关于本证与反证之再思考

何燕  烟台大学法学院  讲师
上传时间:2010-1-27
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关键词: 本证/反证/证明责任/间接反证/反面证明
内容提要: 对本证与反证的界定,我国学界是从单纯的证据分类学的视角进行的。然而这种分类方式却存在着重大的理论上的缺陷,即其所能包括的证据数量过窄,只能在直接证据中进行再次分类等,这显然违背了非此即彼的二分法的证据分类原则。本证和反证的价值更多的是体现在证明学领域,所以对本证与反证全面而准确的界定应该是从证明学和证据学同时着手进行。与此相关的间接反证理论中所凸现的仍然是具体的提供证据责任,而非证明责任,所以反证方当事人对间接事实负担证明责任的提法是有瑕疵的。在有相反证据推翻不同种类的推定时,应该根据客观证明责任是否转移而使用反面证明和反证,单纯使用反证一词容易造成理解上的分歧。
一、本证与反证理论之本源探悉
(一)对本证与反证理论认识上的混乱
本证、反证作为一组与证明责任密切相关的理论,长期以来却是我国民事诉讼学术研究的盲点。在各类专业学术著作或期刊中,几乎没有看见过对本证与反证问题的专题性研究。对它们的介绍仅限于各类民事诉讼法教材和证据学教材。然而这并不表明我国学界对此的认识和界定是清楚和准确的。透过教材我们可以看到我国学界对此在理解上的分歧、片面,甚至有的教材对它们的运用明显违背了对其的界定。如根据我国的通说观点,本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。 [1]但某教材对本证与反证的举例中这样写到:“甲诉乙还款,甲出示借据,乙辩称已还清,只是未收回甲之借据,并向法院提供甲开出的收款收据。该案中,甲出示的借据,证明借贷关系成立,该借据对甲而言即为本证。乙提供收款收据,证明了借贷关系业已消灭,对甲的主张不利,构成反证。” [2]根据证明责任分配理论,在这样一个借贷关系中,甲主张借贷关系成立,应对借贷关系成立承担证明责任,对此主张提供的证据为本证,所以借据为本证,这毫无疑义。然而对乙的争辩,要考虑是否认甲主张的事实,还是对此进行的抗辩,若是单纯的否认,则其不承担证明责任,若是抗辩事实,则应对抗辩事实承担证明责任,分析一下该列举案件中乙的陈述,“乙辩称已还清”不难看出,这是一个含有自认的抗辩,对借贷的事实,乙已经通过自认从而免除了甲对该事实的证明责任,在自认的基础上,乙提出了一个新的主张,即“已还清”,对这样一个债已消灭的事实应该由否认权利者负担证明责任,即乙提供的还款收据,因为是证明由乙负担证明责任的事实,所以也应该是本证,而非反证。
(二)对本证、反证概念界定上存在的瑕疵
我国学界对本证与反证理论认知上的最大失误体现在对本证与反证概念界定上的片面性。在我国(包括台湾地区),通说的观点往往是从证据分类学的角度对本证与反证进行界定。这就让我们不得不接受以下的事实,即本证、反证在具体的诉讼中所可能囊括的证据数量不会太多。也就是说,以现有的分类标准,本证与反证不能涵盖所有的证据,在具体的诉讼中,有相当的一部分证据,甚至可以说大部分证据游离于本证与反证的范畴之外。更进一步而言,本证与反证只能是在直接证据的基础上的第二次分类。根据我国现有权威教材的表述,“本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。” [3]这就意味着本证、反证所需证明的事实并非所有的案件事实,而是证明责任所需证明的对象。显然,证明责任的对象不可能等同于诉讼中证明的对象,它只可能是具体的实体法事实。由此,在具体诉讼中,证明程序法事实的证据将被排除在本、反证的范畴以外。而在证明实体法事实的证据中,本、反证这一分类可能囊括的数量也很少。
在大陆法系理论中,某一案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类:一是主要事实(亦称法律构成要件事实、要件事实、生活事实等),指相当于规定法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件事实;二是间接事实,指推认主要事实存在的事实;三是补助事实或称辅助事实,指有关证据能力和证明力的事实。但并非这三种事实都是证明责任的对象,只有要件事实(主要事实)才是证明责任的对象。“间接事实、辅助事实在诉讼中的实际意义受制于要件事实,其作用相当于证据资料,所以大陆法系的证明责任的对象只能是要件事实。” [4]既然证明责任的对象只能是要件事实,那么以证明责任为划分标准的本证、反证中提及的主张、待证事实也只能是要件事实。也就是说,只有在对“要件事实”的证明中才会涉及到本证、反证的划分,证明间接事实、辅助事实的证据中不会存在本证、反证。这样推论的逻辑后果是:本证与反证所囊括的证据范畴非常有限,它只能在直接证据的基础上进行第二次划分。直接证据是能够单独证明案件主要事实的证据。间接事实是指与待证的案件事实之间具有间接联系,不能单独证明案件主要事实,因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。
由上述界定可知,由于本证与反证的证明对象等同于证明责任的对象———要件事实,不包括间接事实、辅助事实,而间接证据是证明间接事实、辅助事实的证据,所以,以证明责任为划分标准,并以要件事实为证明对象的本、反证不能将大量的间接证据纳入其研究范畴。对这样的逻辑推论结果的确令人难以置信,然而间接本证与间接反证的划分却进一步论证了以上的推论。
“根据证据与证明责任的关系和待证事实之间联系的不同,可以把证据进一步分为间接本证与间接反证。在证明活动中,有些案件的主要事实难以用直接证据证明,因而主张待证事实存在的一方当事人只得提出若干间接事实来证明其主张。而对方当事人则通过提出并证明另一些间接事实,以推翻关于存在待证事实的主张。以上证明中双方用的都是间接证据,一方用的是间接本证,另一方用的是间接反证。” [5]在以上对间接本证与间接反证的介绍中,作者将间接本证与间接反证的划分基础限定在间接证据的范围中,进一步而言,直接本证与直接反证,也就是通常意义上的本证与反证的划分基础只能限定在直接证据的范畴。这种分类标准的合理性是值得商榷的。因为在大陆法系民事诉讼证据的学理分类中,采用的都是二分法原则,而二分法原则的基础特性就是非此即彼。如,原始证据与传来证据,在一个具体的诉讼中,针对一个证据,根据它的来源的不同,我们可以直接判定,若它是直接来源于案件原始事实的证据,它就是原始证据,如果该项证据不是直接来源于案件原始事实,而是经过复制、转述等中间环节而形成的证据,就不是原始证据,而是传来证据。一般而言,二分法原则应该符合以下形式:“不是……,就是……”。但是对于本证与反证,我们却只能说,一个具体的证据,它不是本证,可能是反证,也可能是间接本证或间接反证。所以,这种以(客观)证明责任为划分标准凸现其证据分类学意义上的本证与反证理论的合理性是值得怀疑的。因为在具体的诉讼中,能够单独直接证明案件主要事实的证据总是少数,大量存在的是证明间接事实,并由间接事实推论案件主要事实的间接证据。而本、反证的划分不但不符合二分法的非此即彼的分类原则,甚至其包括的证据只能局限在如此狭窄的范围之内,这样的分类方法即便是从方法论的角度而言也是难以自圆其说的。
(三)本证与反证之本质探求
本证与反证作为证据分类方法的功能性障碍前已述及,即它明显违背了二分法非此即彼的分类学原则,使大量的证明间接事实、辅助事实的证据难以纳入本、反证的分类之中。然而,作为一个沿袭已久的概念,轻易地否定它或许是不恰当的,即使它在某一方面的合理性受到质疑。但是,笔者以为,单纯从证据分类学的角度对本证和反证进行界定仍然是片面的。在介绍本证和反证的概念时,我国学者会相应的对这一组概念以列举的方式从证据分类的角度进行讲解:“某某证据在此处是本证,某某证据在该处是反证。”除此以外,在更多的场合,学者们是从证明学,尤其是在影响法官心证形成的证明评价的领域进行应用。如:“区分本证与反证的实践意义在于:说明这两种证据在证明标准上存在重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的,为了使所主张的待证事实被法院确认,本证一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同,只要能动摇法官对待证事实的确信,使待证事实陷于真伪不明的状态就可以达到目的。” [6]“本证若不能让法官确信该事实的真实性,便未实现其目的,而反证若能阻止法官确信该事实,便实现其目的。” [7]本证只有积极地使法官确信主张事实存在时,才能达到目的,而反证只要能够妨碍法官对本证的确信,或动摇其确信或使对方主张的事实变得真伪不明时,就算达到了目的。 [8]“主张事实的一方当事人不断提出证据(本证),企图明亮和巩固法官脑海中的影像,而对方当事人则不断提出相反的证据(反证),以模糊和消灭其影像。于是,在证据媒介的作用下,反映在法官大脑中的关于案件事实的影像,将在清晰和模糊之间不断变化,法官关于主张事实的存在与否的心证处于动摇不定之中。” [9]“法官获得日期不正确的主张的心证,根本不是反面证明,而是反证”。 [10]
在此,法官对本证、反证的评价不只是要求作为证据的本证的证明力要远大于作为证据的反证的证明力,而是要综合评价双方当事人所举全部证据对待证事实的证明程度,证明责任在此时给予法官一个判断标准,即对待证事实负有证明责任的当事人对该事实存在的证明标准要达到使法官确信的程度,才能解除其证明责任,而否定方当事人只要能够举证妨碍法官对该事实存在的确信,使法官从本证方当事人处获得的相信该事实存在的临时心证产生动摇,让待证事实重新回归真伪不明的阶段就完成了他的举证目的。所以,区分本、反证的更重要的意义不在其作为证据分类学上的功能,而在于它们在证明学上的功能,尤其是在证明评价上的意义。它能够比较清晰地评述对一争执事实负有证明责任的一方当事人应该将事实的证明达至何种程度,才能解除其证明责任;相对方当事人又该如何针对他方的攻击做出回应,才能避免己方的败诉风险。
实质上,法律已将证明责任对法官的心证影响通过本证、与反证所具有的证明评价功能反映出来了。在这样一场攻击和防御的战场上,当事人向法官所提出的绝不仅仅是直接证据,而应该是包括间接证据、辅助证据在内的所有证据资料,法官进行事实评判时也不可能只考虑直接证据,而应该综合考虑各种证据所提供的信息。在这样的基础上,法官才能根据证明责任的负担进行评价,本证方当事人所提供证据证明待证事实存在的程度是否远大于反证方当事人举证证明待证事实不存在的程度。正是由于本证与反证在证明学上所具有的重要功能,证明责任学大师罗森贝克才将它们定义为:“本证是指对一主张的真实性的证明,反证是指对一主张的不真实性的证明;或者用《民事诉讼法》(德)第28条的规定来表述,本证是用于‘证明’,反证是用于‘对事实主张的反驳’” [11]所以,即便我们不能忽略作为证据分类学意义上的本证与反证(虽然笔者以为这一功能实在微乎其微),但是单纯从证据分类的领域对本证与反证进行界定的提法还是难以说得上是准确的。是故,对本证与反证的概念界定应该是从证明学和证据分类学两方面着手,日本学者新堂幸司认为:“为了对己方负有证明责任的事实进行证明而提出的证据或所实施的立证活动谓之本证,而对于对方当事人负有证明责任之事实提出的证据或实施的立证活动就是反证。” [12]笔者以为这一概念才是对本证与反证全面和准确的界定。为了使该用语更符合我国学术研究习惯,笔者试在新堂幸司先生对本证与反证界定的基础上对此作以下修正:“本证是对待证事实负有(客观)证明责任的当事人所提出的证据及实施证明活动,反证是对待证事实不负(客观)证明责任的当事人否定待证事实的存在而提出的证据及实施的证明活动。”
二、关于间接反证的认知
所谓间接反证,“它是担负了证明责任的当事人提供证据证明了间接事实A,并由此推论直接事实(主要事实)的存在的情况下,不负证明责任的当事人可以提出另外的间接事实,来阻挠根据间接事实进行的推断,有关间接事实B的证明称为‘间接反证’”。间接反证的特殊之处在于反证方当事人对间接事实也需承担证明责任,“间接反证是对方当事人就间接事实B进行的本证,必须让法官确信其事实的真实性。” [13]这明显与通说观点“证明责任的对象是要件事实,对事人对间接事实与辅助事实无需承担证明责任”相悖。罗森贝克将这一现象称为是对证明责任分配理论的补充。 [14]可是这一学说却受到了来自各方面的批评。
“然而事实是,在间接反证的情形下,法官对于判决上重要的事实主张已经有了临时心证。或者说如果反证无效,则法官依据提供的本证进行判决,决不会针对反证人做出证明责任分配的判决。因此,罗森贝克在这一点上犯了错误,他没有看到,反证人面对的不是客观证明责任,而是具体的提供证据责任。” [15]“的确,基于‘间接事实与经验法则之组合’的推认,以及与此相并存的个别的基于间接事实的推认都是作为通常进行的事实认定过程之形式而存在的,如果意识到这一点,那么这种主张‘对方当事人必须对间接反证事实进行本证,并对此负有证明责任’的观点是没有实际意义的。因为当这些间接事实处于真伪不明时,只要让其处于这种状态(而无需对此做出存在或不存在的拟制),并综合性的对主要事实存在与否做出判断即可。” [16]
在这两种观点的交锋中,越来越多的学者走到了否定“间接反证”学说的行列,笔者概莫能外。因为在反证方当事人主张的间接事实没有获得法官充分心证的情况下,只能说明反证方的举证不力,没有达到削弱、动摇法官从本证方处获至的临时心证,在这种情况下,倘若反证方当事人仍未举出有力的证据进行反驳,那法官的临时心证便会上升至确定的心证,达到该案的证明尺度,并依本证方所主张事实进行判决,从而卸除本证方当事人在该争议事实上的证明责任。由此,反证方当事人没有必要对间接事实负担提供本证的责任,在反证方主张的间接事实真伪不明的场合,法官不是根据证明责任进行判决而导致反证方的败诉,而是按照要件事实已经得到充分的证明的情况下进行裁判,从而让反证方获至的败诉结果。所以,反证方当事人失败的原因是其未能充分行使具体的提供证据责任,绝非是因为他对间接事实承担证明责任的结果。从另一个角度而言,由于间接事实的作用往往等同于证据资料,甚至一些学者直接将其界定为证据、凭证。“所谓的间接事实,也被称为凭证(证据),是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。” [17]那么,对间接事实的确认,也就类同于法官对证据的采信,这应该是属于认证的范畴,属于法官通过“自由心证”对证据进行评价的范畴。而不应该将其导入证明责任的领域。
三、本证、反证与反面证明
我国学者在论及有相反的证据足以推翻推定事实时,总是笼而统之的使用“反证”一词,如“推定事实并非都是不可争议的事实,在法律允许当事人提出相反的证据推翻推定事实的情况下,当事人提出反证推翻推定后,推定事实将重新成为证明责任的对象”。 [18]台湾“民事诉讼法”第281条规定:“法律上推定之事实,无反证者,毋庸举证。”然而,不同种类的推定,与证明责任的关联是不同的。就大陆法系的通说而言,法律上的事实推定具有转移客观证明责任的功能,而事实上的推定只具有提供证据责任的转移的功能,因此,只有在证明事实上的推定不存在时所使用的反证才是本源意义上的反证。当证明法律上的推定事实不存在时,由于其所具有的转移客观证明责任的功能,所以,反对推定事实的一方当事人必须就推定事实不存在承担客观证明责任,它应该提供证据充分证明推定事实不能成立,并且让法官就推定事实不存在之可能产生确实的心证,而不仅仅是动摇、削弱推定事实。所以,在这种情况下使用的“反证”,其实正好具有其对立面“本证”的功效。
是故,大多数学者在介绍以“反证”推翻法律上的事实推定时,总是要加上一个后缀来说明此处反证所具有的特殊意义。如台湾学者在对台湾地区“民事诉讼法”第281条的阐释中论及“此处‘反证’一词,是指对方当事人提出相反的证据,其实质属于本证,并非是指证据理论上的反证” [19]。笔者以为,从规范的学术用语而言,让一个用词同时承载两种相互对立的功能,这很难说得上是严谨的,而且也容易导致理解上的混乱与分歧。同时,后缀式的说明,一是正好论证了用词的不准确;二也无谓的增加了文章的冗长、繁杂。所以,合理的做法是,另辟蹊径,用一个专门的术语来代替此处“反证”一词。这并非笔者的独创,在用语规范、严谨的德国民事诉讼理论中,对此已经有了明确的划分。如,德国学者汉斯.普维廷先生在其里程碑式的著作《现代证明责任问题研究》一书中多次提及:“法官获得日期不正确的心证,根本不是反面证明,而是反证。因为主张人的目的不是说服法官形成‘合同是在另外一个日期签订的’,而是要动摇法官依据书面合同形成的临时心证,亦即‘书面的日期是正确的’。” [20]在客观证明责任被转移时,负有证明责任的一方当事人必须提供充分的反面证明,然而我们知道,在表见证明被采纳的场合,只须提供反证就够了”。 [21]“要推翻表见证明,只需反证就足够了,而不是像要求负有客观证明责任的当事人那样提供本证或反面证明。” [22]德国民事诉讼研究中的表见证明,在日本被称为大致的推定,其实质上是具有高度盖然性的事实上的推定,由于事实上的推定不具有转移客观证明责任的功能,所以作者认为,要推翻表见证, 明,只需反证就足够了。我们注意到作者在此使用“反面证明”一词来和“反证”相区别,并且将反面证明与本证居于同一功能上使用,亦即,在使用反面证明的场合,当事人依然要对反面证明所对应的事实承担客观证明责任。那么,反面证明是在何种情形下被使用呢?对此,罗森贝克在解释法律上的推定之所以会产生转移证明责任的效果时,曾有论及:“不是法官从推定的先决条件中得出推定的事实,而是法律对此做出了规定。因此,通过反面的证明来对法律中的推定予以反驳不是反证,而是本证。” [23]此外,我国学者在介绍德国的民事诉讼证据制度时也有提及:“反面证据(Beweis [24] des Gegenteils)是本证,应当把它同反证区分开来。反面证据是指在进行法律推定时,把不利的证明责任推给对方当事人,对方当事人必须完全证明推定不正确”。 [25]
由此,有理由相信,反面证明所使用的场合正好是在反驳法律上的事实推定的情形。由于法律上的事实推定具有转移客观证明责任的功能,所以反面证明也就同时拥有了与本证一样的功能,即必须对法律上的事实推定不存在进行充分的论证,让法官就此产生确定的心证。有鉴于此,笔者以为,在我国证明研究领域中,很有必要将有相反的证据足以推翻推定事实的场合按照不同的推定事实进行相应的甄别:在反驳法律上的事实推定时,由于客观证明责任已转移至反对推定事实的一方,所以宜采用“反面证明”来对这种情况予以描述;在反驳事实上的推定时,反对推定事实的一方承担的依然是具体的提供证据责任(主观证明责任),所以仍然以“反证”本来意义上的使用来予以说明就足够了。这样,既符合学术用语的规范和准确,也可以在相当程度上避免理解上的分歧和混乱。
此外,在讨论推翻法律上的推定事实时,有一个问题需要予以关注,即反驳推定事实的一方并不是对任何事实的反驳都需要进行反面证明。实际上,它可以选择前提事实进行攻击,在攻击前提事实时,反驳一方当事人仅提供反证就足够了,因为对于前提事实,应该由主张推定事实的一方当事人承担证明责任。
注释:
[1] 江伟:《民事诉讼法》(第二版)[M],高等教育出版社2004年版,P137
[2] 江伟:《民事诉讼法》[M],复旦大学出版社2006年版,P255
[3] 同前注1
[4] 陈刚:《证明责任论》[M],中国人民大学出版社1999年版,P70
[5] 同前注1,P185
[6] 同前注1,P137-P138
[7] [日]中村英郎:《新民事诉讼讲义》[M],陈刚等译,法律出版社2000年版,P198-P199
[8] [日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫:《条解民事诉讼法》[M],日本弘文堂1986年版,P926，转引自张卫平:《民事诉讼教程》[M],法律出版社1998年版,P190
[9] 常怡:《比较民事诉讼法》[M],中国政法大学出版社2002年版,P443
[10] [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》[M],吴越译,法律出版社2000年版,P85
[11] [德]罗森贝克:《证明责任论》[M],庄敬华译,中国法制出版社2001年版,P80
[12] [日]新堂幸司:《新民事诉讼法》[M],弘文堂平成10年版,P341,转引自[日]高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》[M],林剑峰译,法律出版社2003年版,P427
[13] 同前注7,P199
[14] 同前注11,P205
[15] 同前注10,P25
[16] [日]高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》[M],林剑峰译,法律出版社2004年版,P456
[17] 同前注16,P340
[18] 陈荣总、林庆苗:《民事诉讼法》[M],三民书局1996年版,P163
[19] 同前注18,P496-P497
[20] 同前注10
[21] 同前注10
[22] 同前注10
[23] 同前注11,P218
[24]在德国, Beweis同时具有“证明”的含义,而且“证明”是通常的含义。在德国的法学词典中对该词的解释为:“在程序法上是对本方主张的正确性或对方主张的不正确性的证明。参见何家弘:《外国证据法》[M],法律出版社2002年版,P387-P388页。
[25] 田平安、蓝冰:《德国民事诉讼证据基本理论》[C],田平安:《比较民事诉讼法论丛》(2005年卷)[M],法律出版社2005年版,P200
出处:《国家检察官学院学报》第16卷第2期2008年4月