神马文学网死刑废除的国际要求与反思
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死刑废除的国际要求与反思
摘 要:死刑废除已经是世界性趋势和国际公约的要求,我国刑法学界已在限制死刑上达成了一定的共识,但在死刑废除的论证上还存在诸多争议。德里达对死刑的解构有助于死刑废除。死刑在关系到社会基本公正实现的同时也影响到社会的基本功利的实现,当其不再是为社会公正的基础或主要方面时,便是其被废除之日。
关键词:死刑废除 国际要求 死刑解构 基础理论
一、世界性趋势与国际要求
废除死刑已经是西方国家刑法中的一种趋势,根据联合国预防与控制犯罪委员会的统计,到1990年10月止,世界上已经有47个国家全面废除了死刑,其中对普通犯罪人(不包括战争罪等特殊犯罪)废除死刑的国家和地区有18个。近10年来,世界上绝大多数的国家都加入了废除死刑的行列。截止2003年,已有76个国家或地区废除死刑, 15个国家废除了普通犯罪的死刑, 21个国家实践中废除了死刑。关于限制与废除死刑的国际公约主要是《公民权利和政治权利国际公约》及《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》。该公约指出:生命权是人人固有的权利,从而受到法律的保护;死刑只能是作为对最严重的犯罪行为的惩罚;被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑;对于未成年人和孕妇不得判处死刑。
我国已经签署该公约,从中国目前的死刑立法与执行来看,签署议定书还需要相当长的一段时间。我国现行刑法虽然比1979年刑法增加了死刑的立法规模,但这与中国1979年后的犯罪状况和相应的补充立法是有密切联系的。我国著名刑法学
但是,我国刑法所规定的死刑罪名以及实际适用的死刑数量都属于世界上保留死刑的国家之首。我国现行刑法典分则中仍有68种犯罪挂有死刑,除了分则第九章渎职犯罪没有规定死刑外,其他各章都或多或少地存在可以判处死刑的犯罪。目前,中国学术界已经就进一步限制死刑达成了一定的共识,主要表现于以下几个方面:第一,大幅度削减死刑罪名,将死刑限制于严重的暴力犯罪;第二,完善死刑复核程序;第三,增设死刑减刑与赦免制度以及与此相适应的程序。然而,限制死刑不同于全面废除死刑。
联合国《公民权利与政治权利公约》第6条第2款明确指出,即在未废除死刑的国家,只能对最严重的犯罪判处死刑。而“最严重的犯罪”根据经济和社会理事会《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》所限定的标准,是指有致死或者其他极其严重的后果的犯罪根据《美洲人权公约》第4条第4款“不得对政治犯罪或相关的普通犯罪判处死刑”,“最严重的犯罪”就不应包括非暴力犯罪;根据《公民权利与政治权利公约第二任择议定书》第2条第1款的限定,“最严重的犯罪”应是指“战争期间军事性质的最严重的犯罪”。由于对“最严重的犯罪”至今还没有通行的、明确的国际标准,因此,我国刑法在限制死刑上或者逐步废除死刑上关于保留死刑的范围仍然会存在不同的意见。如果以《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》所限定的标准作为我国刑法限定死刑的标准,那也只是遵循了国际人权公约关于限制死刑的最低限度标准。
二、关于废除死刑的反思
由上可知,中国刑法学界对于中国应否限制死刑,在将来批准或加入《公民权利与政治权利国际公约》已不存在太大分歧,但在是否应加入世界废除死刑的潮流,加入议定书进而在短期内废除死刑问题上仍然存在争议。我认为,之所以出现以上状况,主要是因为我国刑法学界在废除死刑问题上理论准备不足。只有理论上废除死刑的论证得以成立,废除死刑的实践或中国加入公约及议定书的步伐才能很快启动,因此,在死刑问题上,最为关键的是废除死刑的论证。本文拟从德里达对死刑解构的角度展开个人的一些看法:
(一)德里达对死刑的解构
德里达首先承认死刑是人类的特性,即死刑是人类的制度,而不是神或动物的制度。在死刑与国家主权这一点上,死刑所体现的君主、国家之绝对权力,不仅表现在它所拥有的对臣民的生杀大权之上,也不仅表现在其对暴力的垄断上,而且还表现在它赋予君主、国家超越了法律的那种例外特权,而这个超越点乃是神权与政治联结点,它奠定了君主与国家绝对权力的基石。死刑作为惩罚的最极端形式就是由君主或主权者的绝对主权来支撑的。君主与国家所享有的赦免权体现了其超越法律之外的特权;死刑作为一种国家形态下的制度及合法谋杀与敌人的观念分不开,因此,即便在废除了死刑的国家中,只要战争的视域存在,国家就保有对其公民生命的绝对权力;内战视域中的“人民公敌”,外战视域中的外敌,都是“合法”杀戮的对象。笔者认为,这也许是议定书保留战时严重军事犯罪死刑的一个重要原因。
在死刑的公开性上,德里达认为“合法处死的不可见性是不存在的,死刑的执行原则上也是不可能隐形的,即使执行的地点不是公开场所。暗杀与秘密处决不是死刑。被处决者的名字,处决地点与日期,包括罪名是必须公之于众的”。由于这种可见性,执行死刑时,更能显现国家、人民、社群或民族的那种国家形态,更能体现国家主权的根本凝聚特质。因为民众“目睹受刑人之死,因为这个时刻人民变成了国家,而它通过死刑的见证目睹了自身的绝对权力”。在与残酷观念的联系上,德里达引导我们从以往的残酷说以是否见血,是否痛苦为中心转向残酷心理层面的含义,社会与文化心理的含义,也即死刑的残酷随着历史的演进已经转向了人们的心理感受。
这种观点与福柯的说法也有相通之处,他认为,刑罚历史表明,刑罚的严峻性不断减弱,但惩罚的强度是否减轻仍然是个问题,但是惩罚对象发生了变化,虽然他认为刑罚实践不仅是改造灵魂,但他认为在现代刑罚实践中可以处处感觉到惩罚灵魂的影响。[ii]
针对西方众多支持死刑的哲学家,德里达选择了康德,因为其死刑论证是最强有力的:康德认为,死刑是人类的标志,只有有理性的人才配得上死刑,动物是没有死刑一说的。由此,德里达指出了其中的悖论,如康德所言的有罪者是以理性高度界定的那种在自由状态下,承担责任的犯罪,而非一般意义上的“反常”犯罪,只有这种犯罪才配判死刑,但在经验世界中这样的理性罪犯比较鲜见;既然康德所言惩罚制度为了尊重受刑者的尊严,是不应采用任何“虐待性暴力手段”以至伤及其人格的,但没有人可以展示死刑执行不带虐待性。
(二)德里达死刑解构的启示
首先,死刑体现了君主、国家超越法律的特权,国家享有对公民生命的绝对权力,死刑在现代的执行体现的仍然是国家暴力,而且,死刑的残酷性并不仅仅通过血和可见的痛苦表现,残酷仍然是死刑的特征。从另一方面看,通过其他手段也能达到死刑想达到的目的,死刑并不如终身监禁残酷的观点也是不合理的,而这些在现代崇尚人权、保护人权的社会里都是不容许的。
其次,关于杀人或禁止杀人的基督教教义本身就是一个悖论。它既不能用作废除论者关于生命权绝对的依据,也不能作为保留论者的合理逻辑。但它说明了谋杀与死刑之间,非法谋杀与合法处死之间没有任何亲缘关系,因为“不可杀人”是神的诫命,而“杀人者死”则是人间法律。因此,也不能用来解释等害报应。
最后,康德的理性犯罪人、尊重罪犯的尊严、以及同等报复的观点都不足以作为死刑保留论的依据。关于民意,也不能作为保留或废除死刑的一个重要理由,因为死刑的存在主要在于其神学的政治基础,废除死刑因此是一个政治决定问题。关于死刑存废上的民意问题,德里达追问:民主的要义是否只是追随民意。法国当时所作出的是一种政治决定,它超出党派,左派的密特朗总统的决定也得到了右派的现任总统希拉克的赞同,而且也符合国际发展的趋势。尽管法兰西也是民主国家,废除死刑时也遭到绝大多数人反对。我国学者也指出,一方面法律虽然应该反映民众的意志,但是,民众的意志是指法律应该维护民众利益意义上的民众意志,而不能被庸俗地贬低为民意测验的结果所显示的民意要求法律如何制定与实施便如何制定与实施。另一方面,民意是普通人的心态的反映,民意所显示的对死刑的支持态度,往往是对犯罪之本能的义愤情绪与报复欲望所使然,很难具有理性成份。
综合这些启示,完全可以得出死刑应该废除的结论,但是这一观点或立论还必须建立在一定的理论基础上,从死刑存废的理论之争来看,双方都具有相应的哲学、伦理学与刑罚学基础,从而表现出一定的合理性。我认为,死刑首先是一种刑罚,必须更多的关注其刑罚学基础,所谓哲学、伦理学基础都不能离开刑罚谈死刑。死刑的刑罚学基础在死刑存废争论中主要是立足于公正的报应刑论和立足于功利的预防犯罪论,那么从这两种理论中是否可以得出死刑必须废除的结论呢?对于这一问题的回答必须分以下两个方面来进行:死刑是否为预防犯罪所必需?死刑是否为报应必不可少?
(三)死刑理论基础的反思
1.预防犯罪与死刑
边沁从休谟以功用为道德性的标准的基本观点上,发现了他认为可以用来作为社会科学的基点,即衡量德性以及法律的价值的通用标准。根据他的界定:“所谓功利,意指一种外物给当事者求福避祸的那种特性,该外物就趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福(所有这些,在目前情况下,都是一回事),或者防止对利益攸关之当事者的祸害:痛苦、恶或不幸(这些也都是一回事)。假如这里的当事者是泛指整个社会,那么幸福就是社会的幸福,假如是指某一个人,那么幸福就是那个人的幸福。”[iii]在主张刑罚是一种恶的基础上,他认为,应使设定的刑罚给犯罪人带来的恶相当于犯罪所获之利,以至使潜在犯罪人打消或放弃犯罪念头。边沁的功利原则在一定的意义上是文艺复兴以来的影响广泛的感性幸福论在哲学上的粗俗的反映。在刑罚领域,由于其理论实践的前提是要对各种刑罚的恶的量作具体的计算。他认为:刑罚之恶不仅仅给犯罪人带来直接的痛苦,还会给与其有关的社会其他成员带来痛苦。以此为根据,他主张,刑罚的目的不但在于一般预防,而且在于个别预防。“惩罚的首要目的是防止类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为,而未来未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人,类似的犯罪将可能影响整个社会。”[iv]
从功利主义的刑罚目的来看,死刑因为是剥夺人的生命的刑罚,在剥夺犯罪人生命的同时也就彻底地实现了刑罚的个别预防功能。这是保留死刑论者关于死刑功利价值的最为有力论据。那么对被执行死刑者是否应该判处死刑呢?这是功利主义者无法清楚回答的问题。因为,仅仅从预防他人再犯罪而对其执行死刑只会导致刑罚体系中的“死刑唯一”。对于通过死刑来预防一般人犯罪的功利性考虑必须考察一般预防与死刑的关系。古典功利主义者贝卡利亚对死刑的一般预防效果就持否定态度,但同样是功利主义者的,并不都如贝卡利亚那样认为死刑的威吓效果比不上终身监禁。虽然,一般预防的对象对死刑与终身监禁的受震慑程度如何难以通过搜集证据,加以证实,但从刑罚的强度上看,死刑重于终身监禁是毫无疑问的。刑罚的目的是为了预防犯罪,但刑罚的轻重并不取决于预防犯罪,而是取决于报应的要求。如果只是为了预防的目的而将依法本不该判处死刑的而判处死刑,这样的一般预防就等于制造刑罚,但一般预防的存在则是创造善,因此这不是一般预防的本意。死刑作为一种有着非常震慑力的刑罚,其一般预防的作用是毫无疑问的,因此,对死刑的一般预防效果的设问与对其他刑罚的预防效果设问一样,对于废除死刑与否没有任何实际意义。从刑罚实践来看,刑罚的一般预防并非常是而且更多的不是通过死刑来实现的,这是众所周知的事实;一般预防的效果更多的来自于有罪必罚、罪刑相当。有罪不罚就不存在预防效果,轻罪重罚可能有利于预防,但弊病已如上述,而且违背了报应的原则;重罪轻罚肯定不利于实现一般预防,对罪行的放纵其实就是在鼓励犯罪,其实质等同于有罪不罚。
2.报应与死刑
报应是刑罚的本质所在,它体现了责任的观念,它是刑罚设立的基础。“无犯罪则无刑罚”是近代刑法公认的原则。报应或者说报复是人类的一种原始的心理情感,它源自于人类的自尊感和对他人的平等感。当人们在受到犯罪侵害后,其自尊感、平等感必然使人内心涌动起使侵害者受到同样损害的报复情感。因此,报复刑与复仇有了类似的外观,以致于很多人乃至思想家们认为报复刑的实施就是同态复仇、血亲复仇。但同害或等害的法律报复(报复刑)并不等于复仇,贝肯早在1957年就指出了二者的区别:“复仇是一种野性的正义,其越趋向于人的本性,法律便越应清除它。因为就第一错误而言,它只是违反了法律,但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时,复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”然而法律上的国家报复确实与人们的复仇心理、复仇情感难解难分,尤其是同害报复与同态复仇的相似,难免使同害报应落得“野蛮”的名声,招来众多的批判。等价报复的观念就是在这背景下产生的,其倡导者黑格尔认为:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念上说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质与量上的一定范围。但是,这种基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的等同。即价值的等同。”[v]
等价报复确实使等害报复与复仇较为彻底地划清了界限,但是,在其代表人物黑格尔的论断中,如在死刑保留的论证上仍存在等害报复的残余,他认为:“报复虽然不能讲究种的异同,但在杀人的场合则不同,其理由是,因为生命是人的定在的整个范围,所以刑罚不能存在于一种价值——生命是无价之宝,——而只能在于剥夺杀人者的生命。”由此可见,黑格尔的等价报应论是不彻底的。因此,从等价报应论出发,既可以得出死刑必须保留的结论(黑格尔的思路),也可以得出死刑必须废除的结论。[vi]
死刑并不必然是当代的报应所必需的。回应性的损害是否与已然的损害相对等或平等,本来就不是报复的内容。人类社会实践中,一个回应性的损害有可能大于原有的损害(报复的内容——惩罚性),也有可能小于原来的损害。同时,黑格尔的等价报应论还存在这样的问题,即不同损害如何作价值上的比较,以便保证刑罚与犯罪的等价?仅仅通过发现刑罚与犯罪在侵害上的共同性——侵害,还是无法解决这一问题,在死刑问题上,由于无法计算生命对每一个人的具体价值量的情况下,也就无法计算出所剥夺的生命对犯罪人究竟造成了多少的损害,因此,通过对谋杀犯判处死刑未必能实现绝对的等价。通过刑罚实现的等价报应因此只能是相对的。人们也同样可以通过规定对最重的罪只要有最重的刑相对应,最轻的罪与最轻的刑相对应来达到公正、平等的报复(报应)。这种刑罚设立方式在有些学者那儿被称为比例对应的报复。比例对应的报复或罪刑等序的报复作为相对的等价报应虽然也可以为死刑保留论者提供依据,但在当代世界刑罚人道化的背景下,人的生命权利受到更多重视的情况,它能为废除死刑提供更有力的理论依据。
然而,报应与功利主义也是相联系的,在一个对故意杀人者基本上被判处死刑的社会里,判处与执行死刑成为一种基本的公正观念时,废除死刑便会受到功利主义的责难。因为,在这种所谓的基本公正不再存在时,整个的社会公正体系便会受到威胁。尤其是在一个社会公正还体现得不够的社会中,如果所谓的最基本的公正观念都不能得到维持时,这个社会就难免会陷入混乱,从而无法实现最大多数人的幸福。
由上可知,单独地从哪个角度对死刑废除的论证都存在缺陷。在死刑问题上无论是存或废的主张都必须同时符合公正和功利的要求,即为预防犯罪而设定的刑罚必须受到“公正”的制约,为报应而实施的刑罚也必须受到“功利”的限制。在刑罚领域,“公正”和“功利”应该是辩证统一的。“公正”是“功利”实现的前提和基础,没有“公正”就无法实现“功利”;“功利”是“公正”的必然结果,“公正”的实现意味着真正的“功利”获得。因此,在死刑废除的论证上,最为关键的便是废除死刑是否妨碍“公正”的实现。
在人类刑罚进化的历史上,“以眼还眼,以牙还牙、以血还血”的等害式报应、以及在死刑和肉刑执行方式上为体现同一刑种内部的各自差异(出自罪刑相适应)而发明的凌迟、斩首,笞、杖等均为文明的、以自由刑为中心的刑罚体系所取代。刑罚的“公正报应”已经基本走出“同害”或“等害”的阴影,然而,死刑至今仍未走下以“以命抵命”观念为基石而构筑的神坛。既然对有些故意伤害他人身体的犯罪人不再施以导致身体受到伤害的刑罚在当今社会并不影响“公正报应”的实现,采取对死刑的文明执行方式如枪决或注射也不影响“公正报应”的实现,对杀人犯不再执行死刑理所当然地不会影响“公正报应”的实现,死刑存在的最后根据只能是功利主义的考虑。我国学者指出:“无论是杀一儆百,还是杀人偿命,都是以功利主义道德为基础的,也就是说,国家可以按照设计好的程序,通过剥夺人的生命来满足预设或认知的公共利益或大多数人的利益。只要杀死罪犯有利于社会功利,死刑就是合乎道德的。”[vii]这种预设或认知的公共利益或大多数人的利益显然不是预防其所惩罚的犯罪而带来的利益,因为,在一个具有完整的轻重等级的刑罚体系的国家,预防犯罪效果的获得并不在于对罪犯判处死刑。
[i] 高铭暄.略谈我国的死刑立法及其发展趋势[A].赵秉志.刑法评论[C].北京:法律出版社, 2004.37.
[ii] 米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].北京:生活·读书·新知三联书店, 1999.17—18.
[iii] 周辅成.西方伦理学名著选辑:下卷[C].北京:商务印书馆, 1987.239.
[iv] [英]吉米·边沁.立法理论[M].李贵方等译.北京:中国人民公安大学出版社, 2004.322.
[v] [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京:商务印书馆, 1996.104.
[vi] 邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].北京:法律出版社, 2000.19.
[vii] 夏 勇.酷刑与功利主义[A].王敏远.公法[C].法律出版社, 2003.167.
作者单位：暨南大学法学院;安徽省人民检察院公诉处。
文章来源：《当代法学》2005年11月第19卷第6期(总第114期)。