和美国、英国相对应的那个，最后的那个、不得不进入的那个所谓的强拆，所以就强拆的程序的有些问题进行实质上的一个探讨和设计实际上是非常重要的。这里面其实也结合了成栋和刚才的熊文钊所谈到的程序设计问题。那好，下面由自由学者秋风先生和熊文钊教授来进行评论。刚才两个自由，自有学者自由讨论我就把秋风给忘记了。所以现在我们请秋风进行评论，然后熊文钊教授后评论，前面熊文钊教授发言也不少了。每人十分钟，控制好时间。然后把更多时间留给我们下面自由讨论。有请秋风先生。
秋风：好，谢谢姜老师也谢谢蔡老师。那么刚才听了刚才三位报告人的意见。我完全同意他们的看法。他们大概有两个看法，一个是我们要从更大的视野去看待征收拆迁制度。那我也认为这是非常有道理的，还有一个刚才秦兵律师从立法的细节上提出了很多建设性的意见，我觉得这个对于我们去丰富征收条例是一个非常重要的贡献。那么我也是从这两个角度来简单谈谈我的看法。第一个是，我想我们如果放大视野，也许只需要一个中度的放大，不需要将它方的太大，那么这个我就是建议大家多关注土地管理法的修订。当然，关注土地管理法的修订也不是仅关注这个立法本身的修订，其实也可以关注一下很多地方所做的一个实验。因为我看到的很多地方，大概去年吧，我看到他们的土地管理法的修订的征求意见稿什么的，实际上它完全落后于现在的现实了。在很多地方，譬如说广东啊、还有像成都啊很多地方他们做了很多努力试图把农村的集体土地建设使用权，要让它流通啊等，让农民在保有这个使用权的基础上转换用途。这个其实已经和我们现有的土地制度啊、包括我们上午讨论的农村的土地怎么处理的问题，实际上它已经给出了很多的安排。那我们从立法的角度，应该建议立法者把这些试验要考虑进去，否则的话这个法律一制定出来就是一部落后的法律。
姜明安：现在的小房产权。
秋风：对，包括这次小产权房的问题。实际上这次土地管理法修订最重要的问题，就是农村的建设用地使用权怎么处理。关键是我们能把这个问题在法律上有一个比较好的界定的话，我们可能要讨论的很多问题就会迎刃而解。这是第一个问题。第二个就这个条例本身我想简单谈一谈。其实我今天听了一天的会，我想我们要讨论这个问题究竟要从哪个角度来讨论。其实要是我们要尽快的通过，那我们可能要让步可能，就是大概在这个基础上要让步。那当然还有一个角度，就是从一个法律学者的角度，我们希望它能够更好，能够更好的保护被拆迁人的权益，使它更公平一些。这是两个思路，当然我听了大多数朋友还是倾向于让条例更完善一些。那我也是顺着这个思路讲一些意见。那刚才那个王成栋教授其实他讲了一个很重要的看法，就是应该将征收的过程要进行一个比较清晰的界定，分清每个阶段，明确每个阶段的主体是什么，给他们一个平等交涉的一个平台，我想这个确实是很重要。那我们看现在的这个条例，在这个方面其实存在很大的问题。我们这一个阶段讨论的是程序，那么程序它要运转，首先要弄清楚主体是谁，我想就这点这个条例有很大的问题。我想到了几点，几个主体，大家看看是否有必要纳入到补偿条例。第一个是土地权利持有人。我们始终在讲房屋拆迁、房屋征收与补偿，实际上，这个会有一些问题。它在第十二条突然出现了一句，征收房屋的应当依法收回国有土地的使用权。这样的一个规定对于以后条例的执行会有一个很大的困扰。事实上，它也和现实完全不相符合。现实中它的交易，实际上是在交易土地。就像张老师讲的，它本来就是在交易土地而不是在交易房子，那我们这个条例它就不面对这个现实。那么第二点呢就是，我觉得这里面最大的一个缺陷就是“土地需用人”这个角色是完全没有的。究竟是谁要用这个土地，这个征收不一定是政府要使用这个土地。它完全可能是，比如说一个公立学校，它现在需要一块土地，那么它向政府提出我要征收这块土地，那么这个角色是完全被条例忽视了。那我觉得这个大概是需要把它考虑进来的。因为假设没有这个角色，我们在设计程序的时候，会有一个很大的困难，就是谁来举证公共利益，谁来做一个公共利益的表达人，他要陈述它的理由，谁来陈述，我认为这个一个比较大的问题。那么第三一个主体，我能想到的第三个主体，房屋征收的机构或者房屋征收的部门，这个条例里面她在12章11条突然出现了这么一个机构，然后到了后面频繁的出现，但它始终没有界定这是一个什么机构，它是政府的部门，就是政府，还是政府里面的一个部门，还是一个独立的机构，其实没有任何一个界定，这样就是一个很大的问题，最后你就分辨不清是谁在这里征收，还是政府的一个部门在征收还是什么人在征收，我觉得这个其实是需要给一个比较清楚的界定。那么第四个主体就是政府。这里面涉及到整个政治和法律用语的一个混乱，就是这个政府。我们一说政府，你都不知道是在指什么，是单只行政部门，还是包括法院、人大这个，把它混到一起去，在这里面就分不清楚，在一个征收过程中，这政府、人大、法院它们分别要扮演什么样的角色，当然按照现有的规定来看，主要严格意义上是指行政部门，就是行政意义上的政府。那这当然也有很大的问题了，从程序上我们会发现，他既是决策的主体，又是辩论的主持人，然后又是补偿主体，又是补偿争议的裁决者，这四五个角色它一个人就承担了。这个我们会发现，如果有一个征用的机构，我们明确它的地位，可能很多问题是可以分开的，就可以把他的角色减少，让它承担一个比较少的角色。第五个主体当然是公众，应该在这里面扮演一个角色。最后我想提出一个看法，刚刚大家提到了关于人大在这个过程里面应该扮演一个什么样的角色，当然我们都知道人大是一个很软弱的机构，但是我仍然要主张要让人大来发挥一个比较大的作用。而且我觉得在这整个过程里面，人大扮演的角色应该和行政部门和法院有区别，这个区别就是人大来确认是不是公共利益。应该由人大来确认。就像我们讲，国家征用权是一个主权意义上的权力，不是一个司法意义上的权力，是一个主权性，在中国的宪法里面，主权的代表机构就是人大，那么公共利益的认定包括争议的裁决，应该由人大来裁决，那么关于补偿争议那可以由法院来裁决。我就想有这么一个分工的话，大概会使这个问题更清楚一点。我就讲这么多，谢谢大家。
湛中乐：好，谢谢秋风。下面由熊文钊教授发表评论。
熊文钊：这个我十分钟的话，我想这样，刚才我怕说不完就先说了几句，立法形式的问题，怎么来促进的话，我还是主张通过呼吁人大制定法律来制定这个问题。已经不是行政法规能够承担这个问题，如果像刚才沈岿说的从《城市发地产管理法》来找依据的话，它是受制于城市这个概念。那么房屋拆迁受制于城市房地产，现实的情况呢是城乡的土地已经发生了混同的流转，甚至出现了双轨制、三规制的这样的一些问题，亟需我们来调整。我们说，你制定这个法律不能够解决现实的问题，或者说已制定出来就已经过时了这个条例，这个是我们需要考虑的一个定位，这是我想表达的一点。第二个，既然是要制定的法律的属性是什么，是一个公法性质的，叫做征收征用与补偿，征收征用的是什么呢，征收征用的是不动产。用法律的语言叫做征收征用与补偿法，这样就把相关条款放在一起，叫做征收征用和补偿，我觉得严格回到法律的这个框架中来。那么这是第二点，就是这个法律的性质是一个公法性质的。那么这个法律它要解决一个问题，首先一个问题就是说，征收的主体是谁，谁有强制征收的权力?就是强制征收的权力是谁?那么要解决这个，谁征收谁补偿。可是，在我们过去长期以来是谁拆迁谁补偿，又出现了另外一个拆迁人，就是开发商，这里面就出现了主体的混乱。政府这个过程中若隐若现，出现了遁形，需要他出来的时候就贴个公告，通过它的名义，一帮乌合之众深更半夜就去拆了，就是刚才律师谈的这个问题。那么需要补偿的时候，它就躲在后面了，没有它什么事情。这样就容易出现一个政府跟开发商的利益共同体，来对付房屋的使用人、土地的使用人。所以这个是一定要解决，主体要明确。补偿的主体也要明确，就是谁征收谁补偿，而不是谁拆迁谁补偿。这个是我们要解决的问题，这是一个征收的主体的问题。另外一个就是监管的主体，监管的机构。刚才秋风讲的我很同意，就是应该有一个相对独立的监管的机构，它应该建立一个行政裁判制度，行政裁判所制度，通过这个法律能够推进中国的一个行政裁判所制度，借鉴学习英国的行政裁判所制度，在这个土地征收的过程中建立一个这样的新型制度，不能完全仰赖法院，法院其实也干不了，也做不下来，这是中国的一个现实，我们在前面解决，不排除司法最终裁决。独立监管机构还存在其他的一些问题。包括评估的怎么来把握，价格的评估也要监管机构来做。我们通过这个法律，还要建立一个什么制度呢?就是说，要有一个、建立一个独立的管制机构，通过房地产的土地的征收形成一个类似于美国的一个独立管制机构的出现，而不是一个其他的什么事业单位或者中介组织，我觉得这些都不是解决问题的办法。那么这个问题学美国，裁判所制度学英国。这是关于主体的问题。那么关于程序的问题，我们说征收的对象，征收的土地而不是只是讲房屋，前面我们讲了不动产的问题，实际上解决了城乡一体化的问题。因为这个是现实，你不要光以为是限于这个城市。已经是大量的征收非城市的地方在那里，现在的征收主要发生在城乡结合部的集体所有的土地，这个问题不解决是一个大问题。所以我们制定一部法律，而这个问题不是行政法规能够承担的任务，所以这也是我们要制定法律的理由。征收的程序还有一个就是补偿的程序。在征收的过程当中要赋予被征收人的抵抗权，刚才那个叫正当防卫，那是刑法概念，就像我们行政处罚当中，也有一个拒绝缴纳罚款，你没有一个正当的单据话，我不跟你交罚款那样的规则一样，要规定被征收人的抵抗权，适当的抵抗权。就是通过这个抵抗权来规范它，也不要出现动不动就浇汽油，就往自己身上浇。
姜明安：他们用推土机(我怎么抵抗)……
熊文钊：我们规定这个抵抗权，同时就是对于他们在什么情况下的一种抵抗，但是这个我没有时间去讲去展开。那要是用推土机，我怎么去抵抗，像刚才讲的用弹弓或者用什么，就是像我们刚才讲的，就是要规范这个抵抗权。这个补偿的程序当中呢，我们就是觉得评估一定要和市场，我记得英国教授的介绍，就是一定要和当天的市场的价格相当，和它的价值相当。其实如果做到这一点的话，被征收人是没有意见的。所以一定要和市场的价值相当，这样才有协商的基础。现在大量的问题不是不补偿，而是补偿的不到一半，甚至不到1/3，这样的情况下出现的问题，包括那么多案件出现的问题，都是补偿标准的问题。所以补偿标准要如何确定，是要在这个程序当中进行确定。这个当然公共利益的问题，刚才我已经表达了，就是我不赞成用列举的方式，采用列举的方式实际上没有什么太大的意义。还是通过一系列的程序，包括你在颁发许可的的时候，不光制定规划，颁发规划许可的时候也有，在这个具体的过程当中，也还是不断的有参与。像这个价格的评估，也应该有相对人参与，安置在什么地方等等，整个过程都是有参与的程序来保证的。最后一点就是说争议的解决与救济。这个法律当中应该要注意争议的解决与救济要建立一套机制。刚才我说了，行政裁决制度，通过一个行政裁决的制度来建立一个行政裁判所的制度，另外一个就是不排除司法的最终裁决，最终的这个裁决包括行政诉讼和国家赔偿的这样一套，我们说这个制定法律的一个框架，通过这个会议来解决、呼吁人大立法，这样有一个什么好处呢，也可能是人大进入了立法议程，制定法律，国务院不需要或者国务院根据这个法律来制定一个新的怎么样去实现这个征收征用与补偿的这个法律的一个办法;如果说国务院觉得很，没有面子，它就赶紧去制定一个像法律一样的东西，像上次那个孙志刚案所带来的结果一样，你主动的去做，那我想哪一个目标实现都是好事情，制定出法律是最好的，制定不出法律，国务院你赶紧哪一个像样的东西出来。
姜明安：现在有50多部法律在那里(大人)排队。
熊文钊：可是这个问题排队啊，我注意到连一个车权使用税都定那个法律，车权使用税这么一个小事人大都定一个法律，这么重要的事情，你人大怎么不定法律，我们得看看它重要不重要。你不能说排队，你要看它的重要不重要，这么一个问题，你上午说过已经有12个案例，这么严重的案例都是以生命为代价，都是浇汽油了，你再不弄，是不是要等着再浇几个汽油烧去?我觉得我们民间可以拿出一个立法的建议，这个建议啊，你们五个责任公民再加上我一个，咱们弄个六君子，弄出一个立法建议好不好，弄出一个向人大提出的民间的立法建议案。
姜明安：如果是针对常委的规定，可以插队，可以把这个放到前面。
熊文钊：插不插队，先学者呼吁，你先别管常委怎么排队，我们把这个立法建议案能不能够提出来。当年没有这个议程的深圳案件，几个人提出来，几个学者提出来不是也解决问题了吗?
姜明安：那是国务院自己搞的。
熊文钊：当时人大要审查的时候国务院就着急了，所以我们说要交给人大一个立法建议案。
姜明安：不是说什么人大要审查，国务院就着急。
熊伟：就是国务院要做这个事情。
熊文钊：有人大压力，人大当时是，你们做还是我们做。当时它们不是协调吗，后来国务院说我们做。我已经讲完了。
湛中乐：好的，前面的三个发言人，两个评论人的程序已经告一段落。下面有将近30分钟、半个小时的时间将是我们的自由发言。好的，熊伟，三分钟以内。
熊伟：今天两熊吧，意见是对立了。我对你的意见是非常反对。为什么?大概我是从1999年开始，推动公民参与立法，我现在得出一个最大的结论，就是中国最大的腐败就是立法腐败。而且我是刚刚对村民委员会组织法做了大量的一个研究，就发现村委会组织法是越改越糟、该改不改、不该改的乱改。村民自治马上就要面临全面的倒退。我已经连续发布了两个报告，秋风他们的邮件里都能够看到，你们拿着我的报告一个一个的去看，你们看看我说的有没有道理。就是说人大现在就是不讲道理，刚才你说人大比国务院优秀，立法的动力也大等等，这个村民委员会组织法它起草的时候，它第一个就是由司法救济，加了很多内容，就是村民自治受到侵犯有司法救济，加了很多内容。现在，人大搞了一遍，没有了。
熊文钊：你不要把问题扯到那里去了。我们现在是学者呼吁人大立法，人大的好坏我们没有讨论。
熊伟：然后我们再讲一下，如果这个法，按照立法的程序，如果是由全国人大来制定这个法，按照立法程序，首先是由相关部门起草一个一稿，然后再报送国务院法制办又起草一个一稿，然后再由国务院常务会议温家宝拍板，给了全国人大再审议，等等这样一个程序。按照立法程序，也是先由国务院。
熊文钊：这个不是必须要报各个部门，学者也可以做，行政许可法是怎么出来的?
熊伟：所以，我就说，我有两个报告，一时也讲不完，就是感触越来越糟糕了，然后我们不要把希望寄托于全国人大，全国人大现在不讲道理。包括我们现在讲一个很简单的，这个村民委员会选举。之前这个村民委员会选举，选民自动登记，只要你是这个村的村民，原先的选民一次登记长期有效，然后叫做每三年一次登一次就完了，现在的话，它改成了有登记才是选民的，就是变成了一个主动登记，你是这个村的村民，你户籍就在这个村里，就住在这个村里，你如果说在这个时间你不来选举委员会登记不行。全国人大的副委员长提出，你主动登记可能会导致选举被操纵，结果你看看，根本就不改。我就是说，不要寄希望于全国人大。
湛中乐：我们不讨论选民登记具体的问题了，因为时间关系。好，接下来哪位?没人说我说。
王磊：我其实就是对秋风先生刚才说的这个，土地管理部门又立法又执法又裁判，这个其实不是什么太大的问题。
秋风：不是土地管理部门，我是说政府。
王磊：啊，政府。因为政府它也应该有一个具体部门吧，主要是土地管理部门。
熊文钊：不是这样的，是拆迁办。
甘超英：对，拆迁办。像这个西方国家它有一个独立机构，dependent agency。它具有这三种权能，那么它呢就不是最终的，关键就是说，王教授来说的法院。法院这个是问题的关键。我就解释一下。
湛中乐：好。接下来王磊。
王磊：我听着听着他们几个讲的，我觉得挺受启发的。但是我就是认为有一点可以考虑的就是，这个土地上的房屋的征收征用，这个到底是和物权法是什么关系。是物权法下面的一个国务院的行政法规啊，按照这个条例。我觉得这个，按照它这个讲的呢，是物权法下位的一个行政法规。我觉得不太合适。
熊文钊：沈岿刚才解释了，是城市房地产管理法。
王磊：我听到了，我觉得呢，我觉得宪法04年两条修正案关于私有财产征收征用补偿的问题，还有一个土地的征收征用和补偿的问题，我觉得这个应该是在宪法下的一个法律。这是从理论上来讲，逻辑上来讲，这样比较合适。因为，这个宪法里面这两个都是法律保留，这个呢就完全撇开宪法不谈，光谈物权法，物权法我觉得民商事的特征更重一些。而征收征用呢，是对公权力的一个限制。宪法下的征收征用是对公权力的限制，是对所有人私有财产的保护，这个好像比较顺。
其实物权法就不应该涉及征收征用的问题。
王磊：对，物权法当时公开的印刷本的草案呢，是把那个公共利益还是给去掉。就是宪法刚刚通过，它就把“为了公共利益”怎么样怎么样给去掉，公开发行的那个印刷的草案文本就违宪。所以说，正是通过的那个物权法又把国家为了公共利益进行征收征用，又加上了公共利益。所以是说，这个文本我至今保留，作为一个证据，就是在立法过程中，物权法这么重要的一个立法当中，当时对于这么重要的一个界限，什么情况下可以征收征用，什么情况下不可以征收征用，这么一个重大的问题，公共利益是前性的问题，做了一个忽视。这个可以说是有证可查的。再有一个呢，我就认为这里面确实要注意，就是说，尽管人大实践当中，人大立法有这样那样的问题，我也同意，但是呢，毕竟我们还得寻求法律上的说的过去，现在的政府立法呢确实是效率高，但是政府立法过程当中，它不排除这种本位的思想特别严重，就是往往考虑政府有什么权啊，政府做这个事情怎么便利啊，然后怎么来处罚相对人一方啊，这个在政府立法里面大量的出现这种情况，所以说呢，我觉得尽管有一些公众参与的因素啊，因为这个里面，你立法，你用来执行，用来对付强拆，实在是，我觉得，很难理顺。可能是举了一个不好的例子，但是从逻辑上讲，把他们做一个分离。你比如说人大在立法的时候，有一点最起码比较好，法院的意见他是作为重点来征求的，人大立法里，它会听最高法院的意见啊，会听行政庭的意见啊，执行局的意见啊，但是我政府的立法，可能就主要是听政府内部的，相对有一定的社会上的意见，所以我还是倾向于这个里面的……另外一个什么呢，我觉得我们现在的很多问题出现在，公共利益和私人利益没有分来。基本上全部是政府把这地拿过来，然后再把这个地拍出去，招拍挂，现在基本上都是这样的，你是集体的吧，把你这个耕地变成公共用地了，你不是性质变了吗?集体变国有以后，就是政府来招拍挂了，而且在招拍挂过程里，很多不是分的那么清楚，比如它会采取“办公和商业”的名义，将办公和商业同时写上去，你说它的性质是公的?说是公的它也有，它把两个用途写在一起。经常我剪报纸啊，国土局的公告在报纸上老登，我发现好多起这样的，我就把它剪下来，这个实践当中他很鬼的。如果是商用的，你政府能不能这样去挂牌，我觉得是不行的。如果是商用的，你就应该是按照等价有偿买卖原则。比如姜老师有个大宾馆，我也有个大宾馆，这个宾馆是我的但我经营不下去了，我这有土地使用权，有宾馆的所有权，姜老师想把我这个宾馆给吞并了，吞并了他就花钱，我们两个商量，我这土地还有多少年，房子值多少，你把他买下来。其实现在不是这样。现在好多是什么呢，政府通过拆啊弄啊它好多东西搅和在一起，突出现象是什么呢，就是打着公共利益的旗号，搞大面积的商品房，用城市改造、危房改造，城市改造也是一个非常大的词，通过这些搞大面积的商品房，怎么来看待这个问题?好，我不说了。
郭道晖：我接着王磊教授说一点，王教授刚才提出来一个问题，就是立法程序问题。就是到底用行政法规来规定这些问题还是用法律来规定这些问题。我认为，刚才沈岿解释的，现在这个条例是经过人大授权，我就提出来，人大有没有权力授权国务院来制定这个涉及公民的基本权利——财产权甚至是生存权的行政法规?涉及到最基本的权利的问题，我认为必须由法律来规定，而不是行政法规。刚才张力教授说，法国是有专门的征用法典的，我认为这个就必须是法律。刚才你(王磊)也是这么认为的，按宪法角度来说这个也是对的。
姜老师：现在有这个法，叫立法法，立法法的第8条，有十项事件，有三项是不能授权的，还有五项呢，是可以授权的，这三项绝对保留一个是刑罚、犯罪，一个是对公民政治权利的剥夺和限制，人身自由的剥夺和限制……那五项的，是自己做不了可以让给别人做，那三项呢，是自己做不了也不能让别人做。
王磊：我再插一下郭老师，宪法已经明确是法律保留了，立法法能不能改变宪法的相关规定?宪法里面已经非常明确了，两条修正案，必须要依据法律才能这样的。
郭道晖：我们现在这个是依据物权法来做这个，物权法的原则是保护私有财产的，例外是可以的。关键只是例外。这个就是依据原则，保护私有财产的。在保护私有财产的前提之下。反而我们现在这个立法的指导思想不是从保护出发，那么这个就不是限制国家的拆迁征收的这个(权力)。
王磊：对你说的这个很有道理。保护私有财产的立法变成了拆除私有财产的依据呢?
郭道晖：它以物权法为依据，就不对……
王磊：保护的怎么成了你拆房子的依据了?
郭道晖：我们要保护私有权利，私有权利就两种，一种就是物质权利嘛，不动产权利属于物质权利嘛物权，还有一个就是政治权利。你只要要充分保障了被拆迁人他的政治权利，譬如说他的参与权、表达权、他的监督权、知情权，你只有首先保证他的政治权利这个软权力，你才能达到保证物质权利的目的，这是是最重要的。刚才他也说到，拆迁户首先有抵抗权，抵抗权就是一个政治权利。我现在反复讲的东西，就是作为一个人或者是作为一个国民，他既有私权利，就是自由、生命、财产，又有公权利，public right，公权利就是指政治权利，就是抵抗权、监督权等等，只有保障了这些权利，你才能保障这个财产权。小岗村的包产到户，它是为了它的财产，它首先要按手印，它争取自由，争取经济自由。政治权利是首要的。所以我们要制定这个条例的话，也应该以这个出发，它能够通过保障公民的政治权利，去限制国家征用的程序。
张千帆：老湛，我要提问题，这个不在会议的正式程序里面。我觉得，就是中国土地，无论是城市还是农村。拆迁征收有一个症结就是土地财政，你们任何人有没有估计，就是说，中国整个的状况有大概是一个什么数量级的概念。我们学着一般不会注意到这些。
王成栋：这个有材料，整体上来说，土地财政占各地的政府财政财政的将近50%，甚至还多一些。有材料，可以再找详细的具体的。
秋风：这个主要是以地市政府为主，到省政府，其实它就不完全依靠了，主要是市县政府为主，它主要依靠土地财政。
湛中乐：有关土地财政的一些信息啊，我觉得以后要想办法到基层地市州一级想办法去调研。
曲相霏：我就在确认一个问题，不是很清楚现在，就是上午也讲到了，我就是请教外国的专家，国内的教授明确的话，也可以给我一个答复。我们听英国的教授讲，就是在英国，中央级别的部长才能决定这个拆迁，是不是全国的所有拆迁都归中央级别的部长管，这样他的职务就相当于我们国家的什么职务呢?如果全国的相关事务都是由一个人来决定，那是他个人决定还是有一个委员会来决定?这是一个问题。然后在美国，是哪个级别的政府就可以来决定这个城市拆迁?是不是某个区的政府或是某个州的政府就可以决定?这是一个问题。再就是，在英国和美国，强制拆迁的具体决定，是不是对补偿的数额和补偿的方式都有充分的讨论，公民参与、公民讨论?只不过是没有达成协议才有强制拆迁这个决定?我看英国和美国都是在最后才有一个补偿的程序，就是在占用之后再赔偿，这个占用是什么意思?占用是不是就是拆了，就是先拆了，然后按照拆的这一天的市价来计算补偿数额?那就出来一个问题了，就是这个市价怎么来确定?应该有一个中立的评估机构来估价，那么谁来请这个服务机构，就是谁付钱，来决定最后付多少钱?如果说给我评估了，房子你也给我拆了，也占用了，仍然不满意，那怎么办?
湛中乐：下面有请英国沃特先生和美国欧姆教授来针对曲教授来做一个回答。
欧姆：就是关于在美国是谁来做决定的，这个问题是要看具体的这个情况。多数情况，在美国，在行使美国国家征用权的主要的这个权力的行使方，多数时候都是美国的州政府，美国的联邦政府和中央政府是很少行使国家征用权的。因为每个州是由政府来决定本州的交通的管理和开发，所以比如说这个州政府想要在这里修建一条马路的话，为了这个交通体制的改善的话，州政府就会行使国家征用权，然后做出这样的决定。然后具体到城市改造这方面，主要是由地方政府来做决定，只有地方政府才有权力以城市改造为目的来行使国家征用权。比如说我前面为大家介绍的凯罗对抗新伦敦市的这个案例，包括波兰镇的那个案例，实际上都是地方政府，他们根据州立法机构制定的法规，做出的进行强制征用的一个决定。所以关于决策者，是这样的回答。然后，具体您讲到，他们的“占有”这个词是什么意思的话，这个占有和中国讲的拆除实际上并不是一个含义。这个占用发生的日期，就是当这个物业它的所有权转移到政府的手上的话，这个就表示政府占有它了。但是具体到对具体的物业进行的拆迁，有可能第二天会拆，有可能几周几个月以后，才会有铲车过来进行拆迁，这个拆除和占有是两个不同的概念。
然后您还问到了一个关于市场价值如何进行评估的这个问题。实际上，在美国，实施国家征用权的这个机构，这里面可能是前面讲了，是州政府或是地方政府，他自己是会聘请一个独立的评估专家，对市场价值有他们的一个评估判断，然后实施征收方的机构他也会支付钱给业主，让业主另外自己也聘请一个、也是独立的评估员来对土地价值进行评估，而且他们所聘请的评估员都不是政府的员工，都是独立的，所以这两个评估员给出的价格肯定是不一样的。双方就要进行协商，最后看能不能达成一致意见。
沃尔顿：我再补充两点。第一个是，关于在英国作出这个决策的是中央政府里面的部长。那么为什么涉及到这么高层的官员来做这样的决定呢?是因为在英国，我们认为这种强制收购财产的行为，是一个非常严重的侵犯个人人权的行为，所以一定要有这么高级的官员来参与进来，才能够确保整个过程是合法的、透明的。因为这个部长他是向议会负责，而议会是人民选举的，这也是向人民负责。这样就能确保它的合法性和透明性。然后关于在这个价值评估问题上，和美国的形式非常相似，一方面政府政府可以自己聘请估价员来股价，而业主也可以聘请估价员来，而且所聘请的估价员都是经过认证的专业人士，而不是随便找过来的。
姜老师：我提个问题，就是，英国由一个部长来决定，因为英国的地方特别小，但是我们有13亿人，并且第二个呢，我们现在到处都在拆迁，这个根本忙不过来，它那个拆的就是很少了。所以找一个部长可以。
湛中乐：这个，女士们先生们，现在时间到了，我作为主持人，做一点简单的总结。我们这个单元有三位发言人，两位评论人以及多达十位左右的教授、中外专家一起参与了讨论。对这个单元的总结呢，我就想谈几点，一点呢，就是到底是由人大来进行议会立法，还是仅仅根据我们目前的所谓城市房地产管理法，所谓的授权来规定呢，这是个争点。尤其是宪法修正案出来以后，包括立法法、物权法，咱们去处理好这个关系。是仅仅就城市房屋拆迁管理条例的废止修改来谈这个条例呢，还是在当代中国作为全国人大一个法定的权限来行使，这是个争点、不同的意见。当然我也侧重前者，从国家议会立法层面，当然不仅仅是针对城市国有土地的房屋。说实在的，城市化过程中，城市里有农村土地，城市周围有很多的农村土地，那么必须一并的考虑，从这个意义上讲，这是个争点。是国家议会立法还是政府行政法规立法?是仅仅是国有土地上的房屋，还是既有国有土地也包括集体土地，因为中国广大的是集体土地，包括城市化进程中大量地涉及到农民的土地利益的问题。这是个争点。第二个，就是我们这个单元的核心就是谈procedure，程序。那么我想从熊教授、王成栋、其他教授讨论的，很重要的集中在程序规定。我想这个程序规定不仅是在，当然后面有很重要的行政强制拆迁、程序行政裁决程序，其实往前溯，英国的教授上午也谈到了，我个人的看法里也包括应该往前溯，涉及到规划的制定、规划的编制和规划的变更。这个程序很重要。而这个程序里面，公众参与，利害关系人充分的参与，公众意见的充分的表达，这个相当的重要。过去中国在这个地方做的很差，甚至没有，但是并不等于以后中国不要。所以这个程序要往前伸到规划的制定、规划的编制和规划的变更。因为在很多程度上，就是政府领导拍板，政府有些机构拍板，为着大家的利益为着提高大家的生活质量，我要决定这个城市有什么功能，没有去征求老百姓的意见，或者说这种征求意见是徒具形式的，更没有利害关系人的参与，尤其是没有合理的标准的制定，更没有考虑市场经济的因素。所以程序应该往前溯，规划的制定规划的变更。后面就是具体的，小的范围的拆除，怎么决定，这个涉及到我们行政法上的具体行政行为，多大范围的拆除，这就是细化的程序了，我们更多层面上是看这个层面的程序了。这是其中一块，这个参与，我想在这个意义上，跟英国美国实际上从理论上将应该是相通的，应该有公众的参与。公众利益和私人利益他没有一个纯粹的界限，因为很多所谓的私人利益实际上跟公共利益融在一起，而且公众利益和私人利益通过不断的博弈，私人群体之间也有不断的博弈，这家和那家，这个群体和那个群体，所以，这个里面怎样通过程序的博弈，最后达成共识?就是在这个方面，怎么提高公众服务的水准，提高公民生活的品质，这个就是所谓的双赢，形成共识，在这里面，我想公共利益和私人利益的平衡又非常的重要。这个平衡不是单独的判断，也不是强压于一方当事人，而是通过程序的、双方当事人的博弈，最后形成一个大家都能接受的方案，所以这里面，公共利益和私人利益之间的平衡，它本身是动态的。所以在裁决过程中，通过协商、通过谈判，最后形成一个决定，最后没事了;如果最后还不行，那么可能进入到强制拆除的程序，但是那个拆除，按照我们的物权法，我想我们的物权法要防止误解。中国的物权法要强调跟宪法是一致的，后面就是要强调一定有补偿。并且行政机关不能单方面强制性的拆除。在这个方面，物权法实际上是跟宪法是一致的。所以这个程序也是刚才后来秦兵律师提到的，现行可做的就是那个强制拆除的程序，可做的是什么呢，就是这个程序的更加细化。包括最后，我想，到中国行政复议的制度，中国行政诉讼制度，也有，但是没有很好的实施，该受的案件没受，该居间裁判没有居间裁判，这是很大的问题。我们也有很多法院的朋友，他们会说这个会涉及到群体的利益啊，怕信访啊，因为政治因素他不敢公正的依法去裁办，所以我想，在程序这一块，前面涉及到规划的制定、编制和变更，到拆除决定的作出，公民的充分参与，利害关系人意见的阐述，补偿标准的充分的合理的补偿，既有普适性的标准还有个案的标准，你不要同样的城市不同的区还有不同的标准，等等。后面就涉及到行政裁决程序，这里我觉得就涉及到英国的行政裁判制度，很值得中国借鉴。那么后面包括到司法审查的程序，怎么能做到作为一方当事人的政府，或者是拆迁决定的主体，和作为利害关系的一方，弱者的公民或者企业，能够在现行的宪法法律框架下，能够得到一个公正的合理的解决，而不是简单的把这些东西拒之于门外，拒之于司法大门之外，或者是以政治高压的形式、甚至借用黑社会的力量，使得一些弱者最后采用极端的方式自焚，这是一个很极端的例子。我想我们下午的讨论是更多的侧重于这个几点。
王成栋：我说一句话，法律保护的个人利益同样也是一种公共利益，如果说这一点不承认的话，法律保护公民个人权利是没有意义的。
湛中乐：对，所以我们不能把公共利益和个人利益简单的对立起来。
王磊：我也插一句，我在强调程序，我们举一个例子，河北省邯郸市15年换了九个市长，请问我的这些程序设置面对这些残酷的高频率的领导干部的变动，碰的头破血流。
湛中乐：所以我刚刚和外国朋友谈到，中国政府谈的是GDP，谈的是政绩，而不是老百姓他们的感受。好，我们今天下午就到此结束。