2009年司法考试笔记解读《物权法》第十一章 土地承包经营权

　　（司法考试解读：发包方主体是谁？谁才具有发包的主体资格？承包方主体是谁？哪些人具备承包的主体资格？发包人和承包人是什么关系？是不是属于平等的民事主体关系？农村每个农民都有分得承包地的权利，这个权利现在还存在吗？）

　　第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

　　农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

　　（司法考试解读：本法是“物权法”，调整的对象是因物的归属和利用产生的民事关系。农村集体经济组织是行政主体还是民事主体？实行何种经营体制属于民事行为吗？土地承包经营制度也不是民事法律更不是物权法调整的范畴吧？我国农村集体经济组织早已不限于传统的农业，其经营体制也不是单一的和不变的。）

　　第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

　　（司法考试解读：土地承包经营权人的权利和义务应在承包合同中具体约定，既要行使权利，也要履行义务，不能只讲权利，不讲义务。）

　　第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

　　前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

　　（司法考试解读：如此规定，承包期就成了法定期限，不能由当事人约定，不能多，也不能少，这恐怕不现实。七十年承包期，已经超过了自然人的生存期。自然人的民事权利始于出生，终于死亡。承包人死亡，其民事权利自然终止，七十年的承包期有何意义？如果承包权可以继承，那又涉及到所有人的权利和继承人是否愿意承担义务的问题。所以承包期应由当事人自由设定，最高不能超过五十年。总不能让承包人包到八九十岁还要承包吧？法律能这样不讲理吗？）

　　第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

　　（司法考试解读：这说明土地承包经营权还是通过合同取得的，与前面所谓“依法取得”相矛盾。定立合同要双方自愿，那么承包人是否能取得承包权，主动权在发包人的手里，所有人可以让你承包，也可以不让你承包，农民向谁主张权利？过去农村居民只要到了法定年龄，就可以分得承包地，这是法定权利，不应当用合同来限制。

　　承包合同本身可能设定了生效条件和设立条件，例如合同可能约定自签字之日起生效，也可能约定自土地使用权移交之日起生效，如果是前者，那么根据本法，在土地物权没有转移时，承包权就已经设立了。）

　　县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

　　（司法考试解读：因承包经营权在合同生效时就已经设立，那么发证的根据就是承包合同，也就是行政管理机关确认了土地的承包经营权。那么只要有了承包合同，行政机关就得发证。如果承包人想承包，所有人不肯发包怎么办？行政机关管不管？）

　　第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

　　（司法考试解读：承包人的转包、互换、转让，承包合同是否可以加以限制？如果所有人无权过问，一点权利也没有，其权利如何保证？至少也应以不损害所有人的利益为前提吧？转包后能否再次转包？是否可以无限制层层转包？农业用地不得用于非农业建设属于土地行政管理，如果承包人违反了规定用于了非农业建设，那么所有人是否有权制止？没有制止是否要承担连带责任？）

　　第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（解读：承包人可以不受限制地任意转包给任何人，只要办理了变更登记，即使违约，所有人也无权过问？。）

　　第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。

　　（解读：财产所有人的权利大受限制，对所有人公平吗？）

　　因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

　　（解读：承、发包当事人难道无权处分自己的民事权利和义务？）

　　第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

　　（解读：如果合同中有约定呢？如果承包人违约呢？为何一再限制所有人的权利？完全背离了财产所有权的理论。）

　　第一百三十二条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

　　（解读：同样，征收的主体是谁？征收主体的相对人是谁？征收主体除了和所有人签订征地补偿协议外，是否必须要和承包也签订补偿协议？征地人不肯怎么办？这样的纠纷属于人民法院受理范围吗？）

　　第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

　　（解读：土地承包权一经取得，是否就可以完全不受所有人的制约了？即使承包合同中有约定也没有用？发包人在合同中不能设定保护自己权益的条款，承包经营权可以不受限制的流转，所有人的权益如何保证？）

　　第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。

　　（解读：国家所有的土地也像农村集体土地一样，可以不受限地任意流转，国家的主权和利益何在？）

　　综上所述，这一章仍然对土地所有人和承包人的权利义务设定不对等。对法定权利义务和民事主体自主处分的权利义务划分不明确。