北大法律信息网 - 法学文献 - 评论：许霆盗窃金融机构案——我们的法律和法官都没有错（陈伟评）

许霆盗窃金融机构案一直“炒”得沸沸扬扬……笔者一直也很关注这个案件的进展，也一直在思考着一些自认为是深层次的东西。
 
从法律适用层面上来看，一审对许霆判处无期徒刑并无错误之处，根据我国《刑法》第二百六十四条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。且根据相关的司法解释，无庸置疑，谢霆即属第一种情形，当判处无期徒刑或者死刑。但考虑到其情节轻微，死罪可免，活罪难逃，所以最终判其无期徒刑。在此，我们也看到了一审法院对死刑的适用也是采取了慎重的态度。
从立法层面讲，我国《刑法》第二百六十四条的规定是比较符合刑法谦抑原则对立法技术的要求的。我国是制定法主义国家，在实践当中是限制“法官之法”的应用的。但是制定法的不足容易导致其脱离现实，而使法律实践过分地追求形式正义，而放弃了实质正义。但是形式正义并不是不能和实质正义达到相吻合的位置上。或者说，形式就是载体，实质就是内容，内容寓于载体，载体表现形式。二者本在哲学上是分不开的，只是有时候他们的切合违背了我们的初衷。我们注意到本条的规定，立法者一方面对盗窃金融机构行为给予严厉的评价，并且也注意到，盗窃罪属于财产犯罪，如果只注重其行为性质，而不注重其数额，即其量的多少，那么很可能这样的法律规定是不符合实质正义的。因此，立法者在立此法时，慎重考虑，对此作出了两个限制，足见其对实质正义的慎重考虑。其实这也从一个方面说明了，形式正义与实质正义是可以相吻合的。有评论者以制定法的不足来评论本案，似乎有点不能沾上边。（见《广州日报：许霆盗窃金融机构案背后的司法悖论》王琳 载人民网 2007年12月25日）
从道德角度来看，这个问题又变得相当有趣。有一篇登载在南方网上来源于南方都市报的文章，其题为“国外ATM出故障客户排队取钱网友热议中外差异”，就为我们展示了中外同样的情形下人们和法律的不同反应。在国外，人们普遍认为这是无关道德问题，并且认为这是“飞来横财”，“这只是额外赠予，谁不动心呢？”，而且，英国伦敦一台汇丰银行的ATM机双倍吐款，人们还排队等候“飞来横财”。而法律对此行为的评价也不太严厉，“涉案金额较大，进入司法程序，只是判罚与‘许霆案’差别较大，只有1年半”。而在中国这个有着浓重的道德传统色彩的国度，这种拿ATM机钱的行为显然是一种贪心不足的行为，形比盗窃，其实也就跟盗窃没什么两样。从这样中外差异对比中，我们看到了道德标准的区域性，其实更深层次的是中外文化的差异。
从纯粹推理来看，许霆行为确实当属我国刑法实践和理论界的“盗窃”。根据有关司法解释，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”，其核心构成要件由两方面组成：主观上的“非法占有”和客观上的“秘密窃取”。这也是刑法学界普遍认同的。笔者认为这两个要件能够准确地把握住“盗窃”行为的特征。有法律界人士认为，许霆行为属不当得利行为，仅要求其承担不当得利返还的民事责任即可。如张培鸿律师认为，本案该男子的行为，首先没有秘密窃取银行机密的行为，其次他是用属于自己的银行卡取钱，没有进行盗窃或者侵占的故意，只是因为巧合而碰到了银行的漏洞，取了法律没有规定可以属于他的钱款，这就属于为民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。其在接受新民网的连线采访时，向新民网提出了他的四点不同看法。（为了详见其观点，我们将在本文后附上其四点不同看法）。从张律师在四点看法中，前三个的观点只是在帮我们讲述客户与银行在民事法律关系层面的内容，跟本案刑事法律关系层面的内容似乎不搭边，其前面的三个看法是为了达到说明本案民事性质的目的，但却是捉襟见肘，不能达此目的，这是很明显的。而第四个看法张律师的目的是为了说明许霆行为没有“秘密性”从而排除其刑事性，显然观点也是难以自圆其通的：银行基于安全性考虑，通过记录交易信息和设置摄像头，避免了以后责任追究的难以进行。这是一个理性的人对自己财产安全的慎重，怎么可以因此改变盗窃者行为的性质？就好比，我有一座别墅，家里家财万贯，从钱财的安全着想，我在别墅的明显处设置了很多摄像头（之所以要在明显处设置，因为我的房子是别墅啊），这些明显的摄像头其实也跟银行的摄像头作用功能没什么差异，其中可以起到震慑盗贼者的作用，让他们不敢有非分之想。如果有一个小偷明知有摄像头，还跑进我的别墅进行盗窃，这难道可以说他不是在盗窃，而是在取走“不当得利”吗？以后我通过摄像头辨认出此人，再去要他返回不当得利，而小偷却因为我的慎重而不用坐牢，这显然是不合情理的。而银行的ATM机和我的别墅有什么区别，只不过它是机器而已，机器就不是东西了吗？机器出故障就可以你任意占用他人财物的理由了吗？
经过以上多方面的分析，笔者不从众，坚持自己的观点，许霆盗窃金融机构案中，我们的法律和法官都没有错。
附：张培鸿律师四个不同的观点（见新民网）
首先，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡，以帐户内事先存入的金额为限；如果是贷记卡，则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”，是由银行而不是客户来执行的。也就是说，持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度，金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。
其次，持卡人在机器上取钱，除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务，客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项，应属正常的民事行为，即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效，也仅属于一个民事法律关系层面的问题，而不应作为追究刑事法律责任的依据。
第三，当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度，仍然继续恶意取款时，首先要承担责任的是机器及其机器所代表的银行，因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予给银行，除非机器的故障是由持卡人故意造成的。
第四，取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿，为道义所不容，为道理所不许，属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为，可以由银行方面以正当程序进行追讨。但是，取款人的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款，无论取多少次，为了取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，不具有秘密性。同时，他反复上百次提款，需要花费很长的时间，在这段时间里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。