2009年司法考试笔记解读《物权法》第九章 所有权取得的特别规定

　　第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　（司法考试解读：“无处分权”是一个复杂集合，包括各种类型：一是非产权人又非被委托人；二是被委托人超越代理权限；三是主体不合格，例如未成年人；四是法律规定产权人不具有处分权，例如产权人对树木文物等不一定有处分权；五是刑事犯罪，如销赃，洗钱，转移走私物品等；六是行政行为不当，如行政机关把扣押财转让给他人；七是共有人未经其他共有人同意，等等。

　　无处分权人将财产转让给受让人的，“所有权人有权追回”。但是追回是有条件的。“除了法律另有规定外”，是指除了其他法律另有规定之外，如果符合本法下列条件的，“受让人取得该不动产或者动产的所有权”，也就是产权人不能向受让人追回。）

　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　（二）以合理的价格转让；

　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　（司法考试解读：就是说受让人可以不管出让人是谁，不管财产的来路，只要符合以上三个条件其中的一条，就可以取得财产的所有权。

　　第一个条件是所谓“善意所得”，那么如何来判断是善意还非善意呢？如果明知出让人没有处分权，但仍然取得财产的所有权，是不是能说是善的呢？例如赵老爷和末庄的各界人士明知阿Q出售的衣服是赃物，但是仍然非要购买，他们的行为是善意还是非善呢？又如在街头或跳蚤市场，明知是赃物或是走私水货，购买人算不算善意所得？ 其实法律只能对行为的合法性和有效性做出界定，而不能对人的心理活动加以癔断。只要是合法的主体在合法的场合通过合法的方式完成的民事行为，就应当是有效的，民事主体没有调查和判别对方是否善意的权力和义务。如果不符合民事行为有效条件，即使是善意的，也是无效的。

　　第二个条件是“以合理价格转让”。就是说无论出让人是否具有处分权，也无论受让人是否明知，只要是以合理价格转让的，就可以取得所权。但是何谓“合理价格”呢？“合理价格”只有计划经济的条件下才能存在，在市场经济条件下，双方接受的价格就是合理价格。例如拍卖价，网上售价，促销价，投标价，等等，例如家庭的旧衣服，成色很新，有的可能根本就没穿过，但是卖给收旧货的，只能卖一角钱一斤，这合理吗？又如二手车，即使是新的，也只能卖一半价，这合理吗？在文物市场“捡漏”，合理吗？因各种原因，出让人自愿无偿或者以低价或者以高价出让财产，或者受让人自愿接受高价转让，难道不可以吗？受让人有判定受让财产价格是否合理的义务吗？本文这样规定，是给受让人设定了法定义务，但是这个义务，是普通民事主体无法履行的。如果因“合理价格”纠纷引起诉讼，人民法院也难以确定什么是“合理价格”。如果不合法，价格合理也不能认定为有效，如果合法，价格不合理也不能认定无效。

　　第三个条件是“不动产经过登记，动产已经交付，受让人就取得了所有权”。那么只要不动产完成了过了户登记，那么不管是不是无权处人出让，也不管是不是合理价格出让，受让人都取得了所有权，产权人无权向受让人追回。但是在没有过户登记前，受让人即使是善意所得，即使是以合理价格取得，产权人都可以向受让人追回。

　　对于动产，只要已经交付，受让人就取得了所有权。“交付”并不意味着受让人实际占有，如果在交付后，受让人实际占有前，按本法规定，也是不能追回的。就是说，只要出让财产离开了出让人之手，即使发现了有误，也无法追回了。但在现实中，出让是一个复杂的过程，有时财产交付了，但是转让金的支付还未完成。如果交付之后，出现拒绝支付，支付未到账或支付与出让价格不符等情况时，财产也不能追回，是否合理？

　　实际上这一条还是民事行为有效条件的问题。《民法通则》中对民事行为有效条件的有如下规定：“第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（二）意思表示真实；

　　（三）不违反法律或者社会公共利益。

　　第五十八条 下列民事行为无效：

　　（一）无民事行为能力人实施的；

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　　（五）违反法律或者社会公共利益的；

　　（六）经济合同违反国家指令性计划的；

　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

　　第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

　　（一）行为人对行为内容有重大误解的；

　　（二）显失公平的。

　　被撤销的民事行为从行为开始起无效。“

　　本法作为民事法律，对民事行为的有效条件设立，应当以上述规定为根据。财产转让有的是属于民事行为，有的是属于行政行为，如调拨划拨；有的是犯罪行为，如销赃。

　　属于民事行为的财产转让，其有效条件应符合《民法通则》的一般条件，即主体合格，意思表示真实，不违反法律或社会共公利益。这是对转让人和受让人双方义务的规定。对于双方来说，都应当事先了解对方的主体资格和转让财产的合法性真实性。例如某些商品不能对未成年人出售，某些药品只能对特定身份的人转让，等等。出让方就有了解受让人的身份的义务。受让方为保护自己的利益，更应当了解出让方的主体资格和财产的合法性真实性，必要时还会通过公证等中介机构来保证。但是如果受让方明知出让方是或者可能是无处分权人，仍然与之发生转让行，而导致行为无效，就应当承担相应的后果。

　　受让方行为是否有效，受让财产的所有权是否应当支持，应当看受让人是否明知或应知出让人的主体资格，是否明知或者应知财的合法性和真实性，而不是看是否“善意”。例如收旧货的明知对方是未成年人背着家长出卖家里物品，而仍然收购的；明知对方是销赃而购买的；在专门销赃和出售水货的“黑市”之类非法交易场所购物的，无论是否“善意”，是否属“合理价格”，其行为都是无效的，其财产所有权都不应受到法律的支持。

　　相反，如果符合民事行为的有效条件，那么无论受让人出于何种目的用途，也无论价格是否合理，受让的财产权就应得到法律的支持。这里民事行为的合理，不能简单的理解为价格合理，在价格之外，还可能有其他互相取得妥协平衡的条件，民事主体完全有自主设定权利。是否“显失公平”，不能只看价格这一个条件，而是要综合分析所有的条件。法律也不应仅仅只规定价格这一种条件。

　　至于不动产的登记和动产的交付，也不能简地设定为民事行的有效件。不动产转和动产的转让，只要符合民事行为有效条件，就应当成立。行为有效是不动产的登记的条件，登记是法定义务，行政登记是不动产所有权的法律确认，登记后可以对抗第三人，未登记则属于未履行法定义务，虽不代表转让行为无效，但是会失去受法律支持的优先权，权利和义务总是不可分离的。法律不能强迫当事人登记，但是也决不会鼓励不登记行为，不登记的后果只能由当事人承担。至于动产转让是否以交付为条件，也不能一概而论，还是应以《民法通则》规定的民事行为有效条件为准。）

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　（解读：《民法通则》对无效民事行为的处理有以下规定：“第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。“

　　本法的规定是“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”，无处分权人转让他人财产，是对原所人的侵权行为，理应按民事侵权、刑事侵权、行政侵权的相关规定处理。原所有人有权向无处分权人“请求”赔偿损失，既然是“请求”，那么无处分权人既可以答应也可以不答应。这里法律用语应采用“主张”为妥。对于原所有人主张无处分权人赔偿，人民法院应于支持。）

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　（解读：其他物权就是所有权以外的物权，即用益物权和担保物权。）

　　第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

　　（解读：这一条实际上是无处分权人转让财产情况中的一种。首先，法律应当规定拾得人有交还失物的义务，本法“第一百零九条：” 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门“，及以下各条，应放在这一条前面。

　　第二，权利人向受让人请求返还原物或者购回原物时，受让人是否必须同意？如果受让人就是不同意怎么办？）

　　第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

　　（解读：受让人取得所有权，成为新的所有权人，这里就不必再说“善意”了。如果受让人受让时不知道，“该动产上的原有权利”，例如抵押权，按本法的规定，这些权利就可以消灭了？这样产生纠纷就难免了吧？如何判定他知道还是不知道呢？）

　　第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

　　（解读：这是公民的应有道德和法定义务，对履行这一义务的公民应有鼓励性的规定，对未履行这一义务的后果也应当有所规定。）

　　第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

　　（解读：有关部门是什么部门？是否应设立“失物招领处”？否则谁是法定义务人？如果是行政机关负责，则是属于行政行为。）

　　第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

　　（解读：如果是行政机关是法定义务人，那么除了对失主承担民事责任，是否还应当承担行政管理失职责任或者刑事责任？）

　　第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

　　（解读：应向保管人支付合理的保管费用，此处“支出”应改为“支付”为妥。这一条就是民法中“无因管理”。拾得人不一定是保管人；保管费用怎样才算“必要”无法界定，如果保管费用超过了失物的本身价值，虽然可能是必要的，但却未必合理。）

　　权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

　　（解读：悬赏寻找失物所设定的义务，应当是可以兑现且符合法律规定和公序良俗的有效承诺。例如有的人用以身相许作为悬赏，法律就不当应支持。拾得人也不得因没有悬赏而拒绝交还失物。）

　　拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

　　（何谓“侵占遗失物”？虽有占有的企图，但在被权利人追索时能够交出的，不能算侵占。只有拒不承认或拒不交还的，才算侵占。但是如果在保管费或悬赏义务兑现上分生分歧而拒不交还的，又怎么办呢？所以本条规定应当改为：“权利人向保管人支付了合理的管理费用或兑现了悬赏义务，拾得人应交还失物，拒不交还的，构成侵权，应承担侵权责任。”

　　对于交还失物，到底应当不应当收取报酬，这是一个涉及社会道德的问题，如果法律允许收取报酬，则应有相应的限制条件和幅度。有的国家规定报酬不超过失物价值的1/10，取得报酬还应纳税。）

　　第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

　　（解读：发布招领公告的义务人是谁？招领公告应当具有何种形式和范围？无人认领又不能保存的鲜活物品如何处理？归国家所有后，国家如何处理？是否可以拍卖，收入是否应当用于公益事益？）

　　第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。

　　（解读：发现有价值的漂流物、埋藏物或者隐藏物，还应包括散落物，公民有义务应及时报告公安部门并妥善加以保护，不得哄抢，私分，转移，破坏；因发现保护有功者，应有得到表彰奖励的权利。）

　　第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

　　（解读：主物的包装、附件、配件、备件是从物，有的必须随主物转让而转让，否则主物不能发挥作用；有的具有单独功能，可以不随主物转让。如果转让有约定的，应当从约定；约定不明的，应当随主物转让，未随主物转让的，受让人有权向出让人索要，或者要求出让人承担相应费用。）

　　第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

　　（解读：天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如自然界树木结的果实、母畜生的幼畜。天然孳息归谁所有可以由当事人约定，如果没有约定或者约定不明，由所有人取得，所有人设定用益物权的而未约定或者约定不明的，由用益物权人取得。例如集体土地上的自然收益归集体所有，但是如果未约定或约定不明，则归土地承包权人所有。）

　　法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

　　（解读：法定孳息是“天然孳息”的对称。原物依法律关系而产生的收益。如租金、利息等。随时间的持续而发生，与原物并无物理联系，亦不存在与原物分离的问题。归原物所有人所有，随原物所有权的转移而一同转移。如果原物所有权人在原物使用过程中发生变更，则各权利人在权利存续期间按时间计算取得法定孳息。 本条所说的“交易习惯”，应是民事活动中的成文或不成文习惯，以民事行为有效性为限制条件。）

　　综上所述，本章涉及民事行为的有效性。行为主体是平等的民事主体，行为是民事法律行为，事项属民事行为处分的事项，结果是产生民事关系的结果，这些才是民事法律调整的对象。民事法律对民事行为中可能出现的情况，以及出现后法律的适用以及后果，都应加以考虑并做出相应的规范。本章的规定很多地方没有说到位，只能有待于以后的司法解释来补充完善了。

　　第三篇 用益物权

　　（解读：“用益物权”是指权利人依法对他人的不动产或者

　　动产享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。有点故弄玄虚，其实就是现实中常见的承包租赁。如果望文生义，“用益物权”就是“利用有益之物的权利”，但是这里的“益”不当“有益”讲，而是“收益”的意思。“用益物权”就是“使用他人之物取得收益的权利”，是个倒装句。明明是中国人立法，为何要采用这么个别扭的句子呢？无非是为了表现立法者学问大，用的词你们不懂。但是反过来，也可以说立法者太弱智，连一个能让大家明白的话都不会说，或者是太狡猾，故弄玄虚糊弄人。）