2009年司法考试笔记解读《物权法》第十四章 地役权

　　（司法考试解读：“地役权”是指在相邻关系以外，权利人按照合同约定处理不动产相邻的两个或者两个以上权利人之间在通行、通风、采光等方面产生的各种关系，利用他人的不动产以提高自己的生产或者生活水平，比如甲公司和乙公司约定，借用乙公司的道路通行，以便利甲公司员工的出入。

　　看了这个解释，有人也许会问：这不就是相邻关系吗？是的，其实就相邻关系，南京人不会跑到北京去设立地役权。那么为什么在相邻关系之外，又弄出个地役权来呢？这是一个法律专家自己也无法说清的问题。立法者一心想要否定我国独立的社会主义中华法系，把我国法律纳入到大陆法系之中去。然而大陆法系国家对地役权的认识却不一致，有的国家对相邻权和地役权采取合并，而有的国家则采取分离。这不过是大陆法系僵化老化形而上学繁琐哲学体系混乱的一个表现而已。这种差别反映到国内，也就产生了两派，现在是分离派占了上风，所以就有了“地役权”这么个玩意。至于大家懂不懂，有没有用，那就不管了。）

　　第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

　　（司法考试解读：根据我国《民法通则》，处理不动产相邻关系的原则是“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”。相邻关系中有法定义务和设定义务两种。法定义务是不动产所有人对相邻人必须承担的义务。例如铁路或高速公路要通过居民点，那就必须为当地居民留有穿越通行的涵洞天桥之类的通道和设置隔音降噪设施。如果在别人的建筑物前面或侧面建设，也必须为他人留有通行、通风、采光、排水的通道或间距。又比如大楼门厅大堂的所有人或承包人，必须不影响他人进出通行。如果做不到，则构成对他人的侵权，就要承担相应的过错责任或者无过错责任。

　　而设定义务则是双方当事人在平等自愿的基础上协商约定的义务。例如在别人建筑物后面建设，需要前面不动产所有人给予通行方便，而前面不动产所有人可以同意，也可以不同意。如果双方平等协商达成协议，则后面的人才能取得所谓的“地役权”。其实就是在他人的不动产上取得部分使用权，那么如果双方一致，也就不限于相邻关系了。

　　这一条说地役权人有权按照合同约定，利用他人不动产。至于能不能提高自已不动产的效益，与他人无关，与法律也无关，说了也没用。问题是相邻人不是天生的地役权人，相邻人只有在和不动产所有人签订了合同之后才能变成地役权人，那么首先要有合同约定，然后才有地役权人及相应权利吧？合同还没有定，哪来的地役权人及其权利？如果是先有地役权人，那么就是相邻人必须要和地役权人订立合同，否则地役权人的地役权何从实现？但是这对相邻人公平吗？行得通吗？如果相邻人就是不同意，法律能管得了吗？

　　如果地役权是法定的，相邻人必须承认，否则就是侵权，那么就必须对地役权和地役权人做出法律的界定，如果没有限制条件，只要是相邻关系，就可以主张地役权，且不是要乱套？）

　　前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

　　（司法考试解读：也就是提供方使的不动产为“供役地”，需要方的不动产为“需役地”。但是两地相距多远并限无限制。其实只要是有人需要，只要供役地权利人同意，就可以在不动产上设立“地役权”。双方是平等民事主体，只要互相协商一致，是租用也好，是借用也好，是长期也好，是短期也好，实际上与是否相邻已没有关系了，法律何必多管？如果一方要用，另一方就是不让，难道不可以？那么根据本法，“供役”地所有人就是不提供方便，是不是构成侵权？如果发生纠纷，人民法院当如何判处？如果供役地只有一处，而需役地却有多处，那么地役权是否可以共享？是否具有排他性？只对其中一家设立地役权，对其他需役地人是否构成侵权？法律管得了这么多吗？法律管不了的，何必多事呢？）

　　第一百五十七条 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

　　地役权合同一般包括下列条款：

　　（一）当事人的姓名或者名称和住所；

　　（二）供役地和需役地的位置；

　　（三）利用目的和方法；

　　（四）利用期限；

　　（五）费用及其支付方式；

　　（六）解决争议的方法。

　　（司法考试解读：前面已经说过，合同的形式应是法律承认的有效形式，不一定仅限于书面合同。对于无效形式合同，如果双当事人承认，应当承认其有效。合同的内容，应当包括生效条件，登记义务和对抗第三人条件的条款，以免设下陷阱引起纠纷。）

　　第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（司法考试解读：本法一再出现“善意第三人”，这实际上是陷阱机关，理应通过完善法律来消除，而不是故意设置。一女二嫁如果不是违法，至少也是不道德的。这里是当事人要求登陆记的才登记，不是必须登记，未经登记又不得对抗“善意第三人”，那么只要有利可图，一女二嫁又有何妨？）

　　第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。

　　（司法考试解读：供役地权利人应当不妨害地役权人按照合同的约定使用权利，但前提是地役人要履行合同约定的义务。供役人提供了地役权后，如何使用和管理应当是地役权人的事，如果地役权是通道，那么供役人可能无法判定使用该通道的是不是地役人，又如何“不妨害地役权人行使权利”呢？如果是违约，就按违约处理，法律又何必多管闲事？）

　　第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。

　　（司法考试解读：既然是按合同约定办事，那么双方应按合同享受权利和履行义务，违约按违约处理，这一条实属多余。）

　　第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

　　（司法考试解读：合同条款由当事人约定，如果约定事项违反法律规定，属于无效条款，但是无效条款是否影响合同的有效性，要根据《合同法》规定。民事法律只能规定民事主体行为的有效条件，而不能禁止民事主体的无效行为，民事主体双方的约定，法律可以不承认其有效性，但是不能不让人家约定。）

　　第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

　　（司法考试解读：这还是要看地役权是法定权利还是设定权利，法定权利按法律规定，合同设定的权利是否转让或继承，应按当事人的约定。）

　　第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

　　（司法考试解读：应是设立无效。土地在设立了承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利之前，已经设立了地役权的怎么办？例如设立建设用地使用权，必须封闭已有的道路进行建设，造成周边他人要绕道通行，这是现实中常有的事。这算不算对相邻人的侵权？）

　　第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

　　（司法考试解读：地役权为何不能单独转让？例如某地役权人另外又取得了一个通道，为何不能将原通道通行权全部或部份转让给他人？后面又说用益物权转让时，地役权是否一并转让，可以由当事人在合同中约定，如果合同约定不一并转让，那么就是可以单独转让。如果合同没有约定，或约定不明，才可视为一并转让。）

　　第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

　　（司法考试解读：抵押要双方同意，用地役权抵押，相对人要是同意，又有何不可？又不是拿老婆抵押。当然，有没有人要，抵押是否有效，是另一回事，向你抵押你会要吗？没有人如此弱智吧？土地承包经营权、建设用地使用权是特定主体的权利，不是可以随便抵押的。）

　　第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

　　（司法考试解读：事情如果都这么简单就好了，受让人同时享有地役权，那么义务呢？是不是可以不承担？）

　　第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

　　（司法考试解读：如果受让人事先不知道有地役权存在，那么受让人不是太吃亏了吗？转让时如果转让部分涉及地役权的，应将相应权利和义务一并转让才对吧？）

　　第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：

　　（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；

　　（二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

　　（司法考试解读：也就是说，这两条是合同的必备条款，合同中写不写都可以按此执行。）

　　第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

　　（司法考试解读：言下之意，就是未登记的就可以不办了。）