胡福传：许霆案发回重审于法欠据(南方都市报 2008-1-23)

许霆案发回重审于法欠据
2008-01-23 10:25:19  来源: 南方都市报   作者:
律师说法
许多人对许霆案发回原审人民法院重审感到欢欣鼓舞，以为是法院知错就改，以为许霆会判无罪。其实不然，我认为二审法院是将烫手的山芋抛回给原审法院。省检察院检察长和省高级法院院长破天荒地在案件未审结之前向媒体作答，可见该案影响有多大。原审法院再审此案，审判人员、公诉人员在众目睽睽之中，在最高法院未有解释之前，很难更改原判。二审法院将案件发回重审是一种自保，而不是认真履行作为二审法院应尽的职责。
从法律上来看，按我国现行《刑事诉讼法》规定，本案一审法院认定事实清楚，没有任何不实和遗漏情节，属查明事实案件，二审法院不能以事实不清、证据不足的法律规定发回重审。如果是定性不准，应当直接改判，而不能发回重审。现在许霆案如果以定性不准为由发回重审，明显与我国现行《刑事诉讼法》规定不符。一审法院定性虽有争论，那是社会上的争论，难道二审法院经审查，已经认为一审法院定性错误吗？认为许霆不属盗窃罪吗？其实不是。我断言：再审仍是以盗窃罪定罪，但量刑肯定会减轻！否则全国老百姓不答应。其实，本案许霆上诉后，二审法院完全可以改判，根本不用发回重审。一上一下、一下一上地审来审去，还不知拖多久才是尽头。
许霆应当获得减轻判罚，作为二审法院可直接向最高人民法院核准，无须再交由市中院向省高院报，再由省高院向最高院报，多环节多层次审批。作为二审法院既然没有什么理由要将此案发回重审，那这样做是在担心什么或是要等待什么？如果近期最高院没有新精神，市中院也不知如何判好，根据现行法律法规原判根本没错。怎么办？只能让被告人无休无止地等待，数年不决，也是可能的事。
市中院对本案的定性没有错，许霆不可能无罪，从主观和客观两方面都符合盗窃罪的特征。街边未上锁的自行车，路边放养牲畜，不是你的就不能骑走，不能牵走，不问自取为盗。柜员机的钱是银行的，柜员机前一米之内是隐秘区，旁人见不着，多取的钱肯定会人不知鬼不觉。但许霆的盗窃有其特殊性，银行不犯错，许霆也不会犯罪。因果有关系，但亦非绝对。
法律法规的制定都有其时代的背景，社会进步，法律就应随之而变更。刑法规定盗窃金融机构十万元以上，最低刑为无期徒刑，这法条有时代烙印，尤其是柜员机摆放在街边，并非壁垒森严的金库，柜员机能否等同刑法上所对应的金融机构？这是人们议论的焦点，应当让原制定该法条的专家来论证，当年有无考虑到这一点。本案要由最高院作出合理司法解释，我认为许霆案应作为一桩普通性质由被害人诱惑的偷窃案来判。
许霆案是一种新型的案列。要全国人大常委会修法，要最高法院作司法解释不是没可能，但要等到何时？事到如今只能请求一审法院再判时，将许霆按普通盗窃而不是盗窃金融机构定罪。既然这么多专家学者认为柜员机不属金融机构，肯定有他们的道理，法律就是按大多数人意志编篡出来的。既然法律没规定当事人通过柜员机按正常程序操作获取额外的钱币属盗窃金融机构，就不应硬套许霆盗窃金融机构罪；反过来讲，柜员机多吞了我卡里的钱算不算银行盗窃我的财产？仅会认定是电脑出错。按疑罪从无原则来推定，许霆构不上偷窃金融机构罪。如二审法院不考虑社会影响，将许霆仍按盗窃金融机构罪定罪时，也请在量刑上考虑，因事出有因，应减轻判罚，报请最高院核准。太平盛世，勿用重刑。
□胡福传　广东明境律师事务所律师
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/200801230604.asp
检察院：许霆案将查银行有否渎职　应按刑法从轻原则量刑
2008-01-23 11:22:30  来源: 南方都市报  作者: 王莹　方舒阳　刘黎霞　陈捷生
昨日人大代表审议两院报告时，检察院表示：许霆案将查银行有否渎职
2008广东两会
昨日省人大对省高级法院、省检察院工作报告进行分组审议时，被业内认为具有国内司法标志性意义的许霆案件，再次成为代表们关注和热议的焦点话题。检察机关表示，将介入调查银行是否存在失职渎职的问题。
代表们普遍认为该案量刑过重，并认为，如何在法律条款与复杂的事件中寻求平衡，是目前司法部门应该探讨解决的一道难题。
应按刑法从轻原则量刑
“我本来以为你们会问到许霆案件的。”昨日下午，在人大代表集中接受记者采访新闻发布会结束后，省人大代表、汕头市人民检察院副检察长刘爱平主动向记者表示对许霆案有话要说。
刘爱平认为，许霆的行为的确构成了犯罪。但对其犯罪行为，不能简单地适用刑法第264条第一项的规定来定罪量刑。“许霆的主观恶性程度，包括对社会的危害程度，与故意进入金融机构，例如说进入银行金库盗窃，在恶性和社会危害性上还是有区别的。”
她认为，对这一案件，应该按照量刑比较轻的、罪名相对比较轻的条款来定罪量刑，落实刑法从轻的原则，体现以人为本、公正司法、司法为民的要求。对于许霆案件的处理，还是应该根据法理，再参考其他方面的因素，来做出恰如其分的正确判决。
检方将调查银行有否渎职
记者昨日从广州市人民市检察院方面获悉，广州检察院将介入此案，着手调研银行方面有无失职渎职行为。此前，对于银行方面是否存在失职渎职行为，广东省人民检察院检察长张学军曾经明确表示，检察院也应该依法调查，“为什么许霆连续两个晚上作案100多次都没有被发现？银行方面有没有失职渎职？人民检察院应当依法调查。”
记者昨天获悉，广州市人民检察院已就此新型案例进行了分析调查，并将就银行方面究竟有无失职渎职的行为进一步调研，结果如何，还有待调研后再做定论。
■高层说案
广东省检察院检察长张学军：一审判无期徒刑并无不妥
昨日上午在分组审议两院报告时，列席深圳代表团讨论的广东省人民检察院检察长张学军主动谈到许霆案：
该案属于“数额特别巨大”。而其所窃取的，属于“金融机构的经营资金”，因此，根据法律和司法解释，对许霆判决的最低刑罚即为无期徒刑，“广州中院是按最低刑罚判的，并无不妥”。
“被告人窃取银行经营资金，构成盗窃金融机构罪，从法律上看，这是没有问题的。法律是公允的，应当各算各的账，各承担各的法律责任，银行有漏洞，这并不等于允许被告人可以利用这个漏洞多次窃取银行钱财。”
广东省高级人民法院院长吕伯涛：此案有三个特殊性要研究
对于备受关注的“许霆案”，17日，广东省高院院长吕伯涛在列席省两会广州代表团小组讨论后接受记者的采访时表示：
这个案子要看到它的特殊性，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。
第一，许霆的行为算不算盗窃金融机构？过去盗窃银行机构就是撬开银行的门进去盗窃，但现在是柜员机，在法律里或在司法解释里都没有具体规定。要是说柜员机不算银行机构的话，那银行肯定不干。但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没区别呢？而且许霆不是撬开柜员机来盗窃，这个就要区别出来。
第二，许霆的行为方式也很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。此案中假如柜员机没出错，他就偷不了。这些问题我们都要考虑。
第三，法官要寻找最适用的法律条款。此案是否适用银行卡诈骗呢？如果不是，那么又是哪一条合适呢？
■代表委员说法
银行方面确实负有责任
某外资银行中国总部公司法律部法律顾问、省人大代表陈先生：
谈到银行的责任问题，应当具体问题具体分析。首先，这台ATM机到底为什么出问题？是机器本身的质量问题，还是银行人员操作维护不当？即便ATM机有质量问题，银行是否就可免责呢？作为银行工作设备之一，银行有责任对其日常的工作状况进行监管。许霆频繁在ATM机上提取巨款的异常行为，却没有引起银行工作人员的怀疑，大批资金流出银行，也未引起相关工作人员的警觉，因此银行对此案是负有责任的。
“数额特别巨大”已滞后
广东省政协委员、广东省律师协会副会长朱征夫：
许霆案对应的量刑标准是1997年的刑法。当时金融机构都属于国有，ATM机还未普及。10年前社会经济水平、人们的收入都没现在这么高。而现在经济条件改善，人们生活水平已逐步提高。因此，在省政协十届一次会议上我提交提案，建议省高院尽快向最高人民法院提出申请，根据广东省的实际情况，适当修改相关的司法解释中“数额特别巨大”的“3万～10万元以上”的条款，应适当提高至20万元以上，以符合广东地区的经济发展情况。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/jwxy/200801230658.asp