神马文学网李庄案二审辩护意见（最新版本，有新内容。之五）
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李庄案二审辩护意见（最新版本，有新内容。之五）
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示最高法院，请求对《刑法》306条应用予以解释
1、一审法院根据本案被告人李庄并无伪造证据、妨害作证罪的实际后果及其辩护人相应辩护意见判决认为，“从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯”。
一审判决此项认定，实际是对《刑法》306条越权做出解释，而重庆江北区法院显然没有司法解释权。
如果李庄构成该罪，则应当有毁灭、伪造证据，或者帮助龚刚模毁灭、伪造证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情形。但是无论何种情形，都应当有物理属性的证据存在。龚刚模案未开庭，李庄也未举证，根本就不存在任何证据，更不存在“伪证”，李庄以什么形态的“伪证”妨碍司法机关正常的诉讼程序呢？证据应具有物理形态，伪证也是有形的证据，而只是内容有“伪”，难道“伪证”连证据的形态都可以“伪”去吗？
龚刚模案一审还未开庭审理，更未做出生效司法判决，龚刚模是否有罪，是否被刑讯逼供，都应该经有效的司法判决认定，李庄案一审法庭如何未审预判龚刚模被刑讯逼供、被敲诈等事实虚假呢？一审法庭判断逻辑是，在龚刚模案未进行开庭审判情况下，即推定龚刚模有罪，推定侦查机关、公诉机关的调查取证以及定性都是正确的，任何与此相反的证据或努力就必然是伪证，这是否违反了罪刑法定和独立审判法定原则？
2、根据《刑法》第三百零六条有关辩护人自行伪造证据或帮助当事人伪造证据的构成要件，辩护人李庄如果毁灭、伪造证据，帮助龚刚模毁灭、伪造证据，则符合法定构成要件。
李庄是本案辩护人，龚刚模是刑事诉讼当事人。在龚刚模案，李庄没有举证，案件也没有开庭，也没有形成任何法定证据（如犯罪嫌疑人供述）。李庄只是询问龚刚模“是否发生刑讯逼供？”，龚刚模在会见辩护人时的自述（无论是因为李庄眨眼诱导还是主动陈述）只会引起辩护人怀疑的思想，并未形成诉讼证据。只有龚刚模在开庭时实际翻供陈述才形成犯罪嫌疑人辩解的法定证据形式。
李庄被拘留前龚刚模案没有开庭，而没有发生当事人龚刚模伪造证据的事实。龚刚模既然已经举报，则法律规定的构成要件“当事人（龚刚模）伪造证据”的事实将永远可能发生。李庄的一切“帮助”至多是属于“设想”。龚刚模案没有伪造的证据结果，也因为没有帮助的载体――证据，而因此没有行为，只有“设想”（思想）。
一审判决李庄“教唆龚刚模编造供述”，与法律规定的“伪造证据，帮助毁灭、伪造证据”的构成要件不符，一审判决实际对《刑法》规定的构成要件做出了扩大解释，将法定构成要件必须“形成证据”的结果，解释为行为，甚至解释为思想（设想）。
《刑法》第三百零六条规定有关证人的构成要件是，辩护人“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。
李庄要吴家友找到警察证人只是设想，被吴家友拒绝，潜在警察证人因吴家友的拒绝而不存在，更未出现在通知出庭作证的证人名单中，此项“证人”是不存在，是想象的。李庄并未接触也不认识想象的警察证人，更未“威胁、引诱”。也没有伪造证据结果，甚至没有行为，只有设想、思想或语言。
一审判决将法律构成要件的特殊主体“证人”扩大到“辩护人吴家友”，将法律规定的构成要件“威胁、引诱”扩大为“指使”，甚至将具体实在的证人扩大为“想象”的证人，实际还是对法律做出扩大解释。
一审判决认为，“李庄是在有意教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述的同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述，不能将李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为作为一个独立的行为来评价是否合法。该行为实际上是李庄教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚刚模以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳”。
一审判决实际是认为李庄宣读笔录的行为如果作为独立的行为是合法的，但因为李庄存有“有意教唆编造被刑讯逼供的思想”则该宣读笔录的行为就发生性质转变，属于刑法意义上的伪造证据。
根据本案起诉方18证据龚刚模证言，19号证据马晓军证言均明确表明，李庄向龚刚模宣读了樊奇杭的部分笔录材料时，只是说“樊奇杭等在李明航被杀案的供述中没有提到龚刚模的名字”。在此节宣读笔录的事实上，公诉方全部证据并无显示证明目的是“李庄在教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述”。实际李庄宣读笔录是基于在李明航被杀案中的黑社会主要人员并未提及龚刚模，而是判断龚刚模可能不是黑社会主犯，或不是李明航被杀事件的主导人。
一审法庭就此节事实的判定错误，首先是搞错了事实和案件关系，认为宣读樊奇杭供述实际是教唆，其次是在没有事实和法律根据下，将无关事实错误认定是“实际上教唆编造被刑讯逼供供述”属于“刑法意义上的伪造证据”。
即使从法律规定的语义理解，也无法得出“基于某种思想宣读笔录属于伪造证据”的当然结论。一审判决在此节事实上实际也是在对法律做任意解释。
3、根据《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的有关规定，立法解释权在人大常委会，司法解释权在最高法院，地方法院认为需要制定司法解释的，应当通过高级人民法院，报请最高人民法院。因此，重庆地方法院无权制定或进行司法解释。
辩护人认为，结合本案的事实和行为，李庄的有关行为、言语、思想不符合法定的构成要件。一审法院没有《刑法》解释权也没有司法解释权，一审判决“从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯” 认定不当并且超越权限，本案有关法律应用问题应当层报重庆市高级法院，由重庆市高级法院对法律应用问题请示最高法院。
4、一审判决适用法律的其他错误。
（1）一审判决以公诉人出示或拒绝出示的明显或虚假或违法或矛盾的证言证据认定事实无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。
（2）一审判决认为侦查机关在看守所拘留证人取证，然后继续拘留证人，仍属合法收集证据，无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。
（3）龚刚模案尚未庭审，其侦查、起诉两阶段均无上诉人介入。一审判决凭空认定司法机关的正常诉讼活动受到上诉人妨害，既无事实根据，亦无法律依据。
（4）重庆市高级法院、市检察院、市司法局于2005年联合下发的渝高法《（2005）案件证据展示规则》第十六条规定：“证据展示结束后（开庭审理前）辩护律师应及时会见被告人，征求其对相关证据的意见，并将被告人及其监护人的意见在证据展示之后三日内书面告知检查人员、审判人员”。
一审法院作为重庆市基层法院，依法依理应无条件执行上述规定，但一审法院却违反上述规定，认定李庄向龚刚模宣读或告知同案人供述，就是教唆龚刚模翻供，显属适用法律错误。
（5）一审法院仅凭吴家友等证言证实李庄表示希望其寻找审讯龚刚模的警察作证证明龚刚模被刑讯逼供，就是贿买警察作伪证，无法可依。
（6）一审法院仅凭李庄曾向法院提交通知证人出庭作证申请书，即认定妨害司法机关正常诉讼程序，无法可依，且直接违反了《刑事诉讼法》及《律师法》赋予律师的举证权责和职业操守。
（7）一审法院限制解释了《刑事诉讼法》关于辩护人取证、举证相关权责，认为辩护人向被告人宣读同案人供述就是教唆被告人翻供，显然，一审法院作为无权解释国家法律的基层法院，根据自己的理解和需要，或为传承公诉机关的逻辑，基于自己的限制解释而认定李庄构成犯罪，当属不妥。此外，举国公认的现行《刑事诉讼法》之主要进步即在于允许律师在起诉阶段即可复制案卷材料和主要证据，其意义如新颁《律师法》之本意，充分保障被告人和辩护人有效行使辩护权，给予律师充分的将已复制的案卷材料向被告人核实、求证，既为发表质证意见查验根据，亦为根据被告人核实这些证据（包括同案人口供及证人证言）的结果，整理、寻找、调查新证据或其线索，从而忠实、客观、完整的履行法律规定辩护职责，唯其如此，才能尽职尽责的提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或免除被告人刑事责任的材料和意见，也唯其如此，方能尽力减免冤假错案，实现不枉不纵的刑事法律政策。任何主张辩护人不能向被告人展示或宣读同案人的口供的观点，无异于要求辩护人对被告人隐瞒庭前的法律事实及据以证明的全部证据，包括同案人的口供，无异于剥夺被告人对法律事实的知情权和辩护权，也无异于要求辩护人不得兑现在这一环节上的职业道德和责任。显然，这一主张是违反《律师法》和《刑事诉讼法》本意的。正因此，重庆高院、重庆市司法局才旗帜鲜明的规定了辩护律师应当告知被告人所有庭前证据并征求其意见。
（8）一审法院明知龚刚模以外的证人被侦查机关非法拘押，身不由己，丧失了自由表达意志的权利和机会，以格式化的通知和证人一律格式化的答复为理由，认定证人在侦查机关控制下为侦查机关出具证言是公安机关依法取证，无法可依，且违反了《刑事诉讼法》规定的办案机关不得强迫证人作证的规定。至于一审法院声称法院不能强制证人出庭作证，就本案而言，更似顾左右而言他，且自相矛盾。既然一审法院认为公安机关拘押证人、强制证人作证合法，一审法院为何不能同理强制这些必须到庭作证的证人出庭作证？
（9）据报道，龚刚模在龚刚模案庭审时，已然推翻了其在侦查阶段的若干口供，拒不承认其为黑社会老大，再次供述长期被黑社会敲诈，即推翻了原有供述，又在接受公诉人讯问时声称其侦查期的口供属实;既未说明其手腕伤痕成因，又在接受公诉人讯问时否认刑讯逼供;既称检举李庄教唆其翻供令其编造被敲诈的谎言诱供，又再次供述其确实长期被敲诈。何故导致龚刚模依旧在自相矛盾的供述？另据报道，龚刚模涉黑案庭审时许多被告人供述被刑讯逼供，更有樊奇杭供述被吊10天之久，比起龚刚模更久、更似。对此，应当不难解释龚刚模手腕伤痕成因。
（10）李庄介入龚刚模案时，案件已进入审判阶段，至李庄被刑拘，龚刚模案尚未开庭审理，不存在庭审活动受到妨害之结果和可能。即使一审法院有权解释国家法律，亦难以解释《刑事诉讼法》第306条是行为犯行为成就或既遂的标志是什么，及其对应的法律依据是什么？
（11）犯意表达不等于犯罪实施，因无行为的犯意无罪。假使删除、遮盖、忽略公诉人出具的全部证据的虚假、违法、矛盾后，能得出的于李庄最不利的解释，充其量只是李庄口头或暗示自己有伪证、妨害作证的犯意，一审以此犯意表示为由认定李庄构成犯罪，无法可依。因为，表达犯意的言论和暗示不能替代犯意实施，不能必然导致犯意实施，不能代表犯罪行为。公诉人也不否认李庄未取得、未出示、未提供犯意指向的证据。根据刑法理论常识，李庄案还缺少构成犯罪必须同时具备的客观方面的要件和客体要件。
（12）、庭审前，李庄案在龚刚模案件尚未终审即先行宣判，存在法律适用上的矛盾，司法理论上存在逻辑颠倒。按照《刑事诉讼法》，在嫌疑人、被告人未经法院正式判决之前，只能推定其为无罪，如果龚刚模案的部分罪名终审审判为无罪，或确实存在刑讯逼供，则李庄准备提取的证据是真实的，应不存在伪证犯意。
四、李庄事件扩大化、复杂化实际由多种原因，多方责任造成
李庄的缺陷和错误对引发了事件负有直接的责任，但李庄事件被扩大到如此层次和范围，并不全是李庄造成，李庄在羁押状态中实际并不知道外界的嘈杂或争议，也几乎没有表态的机会。
李庄事件原本可以避免引发如此重大的争议。在既可控制秩序也可控制传播的法庭审判空间内，李庄的辩护方法和辩护观点，即使质疑刑讯逼供，最终还需经过庭审查明事实，由法院做出裁决，实际对打黑案件并不会构成总体的威胁，甚至没有任何威胁。实际由于李庄事件被高速、高度曝光，高速起诉和高速判决而使事件在成为爆炸性全国新闻的同时，也引起外界的广泛关注、讨论和争议。
上级领导机关有时会因下属部门人员工作不力或水平不足而引发麻烦或受到重大影响和困扰。李庄事件发展演变成一个具有争议的法律事件，实际重庆的下属办案、办事人员也具有责任。起码重庆办案部门个别干部和中央级媒体相关人员存在水平有限、工作粗糙、自以为是的问题，对引起事件复杂化负有责任。
中国青年报郑、庄两位记者“采写”的李庄案报道，实际效果对于重庆处理李庄事件显然成事不足，并直接引发了激烈反应。甚至在“黑律师”李庄还未被判决时，部分社会公众和专业人士已经对中国青年报该报道和两位记者的品质和职业操守形成了一致“判决”。
重庆办案机关个别干部主导，参与制作审查，提供给中国青年报并同时在重庆新闻门户网发布的通稿，对李庄事件、龚刚模、李庄、甚至北京律师的遣词造句，以及虚构李庄组织跨区域打捞队，敲诈龚刚模亲友不判死刑还要两三千万，发送侮辱重庆人民的“够黑、人傻、钱多、快来”短信，龚刚模忍不住内心煎熬等极端、生动的措辞和情节，实际表现了重庆组织制作案件报道宣传的相关干部力图通过激进的词汇和夸张情节为“黑律师”定性的激情和积极性，同时也体现了有关人员的大致能力水平。
但是在重庆和中央两篇报道结尾归纳李庄事件性质时，则明显表现出组织报道的该位“重庆政法系统官员”的水平和能力完全无法提升到应有的高度，辩护人看这段结尾的归纳表述时，甚至都感到该位官员那种极力希望做好，但又力不从心时的混乱。该位官员甚至向中国青年报表达――李庄作为律师“使当事人造成了第二次伤害”――这种思维混乱和具有严重政治错误的论断。
李庄的唯一当事人是黑社会组织首犯龚刚模，重庆依法打黑除恶起诉龚刚模，竟然被这位虽然具有高度的工作激情和干劲但能力水平有限的官员在情急之中、不加思索地想象成“第一次伤害”，谴责李庄是“第二次伤害”，而最终中国青年报两位资深政法记者、审稿编辑竟然也未发现这种严重的政治错误，使具有严重政治错误的报道对全国公众发布。
上述只是略为典型的例证，实际显然不仅此而已。李庄事件的发生、论证、判断、拘留、逮捕、报道、起诉、审判、判刑，实际必经重庆多个环节。一旦下属部门干部水平、能力不够或者不负责任，出现错误不及时纠正，而是将错就错设法予以掩饰，甚至对上级错报情况和方案，有关干部和学者对方案分析论证时不坚持法律和党性原则，随声附和甚至误导上级机关和领导做出错误决策，则必然会使事件复杂和难以控制。李庄事件在发生过程中，如果确有谨慎、负责的论证或意见，实际可以避免事件发生或不至于发展到现在的程度。
系统的管理中，不做实事则不会做错，一旦必须做事但因为压力或能力有限而万一做错后，为了避免受到批评或追责时，可能不敢纠正而只能将错就错，甚至把更高的机关甚至领导也拖入错误决策中，这是是管理系统设计的缺陷，需要改进。
李庄案出现争议的情况说明，一个系统的水平并不是由最高领导者的水平能力决定，而是由“短板”决定。李庄事件中，起码重庆组织报道和审稿的的那位政法系统官员和中青报的郑、庄两位记者，是系统的“短板”。
李庄事件一定会成为法学院的刑法案例，也可能会成为行政学院政府系统管理的行政案例，还可能成为商学院因公关媒体（中国青年报）报道成事不足的管理案例。
五、李庄的缺陷和错误是引发事件的最重要原因，其已经切身体验深刻教训并且反思和检讨
职业决定了律师在刑事诉讼中的工作会有更多的质疑，从质疑中挖掘证据，从证据中证实质疑，进而使刑事当事人减轻或免除刑责，但是不同律师采用的方法不同。
李庄的行事为人及工作方式高调、张扬，存在显然的缺陷和缺点，并且因为其家人多在司法部门，使其自认为对司法部门比较了解，进而自信可以发现和挖掘到办案机关的工作漏洞或瑕疵。李庄明显其缺少对侦查机关的敬畏和尊重，习惯性不留余地、不遗余力地质疑甚至对抗办案部门，在为其刑事当事人争取命运转变或刑责减少的同时，也实际使自己步入危险的境地。
虽然李庄可能使被称为“杀人生产队”黑社会组织首犯的当事人，数亿身家龚刚模以150万元的代价避免了死刑或延缓了死刑执行，使龚刚模是否被刑讯逼供以及在黑社会组织的地位、性质、作用被放大到一个更为广泛层面的关注和评价，使龚刚模具有了立功情节，但也使自己陷入被羁押、审判和定罪的困境。
实际在刑事诉讼中，侦查机关与律师之间的关系强弱悬殊是显然的，完全不是一个量级。律师对实际强势的公检法机关表示强势、挑剔、指责、甚至争吵，实际对奉命行事的办案人员不起作用甚至效果适得其反，这种方式在某种程度上实际是弱势的律师一方的虚张声势，甚至是因为实际地位无法平等而出现的自卑。
李庄如此夸张行事可能是其自有的习惯，也可能是为使当事人感到安慰、获得信任的行事策略，但律师能否把握住强势夸张行事的界限，从本案证明当事律师显然无法控制。不同的地区、不同的时期、不同的办案机关实际可能有不同的标准。李庄在重庆陷落被捕的原因之一是他错误估计了重庆的容忍限度，李庄遇到了重庆办案机关完全不容置疑的坚决打黑。李庄在承办龚刚模案中对重庆打黑办案人员奉命或照章行事缺乏应有的理解，长期高强度辛劳努力的重庆打黑办案人员，对于李庄这种缺陷性格特征下习惯性的质疑、挑剔、指责，自然难以接受，以致发生争吵，甚至认为是李庄是在影响、干扰、破坏打黑除恶斗争的整体工作而心生反感甚至出现对立。
李庄行事风格存在重大错误并且完全不值得效仿。李庄突然“陷落”有其必然性，任何不同凡响或与众不同都不会没有代价。重庆司法局长在李庄事件后要求律师顾全大局，虽然出现争议但未必不是对律师的爱护。不身临其境不应高估自己的勇气或低估重庆甚至中国许多刑辩律师已经再不关注刑讯逼供的实际习惯。说李庄事件或者重庆司法局长要求是“法治的倒退”过于武断，李庄自称愿意以自由换法治进步也有些高调、虚妄或不切实际，法治进步不会比预想的快，或者本身就是进步到这个程度。
虽然李庄因为被羁押而不知道外界的反应，但此事出乎意料的发生以及其突然失去自由以及被起诉、判刑的切身感受，对李庄的打击是巨大的，教训深刻。辩护人在一审判决后与李庄会见和检讨事件原因时，李庄已经明确承认其性格、工作方式、强势做派等方面确有重大的缺陷、错误和风险，李庄对因为他而引发的事件已经给重庆办案部门造成麻烦和困扰感到不安。李庄在一审后与重庆侦查机关领导的交流、探讨使其认识到自己行为存在的重大错误，李庄也进行了反思和检讨，也因对重庆龚刚模案办案人员及其审理其自身案件的法官、公诉人出现不尊敬、不礼貌、或情绪化的言行感到后悔和自责，李庄为此也曾与辩护人讨论以何
（未完待续）