企业社会责任：基于不完全契约与动态平衡理论的思考

企业社会责任提出的本意就是在资本投资者与企业的利害关系人、政府、社区乃至社会之间寻求一种利益的平衡,平衡是和谐的最基本含义。当然和谐还有另一个基本含义就是公平,那么企业社会责任所追求的平衡应该是公平的平衡,换句话说就是应该有明确且合理的依据,绝对不是企业作为一个社会主体履行了应尽的法律义务后又加在其身上的道德义务。阐述清楚这个道理对于完善我国企业社会责任的立法界定,进而建立健全企业社会责任的履行方式和法律救济等有着至关重要的意义。本文从研究契约入手,对这个问题作了尝试性的思考,以期真正实现企业社会责任理念的旨趣。
一、对“利益相关者理论”的反思
20世纪30年代美国学者多德率先提出了公司的社会责任理论①,这一观点的提出遭到固守公司营利性学者的反驳②,但几经论战,公司的社会责任还是被人们所广泛认可。但新的问题随之而来:如何让公司去践行这种社会责任?对此,许多国家都在法律的制度设计上进行了探索,而其中最引人瞩目和最具代表意义的就是“利益相关者理论”。
在本文看来,“利益相关者理论”固然能够为我们解释业的社会责任提供一个思路,但是它的缺陷也是非常明显的,这主要体现在以下几个方面:
第一,如何在法律上认识利益相关者的范围?以公司为例,“利益相关者理论”的精髓在于公司经营活动须考虑非股东利害关系者之利益,这是对传统“股东至上主义”的修正,反映了在公司经营活动日益社会化条件下,人们对公司对社会利益天然的“侵略性”的警惕和抑制这种侵略性的强烈要求。然而,究竟谁才算是公司乃至企业需要对其负责的利益相关者,各学者表述不一。有的学者认为,利益相关者包括“消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地
社区利益、环境利益、社会弱者以及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益”。[1]还有的认为,利益相关者主要包括“顾客、股东、债权人、供应商、竞争者、员工、政府和社区”。[2]中国证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第六章第81条就“利益相关者”作了规定:“上市公司应尊重银行及其债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权益。”2006年9月25号深圳证券交易所发布的《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》则主要包含了对股东和债权人权益保护、职工权益保护、供应商、客户和消费者权益保护、环境保护与可持续发展、公共关系和社会公益事业等五大部分。可见,在对于利益相关者的界定上,首先就是不明确的。有的范围很大,如第一种观点,几乎涵盖了所有的利益群体,尤其是将“社会弱者”也纳入,也就把公司看成了无所不能,尽善尽美的社会实体,这种提法,无疑有矫枉过正之嫌,过于轻视股东的利益,也忽视了公司毕竟是一个商事主体的实质,是一种“泛公司社会责任论”。有的将股东也划入利益相关者范畴而有的却没有。可见,利益相关者本身的界定是模糊的,那么,在这个前提都不明朗的情况下,如何能够让企业真正承担起社会责任来呢?
第二,如何合理限定对利益相关者保护的边界?企业在多大范围上对上述的利益相关者承担责任?这直接决定了企业社会责任的范围。而利益相关者理论未给我们一个准确的阐释。这种缺陷有两个弊端:其一,可能加重了企业的负担,造成企业的低效。企业的社会责任是有边界的,社会责任要有一个适度性,我们不能单方面地过分强调企业的社会责任,还要客观的看承担社会责任是否会造成低效,也就是应该在承担社会责任与企业发展中保持平衡。过大地夸大企业的社会责任无疑会在一定程度上挫伤投资者的投资积极性。计划经济下的“企业办社会”的模式,我们记忆犹新,它把企业的社会责任无限扩大,把更多的本来是政府的责任施加在企业的身上,最终必然拖垮企业,也导致了经济发展的滞后。现在存在于利益相关者理论的一个问题就在于我们总是担心企业对受它影响的人的利益侵犯,以及企业作为社会公民应履行的社会公益义务,但是,却未对企业社会责任的边界进行厘定。其二,无法明确利益相关者对企业的具体权利,因此,当企业未按照要求履行社会责任时,利益相关者无法通过诉讼进行维权。
第三,如果前两个问题无法解决,立即会产生该理论的第三个缺陷,即董事会进行经营决策的成本会升高,同时对董事监管的难度会加大。一方面,董事会对公司的利益相关者的范围及保护边界等一系列利益衡量标准不明确,必然提高决策的成本;另一方面,随着公司治理从股东会中心向董事会中心的转移,董事会的权力越来越大,如果对利益相关者的范围及保护边界没有明确限定,则董事会必然会滥用权力,而监事会无法对其进行监督。
另外,美国关于利益相关者的立法值得我们关注。虽然利益相关者理论来源于美国,而且自1983年宾夕法尼亚州首先正式以成文法的形式写进公司法以来,美国已经有近30个州修改了公司法,确立了相关条款,但是,除了康涅狄格州是以强制性规范引入,印第安纳州、宾夕法尼亚州、特拉华州以有效推定性规范引入外,其余的州都是以授权性规范引入,[3]而且在这些采用了利益相关者条款的州的公司法中,均未赋予利益相关者以诉权。[4](P81)为什么会在最早提出利益相关者理论的美国会有这种立法现象发生,我想是值得我们思考的。本文认为,以上所指出的利益相关者理论的缺陷或许不是对此现象的全部阐释,但应该属于其中的重要原因。
总之,利益相关者理论的模糊性无法对利益相关者的范围及对利益相关者保护的边界这两个关键问题作出清晰的回答,这就造成了企业社会责任操作的困难大,可行性差,从而使企业社会责任的承担仅仅是一种宣传、口号,仅仅只能从道德层面进行弘扬,无法切实落到实处,同时,还可能会造成公司董事会决策的低效和权利的滥用。
二、非完全契约———社会责任产生的根源
在人类的经济活动中,由于每一个经济人都想最大限度地获取利润,在经济交往过程中,就不可避免地发生矛盾乃至出现欺诈和暴力的行为,并导致商品交换秩序的混乱。这一结果,不仅影响了生产力的增长,也使得每一个经济人最终都受损。如何解决经济利益冲突的矛盾,莫过于保持一种交往关系的平衡,这种平衡也就是一种经济契约。西方著名哲学家罗尔斯指出:“竞争市场的平衡被设想在这样一种时候出现:很多各自推进他们自己利益的人相互让步,以便他们能最好地以其让步得到他们最想要的回报。平衡是在自愿的贸易者之间形成的自发协议的结果。对每个人来说,这种平衡都是他通过自由交换所能达到的最好状态,这种自由交换是与以同样方式推进他们利益的其他人的权利与自由相一的。”因此可见,无论是民主政治还是市场经济,离开普遍的契约关系便不能良好地运转。所以,一个和谐的社会同时便是一个契约的社会。
然而,在这里必须指出的是这种契约思想是建立在一种完全契约理论的基础之上的。契约是在当事人之间进行利益分配的法律手段,其宗旨在于确定利益转让行为的约束条件,这些约束条件规定了利益转让过程中当事人的权利、义务和责任,以及当事人之间的相互制约关系。契约内容的明确约定有助于提高市场交易效率,降低交易成本。当市场交易中合同当事人的交易成本和交易条件在市场竞争情况下可以完全观察和完全预测,这些成本和条件在签约时就会纳入合同中,此时的契约就是完全的,当事人只要按照合同条款履行自己的义务,各种合同履行行为就能得到相应的补偿。因此,完全契约理论认为:“当事人是足够理性的,能够预料到未来一切不确定状态及一切偶然事件,同时,当事人能在合同中明确界定不确定状态下双方的权利和义务,因此,合同签订后,即使出现了与签订合同时不一致的情况,当事人也能履行合同,因为这种不一致在事前当事人已经预料到,并对出现这种不一致情况下双方的权利义务在合同中作了明确的规定。当事人间不会由于不一致而产生纠纷进而诉诸法庭。”[5]这里所谓的理性,“意味着不以情感、冲动和权威等特殊性原则去从事社会行为,而是建立在计算和权衡之上,它强调通过公开的、正当的、合理的途径去进行社会交往”。[6]毫无疑问,在这种状态下签订的契约,总是最完美的,也正因为此,完全契约构建了最和谐的社会。
如上文所言,在完全契约理论下,只要当事人按照合同的要求去履行义务,社会就能够达到和谐状态。然而,完全合同理论是建立在两个前提之下:一是经济人的完全理性,即契约当事人能够掌握并正确理解全部的交易信息,同时能够理性地预见未来的一切事件,将交易成本和交易条件全部纳入到契约中,进而实现自己利益的最大化;二是市场的完全竞争,即在市场上不存在垄断、不正当竞争、外部性及信息不完全等一系列问题,在此情况下,以等价有偿为体现的价值规律能够将当事人的利益进行绝对公平的划分,从而实现交易双方的共赢,达到交易的和谐。但这两个前提在现实的经济生活中恰恰是无法实现的。
第一,经济人的有限理性。一方面,在一个复杂的社会中,知识是分立的,深植在无数人的思想和社会传统中,高度分散,不成体系,任何人都不可能完全把握作出“正确”决策的全部事实。与此同时,信息收集边际成本递增,所以利益得以最大化的完全信息是不可能的,也是不经济的。另一方面,经济人能否进行正确的决策受自身认知能力的局限。这两方面,充分说明了经济人虽在主观上追求理性,但在客观上却处处受限的境遇,他们只能在“有限度的理性下从事经济活动”[7](P3)。这种经济人的有限理性不仅在微观上影响其自身利益的最大化,而且在宏观上造成整个市场的盲目性和滞后性,影响资源的最优配置。
第二,市场的不完全竞争。不完全竞争的市场主要是指以下几个方面:(1)存在垄断和不正当竞争。市场机制的基础在于竞争机制,正是在竞争中实现经济人的优胜劣汰及资源的优化配置。然而,市场在以竞争为依托的同时,不可避免地存在着破坏竞争的现象。这集中地体现在垄断和不正当竞争行为中,在我们国家尤其体现在行政性垄断上。(2)外部性。所谓外部性即“一个经济行为主体的活动对另一个经济主体的福利所产生的效应,而这种效应却没有通过市场交易反映出来”。[8](P51)外部性可分为正外部性和负外部性。一个人的活动强加了一定的成本给其他人,而未向其提供补偿,这样的事例被称为负的外部性,常见的就是关于环境污染问题。相反,当一个人的活动给他人带来一定的利益,而未因此取得任何报酬时,则为正的外部性。无论是负外部性,还是正外部性,都会阻碍市场资源配置的效率。因为,既然人们并不承担他们所引发的负外部效应的全部成本,他们必将过度的从事这类活动。相反,既然人们得不到带来正外效应的全部收益,他们必将尽可能的减少从事这些活动。(3)信息不完全。信息不完全又可分为两种情况,一是信息不对称,二是信息不确定。在大部分的微观经济学中都有信息完全假设,这一假设条件的主要含义是指市场上每一个从事经济活动的主体都对有关的经济情况具有完全的信息。但是,随着社会分工的细化,信息的占有者与需求者发生分离。这种信息占有与需求的分离及严重的不对称,不仅可能导致需求者不能充分、及时地获得需要的信息,而且,可能使信息占有者利用对信息源的控制而进行有利于自己的信息制造和传播。因此,信息不对称会在交易中产生两个问题,即道德风险和逆向选择。信息不确定主要是因为客观世界的复杂和变动,以至于在订立契约时无法对将来的经济环境进行绝对理性的预测。(4)出于社会整体利益和国家经济全局考虑,行政权力可能会介入一些契约的订立,造成个体契约订立的瑕疵。
正是由于经济人的有限理性和市场的不完全竞争使合同难以达到完全状态,因此,常态下的合同总是一种不完全合同,即在实际的交易中,由于合同各方的有限理性,外在世界的复杂性、变动性,信息的不对称和不确定性,以及合同当事人或合同纠纷仲裁者无法证实或观察的经济条件等因素的影响,使得合同的履行结果往往并不是像合同订立时合同双方所认可的那样实现了双方权利义务的平衡。在现实中,这种现象突出表现为合同权利义务静态性与合同标的动态性之间的矛盾,这种矛盾加上合同订立时的瑕疵,使得合同履行的结果显得非常的不公平。
以常见的土地征用契约举例来说,目前,在我国土地征用契约往往以必须达成为前提,即通常情况下,由于受城市整体规划影响,无论被征土地的使用者是否愿意达成征地契约,征地契约都是要在某一个时间节点前达成,在这个前提下契约双方可就征地价格进行谈判。这是合同订立时的瑕疵。而作为征地契约的标的土地具有强烈的变动性,无论使用什么样的计算方法都无法准确的估算出土地的价格。如果征地契约订立时甲方乙方认为(甲方为出让土地方,乙方为受让土地方)X=Y和X1=Y1一经契约确认双方权利义务被固定下来,形成了静态的权利义务,而随着土地价格的剧烈变动乙方的权利剧烈增加,形成X+Z =Y(Z是乙方因为契约获得的,但是没有通过简单对价进行补偿的获利),这是一方面契约的权利义务为静止状态,履行契约中的权利义务为动态变化的,加上契约订立时存在瑕疵,自然形成了不公平和不平衡,这是严重危害和谐的根本原因。这个时候,如何研究Z,进而得出合理的Z1,使得X1-Z1=Y1是企业社会责任的根本目的。Z1就是企业的社会责任。
总之,本文认为,完全契约理论在现实生活中只能是一种乌托邦思想,我们在构建各种契约制度时,也只能是无限接近完全契约但不可能达到真正的完全状态。因此,正如上文所言,常态下的合同总是一种不完全合同。在这样的现实下,我们就不能仅仅依靠合同责任来实现和谐社会的构建,除了合同责任之外,我们必须对于非完全契约下的合同漏洞,规定新的调整方法,以此弥补合同责任的缺失。这就是社会责任。因此,本文认为的社会责任是作为合同责任的补充而存在的。在合同责任能够发挥作用的领域,依靠合同对于双方权利和义务的规定即能实现一定程度的和谐,只有在合同出现漏洞,出现由于交易成本与交易条件的不可证实性与不可观察性产生的利益分配不平问题时,才需要由国家介入,施加社会责任于当事人身上,以此实现利益在当事人之间的平衡。简而言之,社会责任产生的根本原因就在于,一方当事人获得了利益,却没有通过以合同体现的等价有偿的方式付出成本,而使交易相对的他人(包括社会)为产生这部分利益的成本买单,从而产生当事人之间的利益失衡,由此而应当承担的责任。
三、企业社会责任的立法界定———动态平衡的落脚点
随着社会的发展,现代社会的核心构成元素除了自然人外,便是大量的企业,企业凭借其经济实力及对社会的影响力,成为了推动社会进步的主要力量。在不完全契约理论下所产生的社会责任,是一个总的概念,无论自然人还是企业都需要承担,因为契约的当事人既可能是自然人亦可能是企业。本文赞同美国学者所认为,在社会责任的核心问题上,企业的社会责任问题与个人的社会责任问题,在原则上并无两样。[4](P65)这是因为在我们的社会里,个人有权依照契约追求利益最大化,而公司则也是通过契约的形式来获取最大化利益。在个人追求利益时,由于所介入的契约有不完全性,因此需要承担社会责任,同样,企业作为一系列契约的组合,也要基于契约的不完全性承担社会责任。二者的本质是相同的。企业承担社会责任具体来讲主要是因为以下几个方面的原因:(1)企业是理性的经济人,追求利益最大化,此时企业的利益难免与他人的利益及社会的利益出现冲突;(2)与企业交易的相对人(包括但不限于雇员、社区、社会)的有限理性,在订立契约时很难对于未来的所有情况进行准确的预测和证实;(3)市场的不完全状态,主要是信息的不对称、不完全以及企业作为经济人为实现自己利益最大化而产生的负外部性。(4)企业在某些契约中作为强势一方或特殊的一方(得到公共权力的支持)与对方地位的不平等,使对方当事人的意志受限。
因此,所谓的企业社会责任就是,企业获得了利益,但却没有通过以合同体现的等价有偿的方式付出成本,而是由交易相对人(包括社会)为产生这部分利益的成本买单,从而在契约当事人之间产生利益失衡,由此而应当由企业承担的责任。在性质上,它是对合同责任的补充机制。如果以公司为例,那么社会责任的其实质就是“公司应当承担边际成本,将外部性成本内部化,形成硬预算约束,或者说,防止公司成本的外部化”。[9]它是对企业所参加的不完全契约的一种利益平衡补充机制。
本文认为公司法和合伙企业法中所引入的企业社会责任应当是一种法律责任。这主要是因为如下几点:(1)由上文对企业社会责任的产生根源的分析可以看出,企业承担社会责任实质是因为企业自己获得了利益,却因为契约的不完全性未支付相应的对价,将产生该利益的成本转嫁给了他人(包括社会)。因此,基于一种公平正义的理念,企业应当承担社会责任。从法律上讲,这是企业应负担的社会义务,是构建和谐社会的最基本要求,而不仅仅是道德上的提倡。(2)对以营利为目的的企业来讲,虽然从长期看,企业在履行社会责任后,对其自身利益的增长是有利的,但是不可否认,从短期看,履行社会责任与公司的短期利益是冲突的。因此,在经营管理者的“近视效应”下,企业往往不会主动地去承担社会责任,若仅依靠道德教化和社会观念的影响,无异于与虎谋皮。可见,将企业社会责任界定为法律责任是保证企业承担社会责任的根本。正如博登海默所讲,“法律发展的历史揭示这样一个明显的趋势,即通过建立有组织的社会的制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求的服从”。[10](P374)(3)将企业的社会责任界定为法律责任,有利于对权利主体利益的切实保障。将企业的社会责任界定为法律责任后,一旦企业不履行应承担的社会责任,那么权利人就可以提起诉讼,通过国家强制力要求企业承担社会责任。只有赋予权利人以诉权(这种诉讼应当是公益诉讼),权利才不再是水中花,镜中月。
现代汉语中的“责任”包含两种递进的理解:一是分内应做的事,二是不利后果。在法律上,“责任”通常指的是后者,即主体违反应当承担的法律义务而产生的不利后果。因此,从严格意义来讲，“企业的社会责任”应当称为“企业的社会义务”更为合适。但由于已经约定成俗,成为使用习惯,故,无论在法学研究上还是立法上都仍沿用“企业的社会责任”一词。在这种语境下,企业的社会责任也就包含了两层含义:一是由法律所规定的公司应承担的社会义务,二是公司违反该社会义务时应承担的不利后果。
企业的社会责任是一种合同责任外的补充机制。在不完全契约理论下,由于合同不可能穷尽企业的各种义务和责任,而且公司在不同的经营时期,它负有的义务也是动态变化的,所以仅仅依靠合同义务来约束公司显然是不够的,应该通过另一补充机制来弥补不完全契约的空白,这就是企业的社会责任制度。所以,本文一直坚持,企业的社会责任是一种合同责任外的补充机制。正因为此,在司法实践中它应当是被作为原则来使用的,公司法第5条、合伙企业法第7条就是起到这样的作用,以此弥补合同的不足。
注释：
①由于早期的企业社会责任理念多是基于一种道德认识,对责任来源的解释比较模糊,更像是一种“自己富了不能忘了乡亲们”一般的道德说教。
②本文没有刻意去区分企业社会责任与公司社会责任,当然企业相对于公司而言是一个上位概念,但因为企业的社会责任最早出现于公司领域,因此,在本文论述时,为阐述方便,会有相互替代,但含义相同。特别指出时除外。
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