论建立以一审庭审为中心的事实认定机制

转贴自：《中国法学》2010-2，143　　原作者：龙宗智
【内容提要】刑事诉讼的事实认定，应以一审庭审为中心，即以审判为中心、庭中为中心、一审为中心；而不应当以庭前程序为中心、庭下活动为中心、上级审为中心。然而，上述反诉讼规律的做法，在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题，就不能提高刑事案件的办案质量。但考虑现实条件，应区别案件类型与司法任务，确立不同的司法应对方式，限制这一机制的适用范围。建立这一机制，需要适度阻断侦审联结，限制庭前活动的“预审”与代审功能，实现庭审的实质化、有效性和中心作用；需要通过加强审判法官与合议庭的责任，限制审委会与院、庭长在案件事实认定上的权力，限制庭下阅卷的作用等措施，发挥庭审对事实认定的决定作用；需要规范请示汇报制度，调整诉讼资源配置，规范发回重审制度，同时全面加强基础基层建设，增强一审法院司法能力，保证事实审理以一审为中心。
【关键词】事实认定 审判中心 庭审中心 一审中心 诉讼机制
[Abstract]The fact-finding in criminal procedure should evolve around the first-instance trial, or in other words, it should evolve around the court procedure at first instance instead of pre-trial procedure or beyond-court activities or higher-level trial. However, the above-mentioned approaches which vary from the nature of criminal procedure are the practically adopted ones in our country. We can not improve the quality of case handling unless we improve the structure and mechanism of fact-finding. Considering the current conditions,we should differentiate various types of cases and judicial tasks so as to adopt different ways to deal with them. To establish such a mechanism we need to appropriately separate trial from investigation, and prevent pretrial activities from actually becoming trial activities so as to guarantee the functions and efficiency of court trial. We need also to reinforce the responsibilities of trial judges and the collegial panel, restrict the power of the judicial committee and court leaders in fact-determination, and restrict the functions of after-trial file review so as to make fact-finding evolve around court trial. Moreover, we should improve our systems of consultation, report, and disaffirmation, and improve the over-all construction of the court so as to strengthen its judicial competence and to make sure that fact-finding evolve around the first-instance trial.
刑事诉讼是一个动态过程，这一过程，在学理上可以划分为三条相互关联的延伸线，即公诉、程序的展开以及心证的形成。⑴公诉是前提，刑事程序的推展是条件，在围绕公诉进行诉辨对抗以及程序推进过程中逐步形成裁决者对案件事实的认定（心证），即为诉讼的落脚点和目的。由于诉讼是围绕法官建立心证，而法官建立心证的主要空间是法庭，因此以审判为中心，以庭审为重点，是诉讼的“题中应有之义”。不过，因错漏难免，心证形成不应当是一次决定不可变更的，因此而有上级审，包括二审、复核审、再审等，以纠偏救济。但就心证形成、事实确认而言，上级审的功能相对于一审是有限的。由此可知，合理的诉讼事实确认机制，应当以一审庭审为中心。
以一审庭审为中心，是一个关系性命题，它包含三方面的主要论点：其一，在侦查、起诉、审判的事实认定行为链中，应当以审判为事实认定的决定性环节；其二，在审理、裁判的多种行为中，应当以庭审即法庭审判为中心和决定性环节；其三，在一审与二审、复核审和再审的审级体制中，应当以一审为重心和事实判定最为重要的审级。而这三点具有不可分割的内在联系。
前述本文中心思想即所包含的具体内容，应当说体现了诉讼的规律。亦即刑事诉讼的事实认定，本应以审判为中心、庭审为中心、一审为中心；而不应当以庭前程序为中心；庭下活动为中心；上级审为中心。然而，上述反诉讼规律的做法，在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实，而且目前随着司法行政化趋势的加强，呈更为强化的态势。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题，就不能提高刑事案件的办案质量，不能有效地防止冤假错案的发生。
一、事实认定为何应以一审庭审为中心
（一）审判是事实认定的中心环节
诉讼产生于当事人不同的事实叙述和诉讼主张，因此，确定案件事实并在此基础上适用法律，是诉讼的基本任务。在民事程序中，诉讼即为审判，当事人的一切诉讼活动围绕法官的心证和法律适用的意见进行，因此，以审判为中心，是不言而喻的。但刑事诉讼则有所不同。刑事诉讼的目的，是国家刑罚权的实现，为此，国家侦查与控诉的机关担当调查证据查明案件事实并在此基础上提出控诉的职责。因此，在审前阶段，就形成一个较长时期的搜集证据查明案件事实的过程。包括刑事侦查（调查）搜集证据和审查起诉确定事实的过程。尔后才进入审判。而审判，则是中立和独立的法院，对审前程序获得的证据以及控诉方主张的事实进行审查，以权威性地确认案件事实并适用法律对案件作出实体处理。这就使刑事诉讼的事实认定形成两个不同的阶段，即审前阶段和审判阶段。
从形式上看，审判是在侦查——起诉——审判的事实认定行为链中的最后一个环节，是所谓“三道工序”的最后一道工序，审判是确定案件事实的权威性活动，因此势必成为事实认定的中心环节。然而，诉讼的实际运行则可能出现另一场景——对于由侦查搜集、起诉补充的证据，法院照单全收，尤其是法院不再对原始证据进行直接的审查，而只需审查由侦查方已经搜集在案的各种证据形式，而且对控诉方确认的案件事实不予质疑或基本不予质疑，审判成为具有相当形式化的作业，审判的实质审查和独立判定（事实）的功能难以有效发挥。这种情况下，刑事诉讼是侦查中心主义而非审判中心主义。
侦查中心主义的主要价值是治罪效率。首先，它是有效率的。因为它直接和充分地利用了侦查的成果，避免了审判阶段进行实质性证据调查的复杂甚至缺乏效率的活动。其次，它是治罪（致罪）性的。因为刑事案件发生，法益已经受到损害，如不确定行为人并予以定罪，侦查活动就会受到否定。
侦查中心主义的主要问题在于，其单面构造使刑事程序丧失了诉讼的结构与机制。
诉讼是原被告和裁决者三方组合形成的一种结构，原被告之间的诉讼对抗，由中立和独立的第三方进行裁决，因此，对抗和判定，是诉讼的基本法则。如果刑事诉讼仍然是一种诉讼，则须仍然保持这种三方组合的关系并实行对抗与判定的法则。而侦查中心主义则将刑事诉讼处理为一种由侦查到起诉再到审判的工序性作业，以线性关系代替“三角构造”，“诉讼”实已不再成立。
刑事程序中侦查中心主义的成立，必须有三个方面的支持条件。一是对侦查的高度信任。认为侦查警官和检察官在专业素质、道德修养上是值得高度信任的，因此，其工作成果应当充分肯定；二是对辩护功能的贬低甚至否定。认为嫌疑人、被告人总是狡辩的，辩护人则往往是因其雇佣关系而从事对案件处理无积极意义的活动，甚至常常是颠倒黑白的。因此，侦查中心主义只承认在必要时听取辩方意见，而不承认诉讼的平等对抗性质。三是对定罪效率的强调以及对可能出现错误的容忍。由于治罪的热情不可能不影响对事实的冷静而理智的判定，高效率的定罪，必然要承受一定的代价。治罪程序代替诉讼，即以单面证据奠定案件基础、将单面主张确认为事实结论，而诉讼的兼听、辩论与质疑精神不再存在，其直接后果，是较大地增加了事实误判的可能性。因此，侦查中心主义属于控制犯罪的程序模式而非正当程序或人权保障型程序模式，这种逻辑关系，应当说是毋庸置疑的。
而以审判为中心，则呈现出不同的程序质素与图景。首先，它警惕庭前程序的可错性。为防范侦查的偏向与取证人员在品质和专业能力上的弱点，它对侦查内容及侦查结论采取实质审查原则。为此，需要控诉方重演取证过程，以便法院能够对证据和事实进行实质性审查。其次，审判中心尊重三方组合的诉讼构造，认为控辩方出于不同角度的叙事及论证，是发现事实真相的有效方式。而就诉讼价值，审判中心并不否定效率的重要，但也同样强调程序的防错意义，因为权利保障同样是诉讼的重要价值。
侦查中心主义与审判中心各有其价值意义，但如果承认刑事司法应当尊重和保障人权，确认现代刑事司法既要打击犯罪又要保障人权的价值取向，那么，结论就是必须承认刑事诉讼应当采审判中心主义模式而非侦查中心主义模式。这是因为，一方面，审判中心主义并不否定侦查取证的意义，它尊重侦查的专业性而绝不希望能够越俎代庖。而在另一方面，审判中心主义认为审判程序是确认争议事实并在此基础上作出案件处理的最适当的程序。因为就刑事案件的事实认定，审判环节具有两个基本要素，使审判能够最有效地发现真相。
第一，主体要素。审判主体是中立的，他既不属于控方也不属于辩方，这种对控辩双方的超越性使他获得客观的观察并认识案件事实的条件；审判主体是专业的，他也许不是搜集证据的高手，但他应当是善于判断事实的，因为他受到的训练和他从事的工作都培养他这种能力；审判主体也应当是智慧而高明的。因为判断事实、解决争议的主体应当比争议双方更有智慧，更有权威。因为我们不应当将自己的纠纷交给一个我们所不信任，既无智慧也无威信的主体。不过这一点较之前两点带有较大的或然性，它取决于司法的制度安排。
第二，机制要素。审判是在控辩双方在场的情况下通过诉讼程序确定事实解决纠纷，具有能够更为准确判定事实的机制性要素。其一，审判的三方组合及其互动，保证了“兼听则明”，可以防止“偏听偏信”。其二，审判的公开性，使其能够受到有限监督，避免“暗箱操作”；其三，回避、指定管辖等审判制度，可以防止任何主体“成为自己案件的法官”；其四，审判的程序运行制度，是实现准确与公正必要的制度设置，也是个案纠纷判断与处置上人类智慧的体现。
因此，在确认权利价值、关注利益平衡的现代社会，诉讼，包括刑事诉讼，事实认定乃至案件处置，应当以审判为中心。
（二）庭审是审判活动的重心和决定性环节
审判中心，是相对于侦查（控诉）中心而言，但审判本身是一个复杂的过程，其活动也是多样化的——法庭审判是一种形式，此外还有各种庭下的审判活动。如庭前与庭后的阅卷（把握证据确定事实）、院庭长对审理和裁判的指导、审判委员会研究和确定案情以及法院外部施加的影响并成为具有实质意义的审判行为等。本文的主张是：在各种审判活动中，庭审无疑应当成为中心环节。主要理由是：
第一，以庭审为中心，是审判中心的逻辑推演。对于事实认定，审判中心相对于侦查中心的优越性，主要是通过庭审体现的，因此，确认“审判中心”，必然在逻辑上推导出“庭审中心”。因为，只有庭审，才能通过听证与辩论有效实现对不同主张和根据的“兼听”。而庭下审判则完全可能是选择性的，甚至是片面的；只有庭审，才能保证诉讼的公开性，从而防止“暗箱操作”。因为公开审判，就是指的公开庭审，而院、庭长的指导（指示）、审委会的研究以及外部力量的影响，通常是不可能公开的；只有庭审，才能贯彻回避制度，防止利益冲突。而其他审判活动，如审委会研究案情，即使有的成员并不熟悉该项业务而在专业上不合格，有的成员人在场而心不在场，有的甚至对该案存有偏见等等，当事人都无权要求其回避，因为在这种情况下，以实现主体公正性为目的的回避制度丧失效用。同样也只有庭审，能通过集中的、严格的程序安排，保证诉讼的公正与效率。而庭下活动则因缺乏严格程序约束，具有较大的随意性，难以保障公正与效率。
第二，以庭审为中心，是审判特性的必然要求。就事实认定而言，审判最重要的特性是亲历性，即事实判定者直接接触和审查证据，直接听取控辩意见及其依据并作出判断。对证据与事实的亲历性即直接感知，能够使事实判断者掌握丰富与生动的信息内容，而这些信息内容是形成合理心证最重要的保证。而此种亲历性，是其他审判活动难以具备的。如庭下阅卷活动，法官接触的是案卷材料，而这些材料的主要内容，是各种笔录。而笔录，是侦查取证人员对直接人证提供情况的一种转述，它不可避免地被过滤甚至加工，不仅一部分陈述的内容被直接过滤掉，而且陈述时的语调、表情等丰富的信息（情态证据）也无以存在。而且，对笔录这类“死的信息”无法进行质证。而不质证作出证据判断，已经违反了证明的规律。当然也不能否认，目前情况下，庭下阅卷对于防止在法庭上证据信息的遗漏和扭曲，对于检验、校正和加强法官的心证，有其积极的意义，不过，其作用应当只是辅助的，而不应起决定的作用，否则，审判程序就失去意义，法官心证形成的合理渠道因此而被虚置。
审委会对案件事实听取汇报并作出决定，其事实判定实际上是建立在“传闻”之上。因为审委会，至少是其中多数成员，既没有听审，也没有看卷，他们对案件事实的判断，基本上是基于案件承办法官的汇报。这种汇报，不是第一手的材料，甚至不是如笔录这样的“二手材料”，而是法官根据一手材料和二手材料所确认并讲述的“故事”。而且这种汇报也不能实现证据与事实的质证，因为原始人证不在场，而且控辩双方也不在场。可见，由于这些条件限制，审委会会议不是判定案件事实最适合的空间。认定案件事实，如果不以庭审为中心，而以审委会活动为中心，不符合事实认定的规律。
（三）一审是事实审最重要的审级
对一、二审两个审级的意义，在学理上有不同认识，即“一审集中（中心）主义”与“二审集中（中心）主义”。“注重第一审之审判，而第一审之审判为全部刑事审判程序之最重要者，则称为第一审集中主义；反之，注重第二审之审判者，则称为第二审集中主义。”⑵
在制度与学理上有重视二审的主张，是因为二审有一些一审所不具备的有利条件。普遍认可的是：二审法官作为高审级法官，资历更长，素质更高，经验更为丰富，而且身处上级审，视野更为开阔，因此能够更为准确地把握案件的事实和法律问题。此外，不同的国家还有一些其他的有利条件。如在有的国家，一审审理采独任制，而二审采合议制，二审审判组织形式更有利于防止审判错误。在有的司法制度中，由于司法不独立，一审处于案发当地，审判更容易受当地各种社会因素的影响，而上级审则可消除或降低这种影响，因此公正审判的条件优于一审。
不过，就事实审审理，通说认为：“事实审理于第一审为中心”。⑶
从比较法的角度看，“有权利就有救济”，因此二审程序是对一审程序的必要救济。然而，救济内容与范围却因法律和事实问题的不同而有区别。二审对一审法律问题的救济系全面救济，体现出普遍性和深刻性；而在事实审方面则是有限救济，体现出重视和尊重一审审理的一般理念。事实审理上二审救济的基本原理，是考虑一审程序的正当性程度，一审程序的正当性程度越高，二审的事实审救济范围就越小。因此无论是英美法系还是大陆法系，凡是严格遵循正当程序的重罪案件审判，如美国的陪审团审判的一审案件，英国的刑事法院审理的一审案件，德国州法院和州高等法院审理的一审案件，其二审审理都不再进行事实审。⑷在法国，对重罪法庭判处的案件和部分违警罪案件不能上诉，因为重罪法庭是由3名法官和9名陪审员共同审判的，是人民的审判，且该判决不需要说明理由。⑸而在较低级的法院，采用正当性不高的程序所审理的案件，才允许进行重复的事实审理。
正是由于普通程序中二审救济在事实审方面的有限性，事实审以一审为中心，是由普遍的立法例所体现的一般原则。而且，历来重视上诉审功能，司法制度具有“科层制”特征的大陆法系国家，在司法改革中也将强化一审，限制二审的事实审功能，作为改革的方向。例如，德国在2002年，一改将“上诉权”作为公民基本权利和二审作重复的事实审理的传统，将上诉程序重构为一种救济机制，即错误控制与纠正机制，实现了上诉程序的功能转化，审级制度的内部机理也发生了改变。⑹
以一审为事实审的中心和重心，理由主要有二：
其一，不同审级的不同启动条件和功能决定了一审的重要性。因为对起诉案件，一审是必审，二审是可审。未经一审，就不能进入二审，因此一审是基础。而二审是由任意性上诉权启动，“案件未经当事人上诉时，只有第一审之审判，并无第二审之审判，此所以应特别重视第一审之审判。”⑺
而且从功能上看，一审是回应全部公诉与辩护的主张的全面审理和充分审理，而二审及以上审级是纠错审，救济审，虽然不可或缺，对部分案件能够发挥重要的防错纠错功能，但毕竟属于救济性审理，难以实现其保障案件质量的基础性作用。而只要有坚实可靠的一审审理，案件质量即可保障。
其二，在事实审方面，一审（主要是指一审庭审）具有最好的审判条件。这是在事实审方面强调一审重要性的实质性理由。证据裁判主义要求依靠证据认定案件事实，而一审提供的证据信息相对尔后的审级具有可靠性、干净性和内容全面性的特点。
证据信息的可靠性，主要是指一审审理时间离案件发生时间比较近，案件信息较为可靠。“证据，易因时间之经过失其真实性。”⑻一方面，就涉及人证的主观印象痕迹，离发案时间越近，印象越清晰，而随时间推移将会增加模糊性。另一方面，就物证与其他证据，时间较近也有利于发现、固定与提取，否则，将增加毁损灭失及模糊化（如各种印痕随时间推移日益模糊）的可能。
证据信息的干净性。是指首次审判的基本要求是证据尤其是人证的不干扰，因此比较“单纯和干净”。例如，对于证人，在出庭作证时应当隔离于法庭，被告、被害人如果提供陈述，也应当尽量让他们首先独立陈述，再让他们作为诉讼当事人和参加人接触其他证据。共同被告，则应首先独立供述，然后再相互对质并参加其他证据和举证、质证。因此，一审的证据信息，更多来源于证据源而较少受到其他证据信息的影响。反之，二审后的审判，被告人、被害人、证人、鉴定人及勘验检查人员等，因直接或间接地经历了一审，了解了一审的相关信息，再次作证更容易受到其他证据信息的影响，尤其是被告人、被害人这类与案件有利害关系的作证主体。
信息内容的全面性，则意味着一审系全面审理，需要充分调集各方面的证据，全面地分析案件的证据和事实。而一审以后的审理无论是否采用全面审理原则，但由于一审的基础性作用，实际上均为重点审理，重点围绕上诉（抗诉）理由，对有争议问题进行重点审理，而对无争议问题则往往仅作一般审查、形式审查。可见其审查的问题和调查的证据是有重点的，也是较为有限的。信息内容的有限性，也使二审及其他后续审在事实审理上的作用受到限制。
二、重塑诉讼中心具有重要的现实意义
本文所强调的重视审判、重视庭审和重视一审的思想，既是理论推导的结果，更是改善中国刑事案件事实认定机制的需要。因为这一问题不仅历来没有很好解决，而且目前在司法活动的行政化趋势加强的情况下，存在的问题日益突出，需要及时矫正。
（一）侦查决定论的特征未改且有加强趋势
我国刑事诉讼的基本结构具有典型的双重结构的特征。一重是控辩审三方组合形成的三角结构，也就是对抗与判定的基本诉讼构造；另一重是侦、诉、审互动关系形成的线性构造，即公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约的结构。这种线性构造，具有“司法一体化”特征；因该构造中的主体是国家刑事司法机关，配合制约均在三机关之间发生，就使嫌疑人被告人的地位相对客体化。而且，因为三机关地位平行而不承认司法至上与审判中心，使侦查的地位得到强调。从职能功用看，线形结构认可侦查和起诉在诉讼结构中的独立地位和保障审判质量的重要作用，由于审理对象是侦查的结果，因此实际上有侦查中心论的倾向。这里可以在某种意义上采用所谓的“工序论”的观点，即审判工序的质量取决于侦查起诉工序提供的合格工件，因此在刑事诉讼中，须强调庭前准备尤其是侦查的意义和作用。在有高质量的侦查和精密的起诉审查的情况下，审判实际上是结合辩护性意见对侦查结果的一种再审查，而且这种工序性关系不可避免地使第一道工序即侦查所获证据成为法庭审判的基础（当然法庭也可以否定这些证据或其中部分内容）。
中国刑事诉讼的两重构造既有互补作用，又有明显的矛盾。例如在控辩式形成的三角结构中，法院“居于其间、踞于其上”，因此而呈现“司法至上”与“审判中心”。而在线性结构中，审判的功能是检验侦查的结果，由于“司法一体化”的作用、诉讼配合的要求以及“制约”功能的相互性，其审查检验的实质性不足，作用十分有限。这种矛盾性，使两重结构呈现此消彼长的“逆向损益”关系。
中国刑事诉讼两重构造的冲突及其协调结果，在总体上显出线性结构较为强势。其根本原因在于，在政治一体化基础上的司法一体化，是中国刑事司法制度和程序构造的基础。而且，线性构造也比较适合传统的重视犯罪控制的刑事司法价值观与政策要求。
而在近年来，线性构造仍有强化，因此，侦查决定论的趋势未改且更为明显。这与司法政治方面的一体化增强有关，也是因为在“维稳”压倒一切的方针政策之下，公安机关具有强势地位而且侦查权十分强大。加之司法改革以“加强监督”为重心，作为控诉机关（且为职务犯罪侦查机关）的检察院对法院的监督权增强，而法院的独立和中立受到进一步的限制，其公信力与权威性被削弱。在这些因素的作用下，审判的中心地位以及在事实认定机制中的决定性作用受到进一步挑战，更加难以确立。
然而，忽略刑事司法的三面关系及诉讼构造，忽视法院对侦查的实质性审查功能，会使刑事程序因线性构造过于强大而变成单面的治罪过程，而使刑事司法程序的防错与人权保障功能受到压抑，使刑事司法的公正性受到质疑。这一点已经为实践所证明。前些年发现并披露的一些重大冤错案件，如杜培武、佘祥林案等，固然有一些偶然性的因素，但究其根本，在于审判未能有效发挥其实质性的审查与决定功能，而使有问题的侦查证据成为定案根据，使根据不足的侦查结论成为判决意见。总结经验与教训，检讨诉讼构造，在“国家确认与保障人权”的宪法要求与社会呼声之下，需要强化审判的功能，从而更为准确地认定案件事实。
（二）法院审判活动，呈现庭上功能弱化，庭下功能增强的趋向
司法活动是个体化的、独立的作业，因此，司法独立意味着法官独立。包括心证独立和裁决独立。前者意味着法官独立地对案件事实作出判断。然而，我国法律规定了法院独立而非法官独立的原则，同时，作为制度跟进，设立了审判委员会讨论决定个案处理的制度，以及院长、庭长审核裁判文书，主持讨论疑难案件等具有行政指导意义的制度。这些制度，在相当程度上限制了法官对案件事实的独立心证。
而从近来的情况看，上述强化行政指导作用的制度没有削弱，反有加强。这种状况的产生，与在“政法工作”中加强“党的领导”，注重“服务大局”有关，也直接受到司法体制中强化“司法一体化”趋向的影响。因为，领导关系的强化也必然是法院内部行政指导作用的增强。而“服务大局”的方针，裁判应当体现政治、社会与法律三个效果的要求，也使中国司法权力配置体系中处于较高层级的领导者对个案处理的行政指导加强。因为在国家机关的信息传递链上，领导者能够更充分地掌握案外社会与政治信息，同时因为他们与在一个地区或一个方面把握大局的党政领导有较为直接的联系，一般说来更能理解“大局”的要求，也具有优于其他法官的评估个案处理“三个效果”的条件。由于这些原因，从总的情况看，法官的个案判断与处置权有所削弱而审委会与院、庭长影响事实认定及案件处理的能力增强。因此而使庭审功能削弱庭下功能增强。
庭审功能的削弱，也同我国审判方式改革不彻底有关。1996年刑事诉讼法的修改，为了强化庭审功能，解决“庭前实体审，庭审走过场”的问题，调整了案件移送方式，废止了庭前全卷移送并由审判法庭作实体审查，以决定是否具备“案件事实清楚，证据确实充分“的开庭条件的制度，实行公诉机关向法院移送“证人名单、证据目录、主要证据复印件或者照片”的做法，从而形成虽不排除法院在庭前的实体审查，但仍可基本实现庭前审查以程序审为主，由此保障庭审实质化的目的。但在刑事诉讼法没有明确规定的情况下，最高人民法院、最高人民检察院等六部委于2008年下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定，检察机关对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料，应当当庭移交法院，或者在休庭3日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，检察机关应当在休庭3日内，将“该证人的全部证言”移交法院。根据这一规定，闭庭后，检察机关会将全部侦查卷宗以及侦查、公诉机关补充的证据材料移送法院，形成了庭后移送卷宗以及法官庭下阅卷的实际做法。
庭后阅卷，形成所谓“庭后默读审判”的审判方式，造成两个方面的问题。一是冲击了庭审实质化的审判方式改革目标。陈瑞华教授称，“检察官庭后移送卷宗材料的做法，则无疑会促使法官不再重视那种简单、草率的法庭审理过程，而专注于法庭审理结束后的‘阅卷’。这不禁令人担心，1996年改革所设定的发挥庭审作用、促使法庭通过庭审过程来形成裁判结论的立法初衷，在这种庭后移送卷宗制度的冲击下，还能在多大程度上实现？”⑼应当承认，庭后阅卷对法官形成心证的作用，因不同的案件，不同的法官而有所不同，但总的说来，它必然降低庭审对法官心证形成的作用。二是将未经法庭调查的证据移送法院，对法官心证发挥作用，违背了司法的规律。任何证据，未经法庭质证和辩论，不能作为定案的根据，这是认证的基本要求。诉讼卷宗中相当一部分证据材料未经法庭举证和质证，因此而不具备可采性。但卷宗移送和庭后阅卷制度使这些证据材料可能发挥对法官心证的影响，这就在实质上违背了认证的要求。而且由控方汇集的这些证据材料，通常是控诉性材料，具有单面性而非控辩两面性的特点，可能产生片面强化法官有罪心证的作用。
不过，笔者并不赞成过分贬低庭后移送和阅卷制度，而认为它也具有某种相对的合理性。⑽因为控方在法庭上的举证是选择性的，而案卷的内容可能更为全面，信息更为丰富；在庭上的时间是有限的，庭后的阅卷能延伸时间，辅助和检验法官的判断。而对于准备作为定案根据而在庭审时又未调查的证据，还可以根据最高人民法院《关于执行刑事诉讼法的司法解释》第152条的规定，“决定恢复法庭调查”，交付法庭质证。因此可见，庭后移送和审阅案卷，是一种利弊互见的做法。不过，如何保证庭审的实质化，防止和减弱庭后阅卷的消极影响，是我们需要进一步思考和解决的问题。
（三）在审级体制中，伴随行政性关系强化，存在对一审重视不足，信任不够的问题
在审级体制中，各级法院均为独立的审判实体，上下级法院之间只是审判上的监督关系，而非行政性的上命下从。然而，受统揽型的国家权力机构的影响，我国上下级法院之间总是存在一定程度的行政关系，而请示报告，内部决定与批复等制度体现了上下级法院的这种关系。
由于行政关系是一种上命下从的纵向关系，其预设的前提是上级机关更为重要，上级机关更为高明和正确，相应地决定权集中于上级，而下级则是上级指示的执行机构。正是由于法院上下级关系的行政化，在某种程度上，形成了过分看重上级法院的作用而忽略下级法院的情况。同时也在一定程度上形成了下级法院对上级法院的依赖。如重大疑难案件不敢自行审判，总要向上级法院请示汇报，有了上级法院的“尚方宝剑”，下级法院才放心。
也是由于以行政性的上下级关系处理审级问题，导致一种对下级法院不太信任的倾向。使得改变一审法院的事实认定，或以事实不清为由发回重审的情况在有些地方较为普遍。而在指导思想上，似有过分强调二审、再审以及复核审的救济功能的倾向。例如，最高法院在死刑案件审理中，就提出“一审是基础，二审是关键”的指导思想，而且这一指导思想有时也被一般地适用于其他案件的审理，无论是事实认定，还是法律适用，尤其强调二审对保障审判质量的关键作用。
近年来，由于法院系统总体上加强了请示汇报制度等行政性制度，⑾上级法院的功能包括在事实认定机制中的作用进一步增强，更多的案件主要不是通过庭审确定事实，而是通过请示、汇报，内部研究的活动解决问题，下级法院对上级法院的依赖性增强。
上述三个方面的情况，其症结在于司法行政化，以行政属性代替司法属性，以行政程序遮盖司法程序，从而成为一种较为典型的所谓“科层式”的司法程序模式。达马什卡教授称：“这种科层式程序的独特之处在于其结构被设计为一系列前后相继的步骤，这些程序步骤渐次在镶嵌于上下级链条中的官员们面前展开。初审判决并不是一个焦点，其重要性不足以使先前和此后的决策黯然失色。案件的卷宗是整个程序的神经中枢，整合着各个层次的决策。如果在一个案件从一个步骤向下一个步骤的过程中发生了信息阻隔或丢失的情况，导致主持后一个步骤的官员无法读取前一步骤留下的书面记录，整个科层式程序就会失去方向。将程序行动等同于处在官方直接监控下的行动也是科层式司法程序的一项特征。将任何程序措施委托给外部人士去执行都是不妥当的，甚至是引起反感的。私人程序活动在科层式权力组织中的辞典中是一个自相矛盾的词组。”⑿
然而，将司法程序行政化的做法违背了诉讼的规律，从而导致了不利的司法效果：
第一，人权保障价值未能彰显，“无罪推定”难以贯彻。在“一体化”趋势加强，侦查决定论延续且有所强化的情况下，法院审判尤其是庭审对于控诉事实的审查过滤功能减弱，其必然后果是抑制刑事审判的人权保障功能，导致“无罪推定”难以贯彻。以至我国刑事审判中无罪判决率极低。⒀有的法院几年来未做出一起无罪判决（个别案件告知公诉机关撤回起诉）。尤其对重大、敏感案件，即使定罪证据不足，法院也很难作出事实不清、证据不足的判定。过低的无罪判决率，是不符合刑事诉讼规律的。因为刑事诉讼是一个动态的过程，是一个三方互动的作用，在审判阶段出现新的、辩护性证据，冲击甚至打破原有的控诉证据体系，是正常的诉讼现象。而且，中立且独立的法院，客观地审查证据，过滤证据材料，重构事实，不可避免地在某些案件上会有不同于控方的事实认定。因此，在维持一个较高的定罪率的情况下，对部分案件否定控诉意见也应当是诉讼的常态，它体现了一种符合规律的诉讼生态。但“侦查中心论”使审判的实质性作用降低甚至缺失，也必然损害刑事诉讼价值目标的实现。
第二，违背诉讼规律，损害事实认定机制。不是以庭审为中心，而是以庭后阅卷、内部讨论、请示汇报等庭下活动为重点，至少在事实认定机制上，违背了规律。因为案件事实认定，应当建立在对程序的亲历，对证据的直接审查，对控辩质证辩论意见的充分听取的基础上，庭下的活动，只能对事实认定发挥某种辅助性作用，而不应也不能决定案件事实。如果轻重倒置，势必妨碍对事实的正确认定，难以真正实现“案件事实清楚、证据确实充分”的判决要求。实践中还有一种错误认识，似乎程序越多，把关越多，事实认定就越准确，案件质量就越能保证。因此，一些案件在不同层级由检、审机构的不同主体反复看卷，似乎要从案卷中看出问题。然而，脱离庭审，在案卷上下功夫、做文章，不仅有悖事实认定规律，还可能强化侦查决定论，不能客观全面地认定事实。
第三，避开规则控制，妨碍程序公正。庭审活动，在程序上具有公开与公正的价值。一方面，它通过举证、质证、辩论以及法官的认证、评判等诉讼活动，将审判置于社会监督之下，既能防止腐败，也可促进法官心证形成的合理性与正当化。另一方面，法庭审判通过严格的程序控制，保障程序公正，并以此促进实体公正。如回避制度防止任何人“作自己案件的法官”，证据和质证规则可以防止举证和质证的无序及误导，辩论安排使裁判方能够充分听取不同的意见。而庭下审判活动，缺乏公开性，也在相当程度上避开了程序控制。如审委会讨论决定案件，成为集体法官（可以说院长是主审），但当事人不能要求回避，甚至不知道自己的案件经哪些人，被如何确定的。而案件在内部的请示汇报，更是对相关情况秘而不宣。这些做法显然有悖于审判程序的公开、公正的要求。应当说，这些年来，法院公信力不高，人民群众对判决常有疑虑，与审判活动的公开性与公正性不足有较大关系。
第四，浪费司法资源，降低诉讼效率。对庭审重视不够，就要在庭后下功夫，而请示、汇报等活动也会降低效率。尤其是对一审重视不足，信任不够，势必加大二审乃至再审与复核审的事实审责任，案件被反复审判，浪费司法资源，降低诉讼效率。而且由于不符合诉讼规律，即使加大了资源投入，也难以取得较好的司法效果。例如，对死刑案件，由于强调二审是关键，因此最高法院要求二审必须开庭，而且有争议的重要证人和被害人应当出庭。开庭是必要的，但证人出庭则是可研究的。因为一审没有作出证人必须出庭的要求，仍然依据刑事诉讼法第157条的规定，大量使用书面证言，对二审程序，却规定有争议的、对定罪量刑有重大影响的证人和被害人应当出庭，这种反差，似有轻重倒置之嫌。因为首先应当规定一审庭审中有争议的重要证人、被害人必须出庭，而不能采用宣读书面陈述的方式代替，以保证一审庭审对重要证据的有效质证，⒁实现事实审理者对证据的直接感知。证人在一审出庭陈述并经质证后，原则上可以采用法庭记录代替其二审出庭。由于一审庭审是公正、有效的法空间，而且开庭时间距离发案时间较近，且因隔离原则而避免了信息干扰，因此，有争议的案件的重要证人应当出庭，出庭后的法庭记录，可以作为二审审理依据。由于二审不具备一审的有利条件，因此，证人、被害人出庭必要性降低。可见，在一、二审程序设计上的轻重倒置，可能损害审判的公正与效率。
三、尊重现实，区别案件类型与司法任务，确立不同的司法应对方式
本文所强调的审判中心、庭审中心、一审中心的思想，应当说在学理上论证其正当与合理性并非特别困难，有些观点已长期被学界主张，但司法实践并无明显改进，究其原因，是现行对程序设置和运行具有决定作用的司法体制存在局限性。既有“司法一体化”，又有公安的强势，还有控诉机关兼法律监督的制度，最后是无所不在的行政关系对法院运行机制的高度渗透，这些根本性的因素，势必在较大程度上限制一审庭审的功能。然而，司法制度与任何社会制度的构建一样，需要追求合理性与有效性。个案的处置、冲突的解决，必须“以事实为根据”，而在兼顾其他社会价值的基础上能够有效发现事实真相的制度与机制，应当成为司法制度的选择。一审庭审为中心的制度与机制，正是有利于发现真相同时兼顾人权保障等法益的合理制度，因此即使有实施的困难，也需要努力建立和完善。不过，考虑到与司法体制存在的某些内在冲突，需要注意协调性，注意现实可行性，采取一种“相对合理”的办法，推进这一机制。为此，需要注意以下三点：
第一，注意目标明确的前提下区别情况，分步推进。一审庭审为中心的思想及其所含三点具体内容，虽然属于事实发现的技术性问题，但与司法的构造紧密关联，司法制度的现代化，是从根本上调整事实认定机制的前提。而司法制度的现代化程度，又同步于国家依法治国的进程。而在我国这样一个缺乏法治传统的国家实现法治，确实任重道远。因此，一审庭审为中心的改革，只能分步推进，否则，在缺乏制度环境与条件支持的情况下，“欲速而不达”。
分步推进，可以采取先易后难的办法；不过，审时度势，也不妨先从难处下手。这取决于决策者的判断和决心。一般说来，在条件比较欠缺的情况下，先易后难是现实选择。相比之下，在法院系统内部重视和加强一审是最便于操作的一步。因为一审一般是在基层法院，少数在中级法院，加强一审法院建设和重视并加强一审，是法院建设的基础性工作，容易获得共识。因为加强基层基础，历来是我国政权建设的指导思想，所谓“基础不牢，地动山摇”。其次是在审判活动中充分重视庭审，这要困难一些，因为目前的状况，加强对审判法官的监督，加强审判的集中性和行政指导是趋势，重视与加强庭审，与这一趋势有冲突。但毕竟在法院内部操作，为遵循司法规律，防止冤假错案，加强庭审有一定的可行性。最难的一步是破除侦查决定论，确立审判中心。因为这涉及到司法结构与司法权力资源配置关系的变化，也可能影响主政者社会控制目标的实现程度，可以说牵一发而动全身，因此最为困难。但是如不改革，必然妨碍司法制度的有效性以及人权保障功能的实现，而出现事实认定上错误，甚至出现冤假错案，与执政目标不符，是谁也不愿见到的。因此在考虑一些缓冲措施的情况下推进这种改革，也并非全无可能性。
第二，区别司法任务性质，强调一审庭审功能，主要是强调其事实发现的功能。考虑中国现实，在法律适用、政策把握方面，尤其是所谓“法律效果与社会效果相统一”问题上，则应注意不要过分强调一审庭审的作用。
司法任务可分为认定事实和适用法律两个方面，即所谓“以事实为根据，以法律为准绳”。两方面的任务不能截然分开，但确实有所区别。认定事实，强调亲历性、直接性，以获得丰富的证据信息，同时通过诉讼双方的质辩使“事实越辩越明”，因此，庭审是最合理、最有效的事实发现空间。但法律适用则不同，庭审的意义在于对法律适用可以展开辩论而使法官能够“兼听则明”，但并不强调“直接”与“亲历”，因为法律适用意见的口头表达与书面表达并无实质区别。而书面表达还可以避免“急不择言”等言词表述的弊端而使表达更为准确。因此，对法律适用、案件处理问题，在有措施防止表达意见不准确的情况下，以庭后讨论的方式解决并不背离司法规律。同时，也要考虑中国的司法现实。中国目前的刑事司法受刑事政策影响较大，受政治影响较大，受社会影响较大，对于需要充分考虑法律适用社会效果乃至政治效果的案件，合议庭视野可能有局限性。因为法院的院、庭长由于其所处位置及获得相关信息的渠道不同，可能对司法的外部性问题的判断，具有某些有利的条件。有鉴于此，在中国现实环境与条件的限制下，将事实认定机制与法律适用机制作适当区别，是具有相对的现实合理性的做法。
而在上、下审级的关系上，也有必要区别司法任务性质。事实问题，主要在一审解决，一审以上的审级要十分慎重地对待一审的事实判定，防止轻率否定一审确认的事实。但在法律适用和案件处理上，则可以更为强调上级审的把关功能。因为上级审视野更为宽广，在法律的统一适用标准把握上具有有利的条件。同时，上级审较为超脱，可以在一定程度上避免地方因素对案件处理的影响。而在中国目前司法的人、财、物为地方制约的情况下，地方因素对案件处理的影响还是比较普遍的。
第三，区别案件的争议性与严重性，以不同的司法方式对待不同的案件。日本田口守一教授在列举不同的刑事案件形态后指出：“对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。”⒂他将刑事程序多样化作为刑事诉讼的基本观点之一。这对我们很有启发意义。可以说，1996年刑诉法修改以来中国刑事程序的一项主要进步，就是根据案件的多样性实行程序分流，从而兼顾诉讼的公正与效率。在建立审判中心的问题上，注意案件的不同样态，采取不同方式对待十分必要。即在案件总量中对占大多数的事实清楚，无争议或基本无争议的案件，以及比较轻微的刑事案件，仍然采用侦查中心的诉讼方式，以信任侦查取证和控诉意见为基础，用简化审理的方式解决，其中部分具备条件的案件还可以进行刑事和解。另一方面，则只对较为严重的，而且是有争议的案件按照程序正当化要求，采用审判程序进行较为彻底的实质审理，对这类案件基本实现审判中心主义的要求。实际上，这一思路已有初步的效果。随着最高人民法院收回死刑复核权，死刑程序的正当化包括法院审理实质性已经加强。下一步，可以进一步发展这种改革成果，通过严格程序以及贯彻证据规则，进一步实现对有争议、较严重的刑事案件审判的实质化。进一步实现刑事程序中心和重心由侦查到审判的移转。
四、加强审判作用，限制庭前活动的“预审”与代审功能
对有争议、较严重的刑事案件审判的实质化，需要作出相应的制度安排，集中到一点，是适度阻断侦审连接，以保证审判的有效性。
所谓“侦审连接”，是指由侦查形成的证据能够直入审判并取得定案依据资格。如侦查机关对被告人供述、被害人陈述，以及证人证言制作的笔录在审判中具有证据能力；侦查人员的现场勘验、侦查实验、人员或物品辨认以及搜查等侦查活动的笔录具有证据能力；侦查机关派员或聘请专家所作的鉴定结论在审判中也当然具备证据能力等。由于侦查中形成的证据材料在审判中具备作为定案依据的资格即证据能力，侦查中的搜集和审查证据实际上具有“预审”和“代审”的功能。这是指侦查机关在证据搜集过程中的审查实际上被看作审判机关的先期审查即预先审判，而且在相当程度上代替了审判者对证据的直接审查。因为只有侦查机关，才直接面对原始人证、物证和现场，而审判机关只能审查以各种笔录为代表的“二手证据”。侦审连接之下的审判逻辑，建立在信任侦查机关的直接审查及其“预审”和“代审”功能之上。
要使庭审真正成为查明事实的空间，使审判能够发挥实质性的作用，就必须在相当程度上阻断侦审连接，使侦查由“预审”和“代审”回归“控诉的准备”。这就要求侦查活动的成果主要是为公诉所利用，而在法庭上，控诉方原则上必须提供原始性证据，以便能够有效质证，并使法庭能够进行实质性的审查，从而使庭审成为有实效性的法空间。
实现上述要求的主要办法，是在诉讼法和证据法上建立并切实贯彻“直接、言辞原则”以及“传闻排除规则”。“直接、言辞原则”是大陆法的要求，而“传闻排除”是英美法的规则，前者具有原则指导意义，后者更具操作性。而在制度融合的潮流之下，学理上已经可以在同一程序体系中，将前者作为指导原则，将后者作为证据规则来处理，这样做也比较符合目前包括我国在内的许多国家和有的地区的诉讼制度所显出的融合性特征。
“传闻排除”，是“直接、言辞原则”的具体体现。所谓“传闻”，是不能对陈述者进行有效质证的陈述性证明材料。包括侦查人员所作的各种笔录，以及由某人转述的话。排除传闻，就是要求对案件相关事实作出陈述者到法庭陈述并接受质询。这一要求，是阻断侦审连接最重要的措施，也是实现审判实质化及庭审实效性最重要的保障。
不过，对侦审连接的阻断须得适度，传闻规则的适用也必须限制在—定范围内，否则会损害诉讼的效率，而在中国这种一体化程度很高，而侦查十分强势的司法体制中，更不具备可行性。因此，即如笔者已经提出的，法律只是要求在有争议案件中，对定罪（死刑案件也包括量刑）有重大影响的证人出庭作证并接受质询。同时对诉讼对方同意其不出庭或对不出庭无异议的，也可以用笔录代替出庭。⒃但这种出庭要求必须严格，如不出庭，禁止宣读侦查询问笔录作为证据。
侦审连接的阻断，还涉及包括勘验笔录、侦查实验笔录在内的各种侦查笔录在审判中的运用以及侦查机关提供的鉴定结论在审判中的使用问题。这些笔录和结论，均属于“人的陈述”，因此均适用“传闻排除规则”。从法理上讲，勘验等直接审查证据的活动应当由法官直接实施，只是因为勘验可能涉及专业性知识，法官有必要聘请具有这种知识与能力的专家进行，这种授权并不排除必要且可能时法官对现场的直接勘验。不过，各种侦查笔录系对侦查活动的客观记载，一般情况下具有可信度，可参照“特信文书”适用传闻规则的例外规定，在无争议的情况下，直接用作法庭证据。如有争议，则应要求侦查人员出庭作证和接受质证。必要时应重新进行该项活动并制作笔录。至于侦查机关提出的鉴定结论，则可进行形式审查，如果鉴定程序与主体合法，辩方对鉴定意见与结论没有异议，可以直接采纳为定案依据。如有异议且有一定根据，法院则应选择中立的鉴定机构重新作出鉴定。
侦审连接的阻断，不仅依靠证据规则，而且需要调整控审关系，以此保障证据规则的应用及审判功能的发挥。为此需要改变刑事程序中公检法流水作业的线性结构，强化控辩审三方组合即三角结构，从而使审判成为诉讼的中心环节。为实现这一要求，需要将检察机关的监督与公诉功能适度分离，遵循诉讼规律，控诉方应尊重审判权威，维系控辩平等，从而保证公正合理的审判空间的形成。⒄
五、发挥庭审对事实认定的决定作用
以庭审为审判活动的中心，也需要作出相应的制度安排与调整。除了以上关于保障庭审实质化的措施以外，在审判制度与机制方面，需要解决以下几个问题：
1．坚持和完善主审法官制，加强合议庭责任
庭审功能的强化与合议庭及主审法官责任的强化是相辅相成的关系。应当进一步明确合议庭作为基本审判单位的功能、权力与责任，当前合议庭的功能只能强化，不能削弱。最高人民法院《第二个五年改革纲要（法发[2005]18号文）》第26条要求：“建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。院长、副院长、庭长、副庭长应当参加合议庭审理案件。逐步实现合议庭、独任法官负责制。”也许是尊重现实，最高人民法院第三个五年改革纲要（法发[2009]14号文）不再提“法官依法独立判案责任制”与“合议庭、独任法官负责制”，但在第5条中仍然要求：“完善合议庭制度，加强合议庭和主审法官的职责。”为遵循司法规律，强化合议庭与主审法官职责、权力与责任的改革措施应当继续推进。同时，必须提高审判法官的地位和权力。没有法官权威，就没有审判的实质化，刑事审判就难以避免成为对侦查结果照单全收的过程。有些人以为，只要我加强监督，不怕法官审判不公。如果强化了监督，案件判错了可以纠正，出现司法腐败也可以揭露惩治。这一观点从理论上似乎可以成立，但由于司法是一种个体化的作业，司法的特征是亲历性，由程序亲历而获得必要的案件信息，而缺乏这一亲历性的监督主体常常难以有效掌握相关信息。而且在司法活动中，司法主体有相当的自由裁量权，在裁量权范围内，很难判断权力是否滥用。因此，防止司法腐败，保证案件质量，最重要的是加强司法队伍建设和制度建设，使司法人员不愿贪和不能贪，而不能过分地依赖监督与惩戒机制使其“不敢贪”。我国司法改革要取得成效，要建立公正、高效、权威的司法体制，就必须加强审判环节，必须提高审判法官的素质、权力和地位。因为审判是司法程序链的最后环节，它处置纠纷、解决冲突，如果没有这一环节功能的加强、运作的改善，没有审判法官素质、权力与地位的提高，就不可能产生公正、高效、权威的司法。
2．建立、完善“听审”制度，同时限制审委会与院、庭长在案件事实认定上的权力
此处所谓“听审”，是指审判委员会成员以及院长、庭长旁听审判。最高人民法院《第二个五年改革纲要》第23条，就审判委员会制度改革提出：“改革审判委员会审理案件的程序和方式，将审判委员会的活动由会议制改为审理制。”第24条还要求：“审判委员会委员可以自行组成或者与其他法官组成合议庭，审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件。”从操作分析，审判委员会虽系审判组织，但并非直接审理案件的审判主体，因此除了其委员参加合议庭审理案件外，审判委员会对案件的审理只能是一种“听审”，即集体旁听合议庭的审判。审委会活动由会议制改为审理制，使审委会活动比较符合诉讼规律。有利于克服合议庭与审委会两种审判组织并存的情况下，“审而不判，判而不审”的固有弊端。然而，审委会听审的要求操作起来比较困难，因为审委会成员多为院长、庭长，他们的审判管理和其他行政事务繁忙，难以抽出时间全程参与拟研究案件的庭审，而且需要在事实上把关的案件往往比较复杂，审理时间也比较长。因此，从可行性考虑，应将审委会听审的案件限于认定案件事实有疑难的少数重大案件，而且，除个别需要全体审委会成员听审的案件外，原则上可以采取分管院长、庭长听审的做法。如果组成专业性审判委员会，应当尽量安排专业审委会成员对事实审有疑难的案件听审。
鉴于审委会活动采审理制而不采会议制在操作上的困难，也是为了尊重合议庭的判断，确立庭审中心，需要限制审委会和院、庭长在事实认定上的权力。应当明确规定并保障事实判断出自庭审的审判原则，除非审委会全体或其委托的成员旁听了庭审，原则上不得改变合议庭对事实的认定。从而实行事实认定由合议庭负责，而法律适用及案件处理由审委会把关的制度。这一原则也适用于处理合议庭与院、庭长的关系。不过由于院长、庭长并非审判组织，因此，更需防止其越位而侵夺合议庭的审判权力。
3．坚持庭审质证原则，限制庭下阅卷的作用
如前所述，法官庭下阅卷，对于全面掌握相关信息，防范庭审举证的片面与局限，以及延伸对案件的审查思考空间，还有积极的作用，因此不能因其有弊端而予否定。但是，要防止其弊端，维系庭审对于心证形成的关键性作用，还须完善制度，这里主要涉及两个问题。第一，恢复法庭调查的问题。庭下阅卷，遇到两种情况必须恢复法庭调查，而不能直接由合议庭作出处理。一种情况是拟将阅卷发现的某些未经庭审的证据材料作为定案依据，按照质证原则，合议庭必须恢复法庭调查，对该证据进行质证。另一种情况是庭下阅卷发现某些证据有问题，某些事实不清楚，需要进一步调查核实，也必须再次开庭。不过具体处置方式根据情况而有所不同。有的需要告知控辩一方或双方，重新对特定问题举证质证；有的符合刑事诉讼法第158条的规定，需要法庭采用法定手段进行庭外调查的，则应在庭外调查后再开庭并由控辩双方对新证据进行质证。第二，防范未举证质证的案卷材料影响法官心证。与前述开庭重新质证的“有形化”情况不同，部分未质证案卷材料仍然可能发挥对法官心证“无形的”影响。亦即法官虽然在判决中并不列举未质证材料，但其心证的形成，受到了这些未质证材料的影响。在实践中，这种影响很难避免，因为庭后阅卷是普遍的、必要的实践，而阅读众多的与案件有关的材料，法官对案件的判断很。难不受一定程度的影响。而且由于其影响于“无形”，在案卷设置和移送制度不能废除的情况下，这种影响的防止较为困难。但为尽量防止负面效应，一方面需要依靠法官的素质和经验，来防止这种单面的，又未质证的证据材料发挥不适当的心证影响作用；另一方面则应贯彻一项制度性要求，即刑事裁判尤其是有争议案件的刑事裁判必须展开心证形成的过程，即以经验法则和逻辑法则对个别证据、证据组及整体的证据进行必要的分析，进而说明事实认定的依据。这种心证展开的过程，可以促使法官自我审视心证的内容、根据及其合理性并作适当调校。同时，也使控辩双方、上级法院、诉讼当事人以及公众能够对法官心证进行检查和监督。
4．认真制作庭审笔录，并将其作为最重要的证据材料
这是实现审判中心主义十分重要的技术性工作之一。如果不以庭审记录中反映的证据材料为主要依据，而是以庭前形成的案卷材料为判案依据，就仍然是侦查中心而非审判中心。而且庭审的意义就不重要了。同时，一审的意义也在一定程度丧失。因为上级审法院又以侦查案卷为依据进行审判，并不关心一审庭审的举证质证。因此，实现建立一审庭审为中心的事实认定机制，需要认真对待一审庭审笔录，以庭审笔录作为一审裁判的主要依据，以一审庭审笔录作为二审审判的重要基础。由于我国历来缺乏审判中心主义的理论与实践，因此对审判记录的重要性，无论在学理上（包括各种诉讼法教科书中）还是在实践中均未引起必要的重视。而审判记录的重要性，尤其对于上诉的意义，为国外较发达的诉讼制度所肯定。华尔兹教授称：“每一个经验丰富的公诉人和辩护律师在开始其刑事诉讼之时便认识到其可能在审判中败诉，……在着手参与案件审判时就必须同时完成两项不同的任务。首先，他必须竭尽全力在审判阶段胜诉。从本质上说，这意味着他必须在证据和辩论的帮助下说服事实认定者相信其诉讼意见的正确性。其次，由于任何律师都不能绝对肯定自己会在审判阶段胜诉，所以他们必须尽一切可能制作出能向复审法院表明下级法院未主持正义的审判记录。”⒅因此，强调一审庭审的中心作用，需要借助于完整可靠的审判笔录。不过，审判笔录的重要性是以庭审的实质化为条件，如果一审仍以案卷笔录为中心进行审理，庭审简单地成为宣读各种笔录的场所，审判笔录大量记载的是“参见侦查案卷第某卷第某页至某页”，那么，审判笔录的意义也就明显降低。⒆
六、重视一审作用、加强一审功能
重视一审作用，加强一审功能，主要是针对事实审而言。为此可以考虑采取以下措施：
1．规范请示汇报制度
禁止下级法院就证据和事实问题向上级法院作请示汇报，禁止上级法院干涉下级法院对案件事实的认定。内部请示汇报制度不规范，导致上下级法院关系不正常，是中国法院制度中长期存在的弊端，一直受到学界乃至实务界的批评。⒇最高法院也曾作出一定努力解决这一问题。如最高人民法院《第二个五年改革纲要》第12条要求：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”然而，由于近年来司法独立性包括审级的独立性缺乏保障以及内部关系上行政性有所强化，内部请示汇报的情况仍然较为普遍，而且不限于法律适用问题。由于目前案件争议最突出的是证据与事实问题，因此，一部分案件的证据与事实问题也作为内部请示汇报的内容。下级法院希望上级法院表态，以防止二审被改判。针对存在的问题，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条就“改革和完善上下级人民法院之间的关系”提出了要求，其中包括：“规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度。”(21)
在目前中国司法活动的行政化问题由于环境与条件限制不可能作出根本性调整的情况下，对内部请示汇报问题亦应区分情况予以解决。在严格限制法律问题请示汇报的同时，应当重申并严格执行禁止就事实和证据问题向上级法院请示汇报的制度，禁止上级法院干涉下级法院的事实认定。如果下级法院证据采信和事实认定有问题，应通过二审审理程序解决，而不应当在一审期间以非程序的方式处理。这里需要注意事实和法律相交叉的问题。一方面，事实的确定对法律上疑难问题的解决有时具有重要作用；另一方面，相关法律规定对案件事实具有塑造的作用。这是因为规范与事实之间并没有不可逾越的界限，而法院确认的案件事实，系“要件事实”，即法律规范与自然事实相结合，并以法律上的构成要件“剪裁”自然事实后形成的事实。(22)因此，案件的事实因素与法律因素存在一种必然的联系，不能截然分开。例如，一起侵财案件，以盗窃定罪或以侵占定罪，所吸纳的事实要素是不相同的。但是，这种交叉性并不影响证据事实问题不请示的原则。因为即使将事实与法律相关问题一并向上级法院汇报，上级法院可以从法律相关性上提出事实认定意见，但不应当对证据运用与心证形成作出指示。也就是说，上级法院只需关注案件事实的法律相关性，而不需关注案件事实的证据相关性。
不过，有原则就有例外——设置例外是为应对特殊情况。笔者认为，对事实认定问题在某些特殊的情况下允许向上级法院请示。这主要是指案件受到当地干扰，法院难以下判，(23)请示汇报意在“为了打鬼，借助钟馗”。遇到这种情况，下级法院必须对事实问题有明确的意见，请示汇报只是为了通过上级法院检验并确认这种判断的正确性，以抵御地方的影响。这是目前司法环境之下不得已的做法。今后随司法环境的改善，这一做法亦应废止。
2．适当调整资源配置，将事实审重心放在一审
鉴于事实审重心在一审，在加强一审责任的同时，也需适当调整资源配置，使一审审理具有更好的审理条件。如对证人以及鉴定人出庭问题，应当建立和落实有争议案件的重要证人或关键证人在一审必须出庭的制度。如果证人在一审已经出庭作证、质证，二审可以不出庭，而以一审记录作为证据。只有在一审应出庭证人未出庭的情况下，才需要在二审要求其必须出庭。同时，对鉴定、勘验、检查等取证行为，也应当对一审提出明确、严格的要求，一旦一审已经完成这些取证行为，如无法定理由和合理根据，二审不必重复进行。总的说来，一审普通程序需要强调其正当性与严格性，而二审程序则总的体现“程序救济”的性质。
3．慎重对待一审法院的事实判断，慎用发回重审和二审改判
事实审以一审为重心，要求上级法院慎重对待一审法院的事实判断。而在司法实践中，因事实问题发回重审的情况不少，因为发回重审既可以体现上级法院的严格把关，又可以转移改判可能产生的矛盾，还可以规避上级法院的审判责任，因此实践中有一部分发回重审存在随意性。如对案件虽有审判瑕疵，但不需发回重审的案件发回重审，甚至对二审法院已经开庭作实体审理的案件发回重审等等。针对存在的问题，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条提出，“规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制。”人民法院应当切实推进这一改革，克服或减少发回重审的随意性。⑴目前某些案件的二审或再审改判也存在一定的随意性，也应当采取措施予以克服。
4．全面加强基础基层建设，增强一审法院司法能力
重视一审，尤其是在案件事实问题上强化一审责任，这一观点容易获得认同，然而，在实践操作上却往往出现问题。有的法院领导认为，我们知道一审的重要性，但是现在的问题是一审法院受到诸多限制，一审质量参差不齐，因此我们不能不强调上级法院的监督指导作用，以保证案件的质量。也许正是由于这一考虑，最高人民法院《第三个五年改革纲要》第7条明确提出：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”应当说，法院领导的顾虑是有根据的，加强上级法院的监督指导作用无疑有积极的作用。然而，我们也应当注意，如果一审质量不能保障，通过二审来调整和救济，其作用是有限的，这不仅是考虑诉讼的效率，而首先是考虑一审对事实审有最好的审理条件，要保证案件的事实审质量，不能不将重心放在一审。因此，解决审判质量尤其是事实审质量的问题，不能过多地寄希望于二审，而应当主要通过全面加强基层基础工作，提高一审法院的司法能力以及优化其审理条件来解决。为此，法院的改革，最基本的一项内容，仍然是加强基层和基础工作，以保障一审质量。加强基层和基础，是一项系统性的工作。要求法院改革应以担负主要审判任务尤其是一审审判职能的基层法院和中级法院为重心，从各个方面全面加强法院建设。包括优化职权配置，加强经费保障，同时要特别注重基层法院和中级法院的法官队伍建设。提高进入法官队伍的门槛，努力提高在职法官素质，改善待遇，培养法官的责任感与荣誉感。要加强审判组织建设，健全合议庭制度，强化法官尤其是主审法官责任。按照中央部署，最高法院拟制的《第三个五年改革纲要》对这些问题已经有全面部署，关键是在抓好落实，尤其是在基层落实。
【作者介绍】四川大学教授、博士生导师。
注释与参考文献
⑴刑事诉讼中的动态理论，参见松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年8月版，第3页。
⑵蔡墩铭：《刑事审判程序》，五南图书出版公司1992年9月版，第166页。
⑶蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，五南图书出版公司1996年9月版，第368页。
⑷由于美国司法制度中复杂的遴选陪审员制度、集中“开庭日”审判和以言辞辩论为特征的证据制度，决定了美国的审判活动高度集中在一审。美国宪法修正案第7条规定：“任何业经陪审团审判之事实，除依照习惯法之规定外，不得在合众国任何法院中重审。”
⑸参见宋建潮、耿景仪、熊选国：《德国、法国司法制度之比较》，载《人民司法》2000年第3期，第57页。
⑹参见齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《中国法学》2002年第3期，第168页。
⑺前引⑵，蔡墩铭书，第166页。
⑻陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司1979年5月版，第62页。
⑼陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年1月版，第117页。
⑽参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，法律出版社2001年11月版，第236-239页。
⑾如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。
⑿[美]米尔伊安．R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85-86页。
⒀根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0．66％。
⒁只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。
⒂[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年1月版，第1页。
⒃参见龙宗智：《书面证言及其运用》，载《中国法学》2008年第4期。
⒄参见龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务论》，载《法学研究》2009年第4期。
⒅[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年3月版，第32-33页。
⒆陈瑞华教授在调研中发现：“一审法院所做的审判笔录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，而丝毫没有记载相关的案卷笔录内容。无论是多达近二十人的证言笔录，还是六名同案被告人的庭前供述笔录，甚至公安机关所做的其他笔录类证据材料，其内容都没有在法院审理笔录中有任何记载。”转引自陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年1月版，第163页。这种庭审笔录实际上反映了侦查中心的司法现实，既难作检验一审裁判的依据，又难成为上诉审的审理依据。
⒇这种请示汇报制度损害了不同审级法院的独立性，而且导致两审变一审，审级制度虚置，还强化了下级法院的依赖思想。参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，法律出版社2000年5月版，第4页。
(21)“二五纲要”将请示报告限于法律适用，同时立足于改革与替代，而“三五纲要”则只是要求“规范”请示报告制度，采取了对请示报告制度比较宽容的立场。不过如何“规范”，亦有文章可作。
(22)如日本学者指出，“构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念，如此一来，它就不是具体的事实。”[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
(23)由于目前法院接受地方领导，人、财、物还受制于当地，因此如有当地强力干扰，案件实难判决。