试论企业法人登记“一体制”的弊端及解决办法

2008年作者： 南华





在我国现阶段。《企业法人营业执照》的颁发除了授予企业经营资格，同时也是企业取得法人资格的凭证。这种由工商行政管理机关对企业的法人资格和经营资格进行一体登记认定的制度，笔者将其称为企业法人登记的“一体制”。这种“一体制”是我国经济发展特定历史时期的产物，存在着严重的缺陷，已严重阻碍了当前现代企业制度的建立和完善，阻碍了市场经济的发展，迫切需要改革这项不合时宜的企业登记制度。
　　
　　一、“一体制”的理论缺陷
　　
　　按照《民法通则》，企业“经主管机关核准登记，取得法人资格”。显然，这里的“核准登记”有确认或赋予企业法人民事主体资格的程序法功能。它是指企业登记机关对企业设立人申请登记的事由及登记注册事项经审查、核实后，作出准予或不准予登记的决定。审查、核实的内容应该是企业是否具有民事权利能力和民事行为能力，能否独立享有民事权利和承担民事义务。它旨在解决私法领域企业作为民事主体的资格问题。
　　“经营资格”则完全是另一回事。它以营业执照的签发为证明，而营业执照的颁发属于公法领域的问题，旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题，具体来说是审查企业用以参加经营活动的名称、字号是否合法、规范，经营者、经营范围是否合法，是否符合有关的资质要求等等。
　　因此，从本质上看，对企业的法人资格进行“核准登记”与给企业颁发《营业执照》，在性质上是完全不同的，分别属于私法和公法两个范畴。
　　虽然，工商部门作为一个行政机关，可以在行使公法赋予的行政管理职权的同时，由法律授权成为企业民事主体资格的登记机关，并在同一个许可过程中对两方面的内容进行审核，并予以核准登记。但在这两种资格的终止方面。情况却有很大的不同。正如公安部门可以为自然人进行户口登记，但却无权对谁“宣告死亡”一样，对企业法人资格的终止(注销程序)只能依当事人的申请或法院的判决而启动，并不能由行政机关主动作出。这与行政机关可以依照法规主动终止企业的经营资格是完全不同的。对于这两种资格的终止，社会提出的管理要求也是迥然不同的：按照《民法通则》的规定，企业法人在消灭之前，必须用自己全部财产承担民事责任，不经清算是不可以终止的。我国台湾地区著名民法学家史尚宽认为：“民法上关于清算程序之规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或总会之决议而变更法定清算程序，盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系”。而企业的经营资格，则完全相反。它可能因企业丧失某种经营条件、或因不参加法定的年度检验或因其他严重的违法经营行为而被终止。且这种终止具有很强的时效性，否则就达不到有效管理的目的。如企业的实收资本低于法定的最低限度时，或者发现企业有大量制售假冒伪劣商品的违法行为时，都需要及时终止其经营资格，否则就会对其他经营者、消费者乃至整个市场、整个社会产生危害。
　　从以上分析可以看出，对企业的法人资格进行“核准登记”和给企业颁发《营业执照》这两项法律活动，性质不同，特征不同，管理的要求也不同。因此，将企业的经营资格和法人资格混为一谈，甚至用一张执照同时确认企业的“经营资格”和“法人资格”，并且由一个行政机关以某种方式同时终止这两种资格的做法，显然是不科学的。
　　
　　二、“一体制”在实践中存在的问题
　　
　　在《公司法》修订之前，“一体制”在实践中存在以下问题：
　　第一，企业参与诉讼的主体资格问题。在审判实践中，经常遇到被起诉的法人已经歇业、解散、被撤销或被吊销了《企业法人营业执照》。在以往的实践中，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或驳回起诉；有的法院公告送达，判决已经歇业、被撤销或被吊销营业执照的法人承担清偿债务责任：也有的法院根据原告申请。变更相对方上级主管部门或开办人为被告，判决其承担已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照的法人的债务：还有的法院依职权变更上级主管部门或开办人为诉讼主体，判决其在一定期限内清理已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照法人遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的不统一，不仅严重地影响了对前述相关主体合法权益的保护，而且也严重地影响了司法形象、法律权威。可见，“一体制”作为我国现行的企业法人登记制度，在理论上，从它诞生之初就与民法的基本规范及基本理论存在着冲突。正是这一冲突造成了司法、行政以及学术界的认识分歧，也就不可避免地引发了司法上的混乱。
　　第二，企业年检问题。在企业登记一体制下，企业的年检制度主要存在以下两个方面的问题：首先，这一制度根本无法达到其设立的目的，即“对企业的登记事项进行审查，以确认其继续经营的资格”。无论企业是否符合继续经营的条件。是否能够通过年检，都不影响其继续经营。因为，企业的经营资格和法人资格是捆绑在一起的，工商行政管理部门除非通过对那些符合法定吊销执照条件的企业进行吊照处罚，并不能随意终止企业的经营资格。而有关企业年检的法律法规，只规定了对不参加年检且逾期不补办的企业可以吊销营业执照，而对于年检通不过的企业。则没有任何规定。
　　其次，出乎企业年检制度创立者意料之外的是，这一制度现在却成为了当今绝大部分企业退出市场的“自杀捷径”——不参加年检而被吊销营业执照。譬如，北京市2002年主动办理注销登记的企业占全部退出市场企业的比重不到12％。沈阳市2002年退出市场的内资企业总数为5124户，其中自愿退出市场、办理注销登记的企业只占11.69％；2003年沈阳市的这一比重进一步下降为11.1％。分析这一现象，就会发现很多矛盾的地方：这些企业大都是自愿歇业的，一般在歇业以后，机构也随之瓦解，部分或全部人员解散，很多企业实际上都是处于人去楼空的状况，当然，也不会再去参加年检。这时候，我们可以看出，企业实际上已放弃了其经营权利，同时也逃避了清算和偿还债务的义务，但奇怪的事，对于它逃避法定义务的行为，国家没有处罚，而对其放弃权利，不再继续经营(表现为不再参加年检)的行为，我们却给与了处罚，而处罚的内容则还是企业的初衷——停止经营，更糟的是其副产品——企业法人资格的终止又给债权人实现权利带来了更多的障碍。
　　造成企业年检功能错位的原因，当然有企业清算制度不完善的方面，但企业法人登记“一体制”造成的年检制度的弊病才是根本性的。那就是由于法人资格与经营资格认定一体制的限制，在法人资格存续期间，其经营资格当然存在。因此，企业登记管理机关，除非通过行政处罚将不参加年检企业的法人资格与经营资格一并吊销，否则，无法终止企业的经营资格。同时，对自动歇业的企业，也非要“吊销”才能让其寿终正寝，而作为对企业最严厉的行政制裁，“吊销营业执照”的处罚程序又是十分繁琐的，它耗用的行政资源也是十分巨大的。对于这一点基层登记部门的同志都是深有感触的。在企业登记一体制下，现行的企业年检制度不仅没有任何积极意义，相反却给企业和行政管理部门增添了巨大的负担。

如果说，司法活动所面临着被吊销执照企业的诉讼主体错位问题反映的是企业的民事主体资格的消灭太随意的话，行政管理所面临着企业年检功能错位问题反映的则是企业的经营资格终止太困难，这恰好是将这两种资格捆绑在一起所引发的一个问题的两个方面。它们揭示的是私法领域民事法律主体资格的稳定性与公法领域行政管理的相对机动性、快捷性这两种固有属性的矛盾。由此不难看出，将这两种资格捆绑在一起的“一体制”是多么的不科学、不合理。
　　
　　三、“一体制”的修改与废除
　　
　　通过对“一体制”科学性的分析，可以看出，这一计划经济体制下的产物的确存在很多的理论漏洞和实践弊病，是一种极不科学的企业法人登记制度，它造成了司法与行政管理中的种种矛盾与混乱，使我国企业逃废债务的情况普遍，严重影响了我国企业的信誉，浪费了政府的行政管理资源。
　　可喜的是，在社会各界的共同努力下，2005《公司法》的修订已经揭开了对“一体制”修改的序幕。并且在很大程度上解决了以上问题。
　　体现在：一、新《公司法》第187条明确“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”第189条明确了公司清算以后须申请注销，并公告公司终止。这两项规定清楚地回答了《企业法人营业执照》吊销后法人资格是否存在的问题，第一次以法律的形式将企业的经营资格的终止与法人资格的终止相分离；二、新《公司法》完善了企业清算制度，对清算的组织、程序、法律责任等作出了明确规定。
　　随后，国家工商总局以总局令第23号颁布了新的《企业年度检验办法》。删除了不予通过年检的内容，至此，企业年检本身已与企业的经营资格、法人资格彻底分离，而仅仅作为对企业的一种监督管理手段而存在，不再包含行政许可的内容。虽然这并没有解决企业“自杀”的实践问题，但至少企业年检的身份、意义已得到了澄清。
　　但是，笔者期待的是，捅破这最后一层窗户纸，彻底废止早已不合时宜的《营业执照》与《法人执照》“一体制”。建立两套相对独立的企业管理体制，发放《企业法人执照》与《企业营业执照》。分别作为企业法人资格和经营资格的证明。并且明确，工商行政管理部门作为行政管理机关，只能依行政职权吊销《企业营业执照》，即强行终止企业的经营资格，而不能主动吊销《企业法人执照》，终止企业的民事主体资格。对企业法人的注销程序只能依当事人的申请或法院的判决而启动。不得主动而为之。其次，要进一步完善企业的清算制度，加强对逃避清算、注销义务的法律责任追究。
　　笔者希望，在废除“一体制”的基础上，可以对“企业年检”重新定位，重新赋予其行政许可的意义。因为，在企业法人资格和营业资格分别登记的前提下，经营资格的认定将变得十分灵活。我们可以考虑，改企业经营资格许可的“终身制”为“年度制”，即工商部门每次发放(或年检)营业执照，只给与企业一年的经营许可。企业登记管理部门通过对企业的年度检验，对经营状况正常，符合法定条件，能够继续经营的企业赋予其今后一年的经营资格。到期以后，企业必须再一次接受年度检验，否则，其经营资格即自然丧失。这样，企业登记管理部门，无需再以行政处罚的形式来解决企业自行歇业的问题，这无疑将会节省大量的人力、财力和物力。当然，这不是一个简单的改变，而是一个系统工程。
　　首先，在立法上要进行一系列修改。(1)在《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《独资企业法》、《合伙企业法》等所有有关企业登记的法律法规中，关于未经登记开展经营活动的罚则中都要增加“超出营业执照有效期”的条件项。(2)所有登记法律法规中关于年检的规定必须进行相应的修改。
　　其次，在具体操作上，可以对经依法登记的企业在发给《企业法人执照》的同时，发给《企业营业执照》，执照有效期截至下一年度年检的截止日期。这样，企业在下一年度年检规定时间内接受年检并通过的企业，登记部门可以加盖“有效期延长至×年×月×日”印戳，或采用换发营业执照的形式，来确认企业继续经营的资格。对未在规定时间内接受年检，或年检未通过的企业。如继续从事经营活动，登记部门可直接依据有关规定进行行政处罚：对确已自行歇业的企业则不需另行作出处罚决定。这样不仅更符合客观实际，也符合“权利可以放弃”的法学基本理论。因为经营资格是一种权利，不是一种义务，它依当事人的申请而产生，自然也可以因当事人放弃而消失。所以对放弃经营权的企业进行处罚在理论上是讲不通的。
　　综上所述，“一体制”无论在理论上，还是在实践上，都存在着很多问题。其理论漏洞不断暴露，实践问题不断增多，越来越多的人开始认识到它的弊端，《公司法》的修订已经揭开了对“一体制”修改的序幕。应该说，彻底废弃这一模式的时机已逐步成熟。因此，有必要提请所有关心这一问题的法律工作者特别是立法者，关注和研究这一问题，适时推出新的企业法人登记制度，对企业的法人资格与经营资格分别进行登记。



■胡峻箫《中国工商管理研究》　2007年第12期