2009年司法考试笔记解读《物权法》第十七章 质权

　　（司法考试讲义解读：质权就是质押权，与抵押权相似，区别在于用于担保的财产由债权人占有，用俗话说，就是东西押在你那儿了。例如我借你的手机用一下，怕你不放心，把手提包押在你那儿。）

　　第一节 动产质权

　　（由于质押要转称财产的实际占有权，所以通常只有动产才能质押，如果是不动产，只能质押产权证书。）

　　第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

　　（司法考试讲义解读：本法所说的质押，是为了债务履行而设定的担保，与抵押相类似，但是与行政机关的扣押不同，和管理中的质押也有区别，例如有的单位进入要用身份证换取进门证，有的要存包，有的单位进入要收缴火柴打火机，上飞机要收缴刀具和危险品。）

　　第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

　　（解读：但是在现实中，不仅动产可以质押，身份证、户口本等证件也常用来质押。）

　　第二百一十条 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

　　质权合同一般包括下列条款：

　　（一）被担保债权的种类和数额；

　　（二）债务人履行债务的期限；

　　（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

　　（四）担保的范围；

　　（五）质押财产交付的时间。

　　（司法考试讲义解读：质押财产由质权人占有，这是质押与抵押根本不同的特性。根据“动产转移自交付时生效”的规定，动产一经交付，质押即已设立。所以质押通常不需签订书面合同，有时只有一张凭证，有时就是以物换物，例如租借关系中的质押，可能是证件，也可能是现金或财产，租借物归还时再换回来，用不着再签书面合同。）

　　第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　（司法考试讲义解读：如果约定了“质押财产归债权人所有”又能把当事人怎样？说到底，质押还是依附主债务而存在的，因质押财产已经由质权人实际占有，如果债务人不能清偿到期债务，质押财产当然就不能取回。如果双方同意或默认用质押财产抵偿债务，使债务归于消灭，为何不可以？法律能管得着吗？）

　　第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。

　　（司法考试讲义解读：这一条说明质权设立不一定要签订书面合同，与210条“设立质权，当事人应签订书面合”相矛盾。）

　　第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

　　前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　（解读：如果出质财产会有孳息产生，当事人事先理当约定。但是如果没有约定，孳息为何只能由质权人收取？如果显失公平怎么办？应当允许当事人协商才对吧？当事人不是傻瓜，如果明知财产将会产生丰厚的孳息，足以抵偿债务，还能用于出质吗？）

　　第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　（解读：这要看当事人的约定中质权人对质押财产有无使用权和处分权。如果质权人擅自使用或处分了质押财产，出质人应当有权不履行到期债务，如果已经履行的，应当有权要求质权人承担违约责任和赔偿损失。如果财产已经转移，出质人不能对抗第三人。）

　　第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

　　（解读：实际情况往往是出质人不再履行到期债务和合同义务。既然出质，就有收不回来的可能，当事人应当预见到这种可能，应对的措施最简单的就是用不履行义务相对抗。如果已经履行了义务，那么就只有追究对方违约责任和侵权责任了。）

　　第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

　　（解读：质押财产的毁损、贬值，如果不是由于质权的人的原因，当然就更不会是出质人的原因，财产在质权人手里，与出质人有何关系？这不是不讲理吗？出质人无过错，为何要承担民事责任？与法与理都说不通吧？财产毁损如果属不可抗力或第三人造成的，都应由质权人负责，因为财产的实际占有人是质权人。如果财产自然贬值，质权人只要原物归还，就可以要求债务人履行债务，如果债务人不履行，可以追究其违约责任和侵权责任。本法规定不能将质押物所有权转移给质权人，也就是不能用质押财产抵债，那么质押物贬值，并不意味着债权跟着贬值，那么有何必要重新设定担保呢？）

　　第二百一十七条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

　　（解读：出质人怎么知道质押财产是因为转质而毁损、灭失的呢？到哪找证据？如果质权人说不是因为自己的原因造成的，反过来根据上一条要出质人承担责任怎么办？质权人有没有占有质押物所有权而放弃债权的权利？如果质权人不能归还质押财产时放弃债权，是不是允许？如果债务人已经履行了债务，而质权人不能交还质押财产的，才应当承担违约责任和侵权责任。）

　　第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　（解读：质权人放弃质权当然是可以的，放弃质权就要把质押财产交还给出质人，而债务并未得到清偿，不知道天下有没有这样的傻瓜？债权人都放弃对债务人的质权了，其他担保人还有必要担保吗？）

　　第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　（解读：债务清偿和质押财产相互关联，债务清偿和质押物归还同时发生。往往没有什么提前不提前之说。）

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

　　质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　（解读：实际上债务人不履行义务，就别打算讨回质押财产，至于质权人如何处分质押财产，法律没有必要规定，规定了也没用。）

　　第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

　　出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

　　（解读：出质人可以是债务人，也可以是第三人。当债务履行期届满而债务未得到清偿时，债权人仍然占有该财产。只有当质押财产拍卖、变买的价值大于债权时，出质人的请求才有意义。债务人未能履行清偿债务是违约行为，出质人只能向债务人追偿，凭什么向质权人主张？）

　　第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　（解读：既然如此，出质财产价值与债务多少并无对应关系，但实际上，质押财产价值总是要大于债务，否则债务人可以宁可放弃质押财产而不履行债务。当债务人不履行债务时，质押财产被质权人占有，一般也不会返回差价，这是对债务人不履行义务的惩罚。）

　　第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

　　最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

　　（解读：类似于最高额抵押权，但是质押财产要交付给质权人 ，所以与抵押有很大的不同。例如购货人事先交付供货人一千元或相当于此的财产，以后可以在此限额内多次提货，只要总额不超过质押财产价值，最后结算时应当可以相互抵冲。）

　　第二节 权利质权

　　（解读：就是用权利做质押而产生的质权。可以质押的权利要具有财产价值，包括无形资产。这是硬把权利当成物权，以适用本法。）

　　第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

　　（一）汇票、支票、本票；

　　（二）债券、存款单；

　　（三）仓单、提单；

　　（四）可以转让的基金份额、股权；

　　（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

　　（六）应收账款；

　　（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　（解读：以上财产如汇票、支票、本票，债券，存款单，应收账款，本来就可以做为支付手段。可以直接用于清偿债务，也可以从质押转为支付。这涉及《票据法》等其他法规。）

　　第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　（解读：既然是交付时设立，就不一定要签订书面合同。实际上权利质押往往不签订书面合同，有背书或收条就可以了。没有权利凭证的，去登记设立，双方签字认可，也不一定有书面合同。）

　　第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

　　（解读：就是质押转为支付清偿。）

　　第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　（解读：基金、股权有可能增值，也有可能贬值，对利益的享受和风险的承担必须要有事先约定。）

　　第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　（解读：其实无形资产质押和抵押没有区别。注意知识产权经过登记才有效，而且有保护期，超过保护期就失效了。作家可以用著作权向出版商做质押。著作还没有写，著作权可以质押给出版商，出版商先支付给一定的稿费。知识产权质押很复杂，涉及商标法、专利法和著作权法等法规，这里是说不清的。）

　　第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　（解读：用应收账款出质，也有可能转为支付，涉及合同转让或债权债务转让。）

　　第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。

　　（解读：也就是知识产权和物权混在一起，超出本法适用范围。）

　　综上所述，质押是担保中的又一种形式。质权与抵押权有类似之处，但更有不同的特点。抵押多用于长期和重大财产担保，例如购房贷款的担保。而质押多用于应付短期支付的困难或租借关系中的担保。例如租用汽车，要用足够的押金和有效证件做质押。承租人归还汽车支付租金，出租人则归还押金和证件。实际上这就形成了相互质押，你押了我的汽车，我押了你的货币和证件。到时要互相交换。

　　现实中质押担保现象是经常有发生的。但是情况很复杂。一是可用于质押的物品不限于财产，证件也被经常用于常质押，法律并不禁止。有时甚人也用于质押，例如在饭店吃饭没带钱，只好押一个人在这里，其他人回去拿钱。当然，非法关押人质是触犯刑法的。

　　二是质押可以形成互为质押的对应关系，债务人出质给质权人，债务人也就成了债权人，互相都有财产在对方手上，因此可以形成对冲，使债务归于消灭。

　　三是出质人可以是债务人，也可以是第三人。质权人可以债务人，也可能是第三人。例如双方当事人约定，将质押财产放在中间人手里。这时又可能出双方出质的情况，就是双方都拿出一定的财产押在中间人手上。

　　四是质押财如果让质权人使用，质权人应承担损耗的责任；质押财产也可以封存，不准动用。届时共同启封，如有损失，质权人不承担责任。

　　五是质押财产有可能无法收回，在设定质押时，就预见到对方可能不能履行债务或不能归还质押财产，因此双方可以对冲销债。这种情况下，一般是互不补偿。这种情况多是在双方偶然相遇，互相试探，事后有时连对方人都找不到了。例如一方出售文物，另一方要拿去鉴定真伪，留下一定的押金，结果卖方或买方一去不回。

　　如果说抵押的范围扩大，半成品，原材料，甚至子虚乌有的未来产品都可以抵押，给套取银行贷款玩空手套白狼提供了机会；那么质押范围的扩大，同样给诈骗提供了方便。例如借用你的手机把包押在你这里，然后一去不回，你打开包一看，里面是一包草纸。又如双方把财产押在中间人手里，结果中间人是对方一伙的。用票据质诈骗的也很常见。而现实中已出现的种种情况本法并未加以考虑，所以没有针对性和适应性。法律应当针对现实中已经出现的和可能出现的各种情况加以防范，要适合中国的国情，而不能老是跟着外国人思路跑，非要参照什么大陆法系不可，搞得繁琐不堪。其实外国人也不统一，也有很多无奈，外国人混蛋，我们不能也跟着混蛋吧？