广东省高院裁定许霆案发回重审(南方都市报 2008-1-17)

“事实不清证据不足”　广东省高院裁定许霆案发回重审
2008-01-17 10:48:06  来源: 南方都市报  作者: 杨晓红　周皓
裁定书称原判“事实不清证据不足”，许霆辩护律师昨日要求取保候审
利用ATM机出错连续取款17.5万元，24岁的保安许霆因此被广州市中级人民法院判处无期徒刑。此判一出，舆论哗然。专家学者纷纷发表评论，召开研讨会，京粤多名律师上书全国人大。前段时间传出广东省高院将此案发回重审。昨日，许霆辩护律师收到省高院的裁定书。
广东省高级人民法院近日对许霆恶意取款案作出终审裁定，认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。
昨日中午11点，被告许霆的代理律师正式签收了这份刑事裁定书。这份编号为(2008)粤高法刑一终字第五号的刑事裁定书，是今年1月9日由省高院作出，并委托广州市中院送达的。
ATM取款17.5万被判无期
(原审被告人)许霆案发前在广东省广州市粤华物业有限公司当保安。2005年5月，偶然发现ATM机出错，每取1000元，工资卡才扣除1元，于是连续取款17.5万元后逃离广州一年多。2007年5月，许在陕西被抓捕归案，7月11日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
2007年11月20日，广州市中级法院公开此案，一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。
一审判决宣判后，原审被告人许霆不服，认为他是善意取款不构成犯罪，其次取款机有故障，银行也有过失，而且与同案人相比处罚太重，量刑不公等，并以此为由提出上诉。
辩护律师提出取保候审
昨日，在征得许霆父亲同意后，辩护律师认为鉴于被告人行为社会危害性不大，他已经向广州市中级人民法院提出了“取保候审”的要求。
据了解，按照法律规定，案件发回中院重审后，作为公诉人的广州市检察院需要重新准备诉讼证据，包括讯问被告人等，以向审理法院重新提供新的起诉书。作为被告人代理律师，则也将重新对起诉书及证据进行阅卷，会见被告人，准备新的辩护材料等。此后，负责审理的广州市中院会另行组织合议庭审理。
“所有程序跟一审一样，此次审理的时间可能在一个月到两个半月之间”，许霆辩护律师称，“如果被告对此次一审判决不服，还可以再次提出上诉”。
在得知该案发回重审后，一直关注此案的北京大学著名法学家贺卫方表示，“发回重审，表明省高院对原一审判决不满意，二审应该更加慎重，结果很有可能不一样。”
■专家说法
贺卫方(北京大学教授)：
该案中银行有过错
从该案一审判决结果来看，只能说是一个不可思议的判决结果。在这个案件中，作为另一方的银行肯定也有责任。
说其“不可思议”，是因为刑法中所规定的盗窃金融机构罪名是有特定指向的，非常重要的一点是当时制定法律的时候，中国还没有今天这样的金融体系。我相信当时立法者所想象的盗窃金融机构行为，是类似想方设法闯入银行内部盗取黄金、现金等现象，伴随有暴力、隐蔽的形式。而在这个案件中，许霆用自己的信用卡在ATM机取款，把自己的情况完全暴露给银行。这不是我们想象中的盗窃。希望法官对这种行为能作出复杂的推理，从而让判决结果使人信服。
ATM案应该属于盗窃罪，不是盗窃金融机构罪。同时在该案中，我认为银行有过错。银行体系应该有特别严格的监控与应急措施及报警系统。但被告人从开始实施犯罪行为到结束的24小时仍然没有被发现，银行系统肯定出现严重问题。如果银行有过错，就应该相应减轻对被告人的处罚。因为银行系统出现的过错，对每一个人都提出了太大的考验。我想一般情况下，人们都会禁不起诱惑。法律从根本上来讲是要思考、理解、尊重人性问题。
刘涛(广东省律协刑事委员会副主任、省政协委员)：
判盗窃罪没有疑义
从法理的角度，许霆利用ATM出错非法取钱，已构成盗窃罪，是否构成盗窃金融机构罪则有待商榷。
许霆明知ATM机出错，反利用它非法取得钱财，主观动机非常明确，表面看许霆是用自己的工资卡来取钱，但非法占有财产的手段依然是十分隐蔽的，所以构成盗窃罪没有疑义。
但ATM机不一定就等同于金融机构。机构一般都是指一个系统性较强的组织，金融机构则一般要有工作人员、保险柜、安保系统等，ATM机则一般都没有安全保障措施，多是露天放置，更不具备报警功能。它属于金融机构的财产，是能提供部分金融服务的一种设施，两者间画等号，不科学。
另外，1997年最高法对盗窃金融机构罪的司法解释中，对这一犯罪内涵的界定是指非法盗取金融机构的经营资金、有价证券和客户资金，不包括金融机构的办公用品和交通工具。ATM机里的钱，自然是属于金融机构的经营资金，这相当于变相承认了ATM机就等同金融机构，原判决就没有问题。许霆不一定构成盗窃金融机构罪，主要是从法理角度分析的，也符合立法宗旨。
有人提出该案也适用刑法中的信用卡诈骗罪，这种看法也符合信用卡诈骗罪所需要的两个构成要件：即一是有主观犯罪动机，二是利用信用卡非法获取。
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/jwxy/200801170712.asp