论“九二共识”及其法律化0

0论“九二共识”之政治化与法律化
（江汉大学政法学院；湖北武汉，430056）
余元洲
一、“九二共识”的由来及内容
什么是“九二共识”？所谓“九二共识”，是指1992年大陆“海协会”与台湾“海基会”就解决两会事务性商谈中如何表明坚持一个中国原则态度问题而达成的共识。
此共识形成的大致过程是：
1992年10月28日至30日，两会在香港举行会谈。大陆海协会提出：海峡两岸交往中的具体问题是中国的内部事务，应本着一个中国的原则协商解决。在事务性商谈中，只要表明坚持一个中国原则的基本立场，可以不讨论一个中国原则的政治涵义。于是，本着这一精神，双方各提出了五种文字表述方案。这些方案，现在看来，内容大同小异，并无本质分歧。但在当时的情况下，双方均不敢掉以轻心，所以也就一时难以达成一致，无法形成一个双方都能接受的统一文本。
然而，天无绝人之路。在会谈即将结束之时，海基会经过几天的考虑，提出了他们的3点补充意见，实即3种新的文字表述方案，进而拿出了彼方最后的表述文本，其内容是：
“在海峡两岸共同努力谋求国家统一的过程中，双方虽均坚持一个中国的原则，但对于一个中国的涵义，认知各有不同。惟鉴于两岸民间交流日益频繁，为保障两岸人民权益，对于文书查证，应加以妥善解决。”同时，海基会还建议双方“用各自口头声明的方式表述一个中国的原则”。对此，海协会的代表表示同意，并认为：这是此次香港会谈的主要成果之一，待向有关方面报告后再作正式答复。
1992年11月16日，海协会正式致函海基会，郑重表示：“在这次工作性商谈中，贵会代表建议在相互谅解的前提下，采用贵我两会各自口头声明的方式表述一个中国原则，并提出了具体表述内容，其中明确了海峡两岸均坚持一个中国的原则。”“我会充分尊重并接受贵会的建议。”“现将我会拟作口头表述的要点函告贵会：海峡两岸都坚持一个中国的原则，努力谋求国家的统一。但在海峡两岸事务性商谈中，不涉及‘一个中国’的政治涵义。本此精神，对两岸公证书使用(或其他商谈事务)加以妥善解决。”海协会同时还将海基会在香港会谈结束前所提出的表述方案之内容附于函后。
同年12月3日，海基会回函海协，在涉及一个中国原则各自表述的问题上，没有提出任何异议。
至此，以“一个中国，各自表述”为内容的“九二共识”得以形成，简称为“九二共识，一中各表。”
二、“九二共识”的实质及其政治化之必要与可能
从上面的介绍中可以看出，所谓“九二共识”，就是海峡两岸均承认“世界上只有一个中国”，反对“两个中国”、“一中一台”，但双方对于何谓“一个中国”（即此“一个中国”所指为何的问题）则各有说辞。具体说来，大陆方面所说的“一个中国”，是指“中华人民共和国”；而台湾方面所说的“一个中国”，则指的是“中华民国”。——这就是“九二共识，一中各表”内容的实质，或实质性内容。
现在的问题是，当初，这个共识的提出仅只是为了推动两岸民间交流和两会有关事务性议题（如公证文书查询之类）商谈之便利，并未涉及政治性议题。毋宁说，正是有意撇开关于“一个中国原则”具体涵义的政治分歧才产生的结果。那么，今天，我们能否将其扩展、引伸到政治方面，作为全面推进两岸关系的一个前提条件或政治基础（亦即将其政治化）呢？
回答是肯定的，因为既有必要，又有可能。
先看必要性。今天，在中国国民党于台湾地区失去政权8年之后重新执政的新形势下，由于国际国内及海峡两岸的经济、政治环境条件发生了变化，双方民间交往及两会之间的交流，都远不同于当初“九二共识”形成时的情况。这些交往和交流，将远远超出单纯事务性的范围，即从“三通”、旅游、教育合作而进到谈判、签订类似于CEPA的一揽子综合经贸协议。然而，为要使所有这一切成为可能，在两岸之间构筑一种稳定、可靠的和平关系就是无论如何绕不开的关口。因为，两岸不可能在不结束从当年国共内战延续下来的敌对状态情况之下发展长期友好、互利互惠的正常经济贸易关系。这样，官方往来并谈判签订《两岸和平协议》的问题，也就必然会提到两岸官方的议事日程上来。
试想，双方怎么可能在没有官方往来的情况下正式签订有法律拘束力的和平协议呢？岂不是滑天下之大稽吗？
更加棘手的问题在于：一方面，双方如有任何一方不承认“九二共识”下的“一个中国，各自表述”，其非官方或半官方的交往、交流尚且不可能，官方之间的交往和交流又如何可能呢？另一方面，而如果双方都坚持“一个中国原则”，哪怕是九二共识下的“一中各表”，两岸官方平等对谈并签署有法律拘束力的和平协议又如何可能呢？
本文及其附件的目的，就是要解决上述难题。而就现正讨论的问题来说，已经可以看出，“九二共识”一经确认，即有必要扩展开来，引伸到军事、政治等等方面。
再看可能性。综上所述，“九二共识政治化”是全面发展两岸关系的客观要求，其必要性无可置疑。那么，可能性如何呢？余以为，虽难度很大，但终能解决。因为，有一句粗话说得好，“活人不会被尿憋死”。既有此必要，两岸人民，包括“草民”如本人者（因擅自起草法律建议案而得此“雅号”——余注），就一定会找到变通办法，通过相互让步达成妥协。
这样，签订一个能满足或基本满足彼此双方主要诉求的折衷协议就是完全有可能的。
为达此目的，我们接下来将就若干相关问题，分别作一粗浅的探讨。
三、“一个中国”与“两个中国”、“一中一台”区别何在？
所谓“一个中国”原则，特别是“九二共识”下的“一个中国”原则，就是从台湾或大陆两者之中任何一方的角度看都仅只存在着“一个中国”，简单说就是：台湾视大陆为中华民国的一部分；大陆视台湾为中华人民共和国的一部分。
所谓“两个中国”是，双方各将对方正式承认为一个完全平等的“主权国家”，也就是说：台湾将中华民国定位为国土和主权仅及于台、澎、金、马地区，包括南海之太平岛、东海之钓鱼岛等岛屿；而大陆则将中华人民共和国定位为国土和主权仅及于大陆地区，包括香港、澳门和海南岛、崇明岛等岛屿。
所谓“一中一台”，就是以“台湾民国”或“台湾共和国”或任何其他含有“台湾”字样的国号取代“两个中国”方案里的“中华民国”。
顺便说，“两个中国”与“一中一台”二者之间，没有、也不会有实质性的差别。因为，一旦“中华民国”的领土主权限于台湾，且与中华人民共和国完全平等，成为一个独立主权国家，那么，更改国号就成为其内政问题，大陆将无任何办法干预和制约。显然，这是与“一个中国”的原则和精神大相背离的。
通过比较可以看出，“九二共识”下的“一个中国”有三项要点：
第一，迁到台湾的中华民国对于大陆地区仍拥有主权，而建立于大陆的中华人民共和国也对台湾地区拥有主权。双方关于领土主权的要求和主张是交叉重叠、因而是不可能同时满足的。这就意味着，双方对于谁是代表全中国人民的合法政府存在着争议。而争议的存在本身，恰为搁置争议提供了可能。一旦双方在此问题上没有了争议，也就不会有搁置争议的必要及可能，其结果只能是：要么已经实现了统一，要么彼方已经独立。
第二，在争议存在的情况下，不管双方是否已就搁置争议达成协议，由于此种争议是高度政治性的，台湾在大陆人民看来，都是中华人民共和国的一个特别政治区。与其同时，大陆在台湾人民看来，也是中华民国的一个特别政治区。
第三，既然互以特别政治区视之，则各该特别政治区实际存在的治理当局，就是一个不得不相互面对并与之打交道的公权力机关。在这种情况下，从任何一方的角度看问题，自己都有充分的权利和自由要么宣布对方非法，要么承认对方合法并将其纳入到自己的法统或法制体系中来，从而使事实存在的两套国家机器通过一定的法律逻辑认定为一体化的国家政权之有机组成部分。比如，在稳定两岸关系方面，有一个重要细节必须写入和平协议，那就是：台湾地区最高领导人（即中华民国总统）应依法直接兼任中华人民共和国第二副主席，并得以此身份来大陆参观访问，或到与中华人民共和国有外交关系的国家访问，或到以中华人民共和国政府为全中国唯一合法代表的国际组织出席会议、参加活动；而大陆地区最高领导人（即中华人民共和国主席）则应依法直接兼任中华民国第二副总统，并得以此身份去台湾参观访问，或到与中华民国有外交关系的国家访问，或到以中华民国政府为全中国唯一合法代表的国际组织出席会议、参加活动。此种制度安排，虽然事实上畸重畸轻、极不平衡，但在形式上和法律逻辑上却是完全对等的，符合“九二共识”下“一个中国”的精神和原则要求。
这样，“九二共识”的政治化，就很自然地走向法律化。而由于所有这一切都不可能单方面完成，则通过谈判达成协议就是解决问题的必由之路。
四、“一个中国”与“一国两府”区别何在？
讲到这里，读者可能会产生疑虑，认为“九二共识”下的“一个中国”无异于“一国两府”。对此，我的回答是：表面上看，“九二共识”下的“一个中国”似乎好像是“一国两府”，即在“一个中国”的框架下存在着中华民国政府和中华人民共和国政府两个形式对等的中央政府。然而实际上，二者是有明显区别的。请允余试析之。
1）毫无疑问，在任何一个正常国家中，都不会有两个完全合法的中央政府或主权政府。这样的两个政府一旦存在，必将导致两个国家。中国也不例外。中国如出现两个完全合法的中央政府或主权政府，统一的中国就不复存在了。
2）在同一个国家中，存在着有正统合法性之争的两个中央政府则是完全可能的。这种情况或局面虽很不正常，但是这样的国家仍不失为正常的国家。因为，任何国家都不能保证不出现两个或两个以上存在正统合法性之争的中央政府。
3）凡是存在着有争议的事项，这些争议至少在理论上都有被搁置的可能。问题仅在于怎样搁置以及搁置争议后能否为将来解决争议创造更加有利的条件。
具体到我们现在的论题来说，“九二共识”下的“一个中国”，就是要将存在着正统合法性之争的中华民国政府和中华人民共和国政府之间的此种争议搁置起来，且搁置之后的两岸关系之未来发展，显然比不搁置而听任两岸渐行渐远更有利于此争议的解决，也比使用武力强行统一要明智得多。
总起来说，“九二共识”下“一个中国”与“一国两府”之根本区别是：“一国两府”是将“不正常国家”本身永久化，从而使问题无解，亦即陷其于永无解决可能之境地；相反，“九二共识”下的“一个中国”则是要使两岸关系相对稳定和法律化，从而使两岸民间及官方、半官方的交往、交流正常化，为两岸人民重新走到一起营造一个良好的氛围。
附：余所起草的《两岸和平协议草案》，抄录如另纸。    （2008年3月28日于新江大）
两岸和平协议草案
Peace Agreement across Taiwan Straits
（学者建议稿）
余元洲 草拟
第一条　为使1992年两岸会谈的基础和共识明确化、法律化，以作为未来两岸关系发展的基石，双方确认世界上只有一个中国，台湾和大陆同属于一个中国，中华民国政府和中华人民共和国政府为同一国家内两个存在正统合法性之争的现实政府(actual governments)，并且同意在两岸正式实现统一或以其他方式确定新的法律关系之前，搁置有关正统合法性的争议，共同努力维护国家的主权和领土完整，捍卫共同的国家利益和全民公益。
第二条　双方同意，在两岸正式实现统一或以其他方式确定新的法律关系之前，大陆方面得将中华民国政府目前实际管辖区域视为中华人民共和国的一个特别政治区，称“中华人民共和国台湾特别政治区”；台湾方面亦得将中华人民共和国政府目前实际管辖区域视为中华民国的一个特别政治区，称“中华民国大陆特别政治区”。此种互认，在法律上，不得视为“两个中国”、“一中一台”或“一国两府”，而只能视为“一国两区”，即上条所称一国之内两个存在正统合法性之争而搁置了争议的政府之管辖区域。
为具体落实上款规定，双方承诺于本协定生效后修改宪法，增设第二元首副职，使双方元首能交叉任职，以便从任何一方的角度看都只存在“一个国家，一个元首”。此种兼职安排是：中华民国总统为当然的中华人民共和国第二副主席，并得以此身份出访与中华人民共和国政府有外交关系的国家，享受相应的礼遇和尊荣；中华人民共和国主席为当然的中华民国第二副总统，并得以此身份出访与中华民国政府有外交关系的国家，享受相应的礼遇和尊荣。
为此，大陆方面承诺并保证，除非与中华民国政府有外交关系的国家本身内部发生变化，或因中华民国政府本身的原因而致使其与邦交国的关系恶化，中华人民共和国政府自本协定生效之日起停止挤压中华民国政府的外交空间，以保持其邦交国数量基本稳定。
第三条　双方承认，中华民国国军和中华人民共和国所属中国人民解放军为一个国家的两支兄弟友好军队。两军均不以对方为敌，亦不举行以对方为假想敌的军事演习；两军于和平时期各以现有辖区为独立防区承担守土防卫之责，于战时则相互支援以共同抗敌，保卫领土和人民安全。
双方承诺，非经“两岸关系协调委员会”和“协调小组”依本协定第八条第三款规定的程序做出决议或决定，任何一方不与外国建立军事同盟关系。但参与亚洲整合或亚洲联盟的组建活动，不在此限。
第四条　中华民国政府承诺，自本协定生效之日起，在其实际管辖区域内取缔以“台湾独立”为主旨的政党及其他团体组织，或禁止此种组织在其境内从事分裂国家的犯罪活动；中华人民共和国政府承诺，在本协定有效期间，放弃武力统一的计划方案，停止针对台湾地区的军事部署，并随两岸关系改善而适时拆除本协定生效前所部署的武器装备和相关设施。此种拆除行动须分期、分批逐步进行，以10年为限，具体进程由大陆军方自行决定、灵活掌握。
双方同意，本协定生效后，停止两岸军备竞赛，并随两岸关系及中国与周边国家关系的改善而按等比例裁减兵员，双方所应保有的军队以维护国家及两岸各自的安全所需为限。
第五条　基于两岸同胞同为一个中国之公民的事实，双方认可：持有中华民国政府颁发的公民身份证和/或护照（以下简称“公民证照”）者，除拥有双重国籍者外，可向中华人民共和国政府有关部门申领公民证照；持有中华人民共和国政府颁发的公民证照者，可向中华民国政府有关部门申领公民证照。自愿持有双方颁发的公民证照（简称“双重证照”）者，依法享受双重权利、承担双重义务，但不视为双重国籍人。持有双重证照者，可在两岸自由往来，且于任何一方辖区内工作、学习、生活或居留时，视同各该辖区内合法公民而不受歧视。
双方同意，中华民国政府外交部得于中华人民共和国政府驻外使、领馆内设立办事处，中华人民共和国政府外交部得于中华民国政府驻外使、领馆内设立办事处。如果一方不愿或未及在对方驻外使、领馆内设立办事处，则设馆一方的驻外使、领馆即须对来自对方辖区的中国公民依法尽保护和帮助之责。身处异国从事各种合法活动的中国公民，包括在外远洋作业的大陆和台湾地区渔民，无论何时遭遇危难或陷入困境，只要持有任何一方颁发的公民证照，即可依本规定就近向当地任何一个中国政府驻外使、领馆请求保护和救助。
第六条　中华人民共和国政府同意并支持中华民国政府以“中国台北”的名义加入世界卫生组织，必要时可出面与WHO交涉或沟通，以消除可能的法律障碍。
凡本协定生效前中华人民共和国政府作为唯一合法政府代表全中国人民加入的国际组织，中华民国政府均得派员参加中国政府代表团（或其他名称代表机构）的工作；反之亦然。嗣后，除此类外，凡与台湾人民利益相关的国际会议，中华民国政府均得与中华人民共和国政府一道按对等原则派员组团，轮换任正副团长，并以“中国”名义统一对外，参加活动。
条七条　双方承诺，积极推动“两岸自由贸易区”建立，同时，共同努力采取措施维护人民币和新台币的信用，并于条件成熟时基于“一国多币”的现实，构建以人民币、新台币、港元和澳门元为下币而以“华元”或“中华元”为上币的双层国币制，以避免和消除外汇风险。
第八条　为妥善处理本协定有效期间有关国防、外交及经济方面的重大问题，并协调有关各方的利益、立场和相互关系，双方一致同意设立由两岸四地区选派代表组成的“两岸关系协调委员会”，其中，大陆和台湾地区各选派9名代表出任委员，香港地区选派2名、澳门地区选派1名代表出任委员，共计21人。
“两岸关系协调委员会”下设“军事”、“外交”和“经济”三个协调小组：“军事组”由来自中华民国政府国防部的3名委员和来自中华人民共和国政府国防部的3名委员组成；“外交组”由来自中华民国政府外交部的3名委员和来自中华人民共和国政府外交部的3名委员组成；“经济组”由来自中华民国政府经济事务主管部门的3名委员、来自中华人民共和国政府经济事务主管部门的3名委员、来自中华人民共和国所属香港特别行政区政府有关部门的2名委员和来自澳门特别行政区政府有关部门的1名委员组成。协调委员会设主席一人，由全体委员互选产生。
协调委员会和协调小组的议事规则是：任何协调意见或决议、决定，均须先在各协调小组内以相对多数票通过，再提交协调委员会以过半数票通过批准，始得生效。在协调小组内部会议上，提案人无表决权，惟出现赞成票与反对票票数相等情形时，得投决定性一票；在协调委员会全体会议上，主席先不参与表决，待无人弃权而赞成票与反对票票数相等时，投决定性一票。
两岸关系协调委员会依照本规定并在其职权范围内所做出的决议、决定或协调意见之法律效力，高于任何一方单方面立法的法律效力。
两岸关系协调委员会得于必要时设立精干的办事机构，其经常性驻地为宜昌。
上款规定不妨碍协调委员会和（或）协调小组为方便议事而分别或同时在两岸任何城市（包括香港、澳门）举行会议。
第九条　双方对于本协定未尽事宜，得依本协定签订、批准的同样程序达成协议，作为本协定的补充条款，并可依双方商定的简易程序就本协定及其补充条款的有关规定，另订必要的实施细则。
第十条　本协定签字后，须经双方批准认可：在大陆地区，须经中华人民共和国全国人民代表大会以全体代表的三分之二多数票通过批准；在台湾地区，须经台、澎、金、马等地中国公民举行局部性公民投票，以二分之一以上有选举权的公民参加投票，投票者二分之一以上赞成，为通过批准。本协定以两岸后通过批准一方投票结果的正式公布日为基准，满100天生效施行。
在本协定有效期间，本协定的生效施行日即为全中国的“民族和解与两岸和平日”。每年此日，举国同庆。
第十一条　本协定生效之日起一年之内，双方须各依法定程序对与本协定不符或相抵触的法律、法规、规章、政策加以清理、废止或做出决议中止其效力；确有必要时，得修改宪法。
签字：
中华民国政府授权代表：                              中华人民共和国政府授权代表：
公元 二零零八年  月  日
[此新文本基于现实追求衡平，使双方原本对立立场得以接近，利益和愿望得以兼顾，体现了原则性与灵活性统一，在两岸均有潜在可接受性。错误不当之处，祈请海内外同胞指正。——余元洲200７年11月1日
（作者系江汉大学法律系教授；湖北武汉，430056；电话（027）84226925；E-mail:yyz929@jhun.edu.cn）]
附件一：依《协议》第二条规定所应增修的宪法条文
大陆方面：“兹设立中华人民共和国第二副主席职位，由中华民国（政府）总统当然任之，中华人民共和国主席同时兼任中华民国（政府）第二副总统。”
台湾方面：“兹设立中华民国第二副总统职位，由中华人民共和国（政府）主席当然任之，中华民国总统同时兼任中华人民共和国（政府）第二副主席。”
附件二：依《协议》第十一条规定所应增修的宪法条文
大陆方面：“中华人民共和国领土包括台湾、澎湖、金门、马祖等地，其疆界非经选自各地区的全国人民代表大会议决，不得变更。但在台湾海峡两岸正式实现统一之前，政府的治权，限于大陆地区；除另有规定外，国家任何重大事项，均可由全国人民代表大会在到会代表符合法定人数的情况下做出决定。”
台湾方面：“中华民国领土包括整个大陆地区，其疆界非经选自全国的国民大会议决，不得变更。但在台湾海峡两岸正式实现统一之前，政府的治权，限于台湾、澎湖、金门、马祖等地；岛内特别重大事项，得由居住在该地区的中国公民依法举行局部性公民投票定之。”