把白猫和黑猫分开 - 法学在线 - 北大法律信息网

【学科分类】中国宪法
【出处】本网首发
【关键词】人权
【写作年份】2004年
【正文】
把白猫和黑猫分开
王怡
铁岭中院2月9日开审盘锦“涉黑案”。尽管黑白不分、官匪合流已成为一些地方黑社会犯罪的特征，学者们称为一钟“西西里化”的陷阱。但像此案34名被告就有22名公安干警，包括作为头目的两名分局副局长和派出所所长，还是很鲜见的。况且罪恶就是罪恶，不因为它已泛滥就不再骇人听闻。
人们爱说“黑道白道”，也爱说“黑猫白猫”。我给一个定义所谓黑道就是有组织的私人暴力，白道就是有组织的公家暴力。法制的意思就是用白去对付黑，完成一个社会最基本的防震。从历史上看只要有了这个机制，以武犯禁的私人暴力就很难使社会秩序全面崩溃。一个单独的歹徒无论如何凶残，都不构成一桩丑闻。因为这种风险是社会可以预期的。冷静地说也是一种健康的制度必须接受的。因为一个社会共同体要良性的续存，就必须承受偶然的凶杀、抢劫和一切罪孽，就像承受突然的车祸和禽流感。一种制度可以承受非常黑的部分，但任何制度都无法承受黑白之间边界的消失，那是会让社会秩序崩溃的真正风险。真正的腐败就是指白猫变成了黑猫，或者反过来。黑白颠倒会使社会最基本的抗震机制失效，这比任何凶杀或禽流感都可怕一万倍。用执政党历届领袖的话说，就是一种“亡党亡国”的风险。
所谓政权的“西西里化”就是指黑白力量的混淆。从近年类似盘锦“涉黑案”的一系列案子来看，未来中国出现大规模黑白合流和公权力变异，并不是一种耸听的危言。这种风险靠单纯的“法制”或“依法治国”是解决不了的。因为法制只是一种依靠法律进行统治的技术，它只是一个抗震装置，它的基本作用是医治社会中的“黑”，让一个社会不散架，让社会有抗打击的能力。“依法治国”也是这个意思，是白猫依据法律去惩治黑猫。它只是强调对付“黑猫”也要讲求法律。但“法制”本身不能反过来审视法律本身，不能反过来对付那个拿着手枪的白猫警长。
要防止黑白颠倒，就必须从“法制”走向“法治”，也就是从对付黑猫走向制衡白猫。“法治”是源自英国的一种传统，它的基本意思是法律必须具有一种根本的精神。法律凭这种精神来区分黑白，来统治一个国家。既统治国家的公民，也统治国家本身。什么才是把能黑白截然分开的法治呢？从制度上讲也有各种技术，如遵循正当程序，建立违宪审查制度和阳光下的政府法等等。但这些制度背后最根本的一点，是要确立一个黑白之间非此即彼的准绳。这个准绳就是基本的、斩钉截铁的人权。因为法治的根本精神就是个人权利是一切国家权力的来源，宪法和国家不是公民权利的造物，而是公民权利的结果。
1月底，胡锦涛访法期间表示中国政府正在积极准备批准〈公民权利和政治权利国际公约〉。目前中国已加入〈社会、经济和文化权利国际公约〉，前者称为B公约，后者称为A公约，都是“国际人权宪章”的组成部分，那么哪一个体现了区分黑白之道的准绳呢？
A公约规定的是一些必须依靠白猫努力“为人民服务”才能实现的公民的“积极自由”，比如充分的就业。哈耶克曾指出这种人权不可实现，而且实现的努力会与保护传统人权产生冲突（不过最近起草的欧洲宪法再次强调了这一类权利）。A公约基本上是鼓励和利用白猫去为老百姓谋福利的，享受A类人权必须强调公权力的积极作用，这是把双刃剑。如果停留于此我们就看不到黑白分明之道。在盘锦“涉黑案”中，涉及的犯罪大多发生在警方介入的原油、汽车和房产等买卖中。“白猫”大规模介入社会经济生活，正是我们改革时代的一个总体特征，是白猫变脸最重要的背景。这也是把实现社会、经济诸权利不恰当的看作社会最高目标的代价。
B公约才是真正的准绳，因为它在乎的是那些使个人免于国家干预和压制的“消极自由”。包括财产、人身、思想、表达、迁徙、隐私等各方面的古老人权。它非常清楚的为白猫警长划出了一个行动范围，通过对政府权力的约束成为法治的起点。B公约是一部否定性的法律，也是最符合法治精神的一部宪章。因为在法治的传统中，真正的法律都是否定性的，并将矛头指向俗世中的权力。
即将召开的两会上，全国人大也将讨论执政党提出的含有“尊重和保障人权”的修宪建议。这里的“人权”也首先是B公约意义上的消极人权，而不是A公约意义上的积极人权。
要根除那些来自公家的频繁的丑闻和腐败，要重振乾纲，把黑白两道的力量和名义分开，需要公法领域一个重大的制度转型。在我看来这个转型就是从法制到法治的转型，从“社会、经济和文化诸权利”到“公民权利和政治权利”的转型。必须把否定性的基本人权看得比肯定性的社会、经济和文化诸权利更重要，把约束白道看得比惩治黑道更关键，才能使社会免于公家暴力的反噬。
在得到和失去之间，一个良性的制度应该把防止个人已有的权益受侵害放在首位，这意味着一个民权或人权的时代。而“社会、经济和文化诸权利”却意味着一个改革时代，它倾向于把争取更大的、未知的利益放在首位。这使政府力量的介入和各种权益的重新分配具有一种被夸大的正当性，也使政府的权力失去了清晰的边界。
要让白和黑泾渭分明，就要从改革时代进入民权时代，让政府的一切权力和行为都接受公民宪法权利的约束，防止白猫窜到没有光的地方去。