张有义：三鹿索赔辟径香港(《财经》 2010-5-10)

三鹿索赔辟径香港

　　5月4日上午，位于香港湾仔港湾道12号的“小额钱债审裁处”第18法庭，来自内地的三鹿毒奶粉受害者接受简短聆讯后，审裁官宣布本月25日再提讯。

　　此前，内地四名毒奶粉患儿及家长入禀香港申请索赔，四名患儿周一哲、武原冰、叶灿熙和朱茉涵事发时不足两岁。但因证件原因，此次到庭发言的只有郑州市一名患儿家长，而他们的代理人——北京律师彭剑等人，根据香港法律规定，未获法官准许，未能参与庭审。

　　“这次选择在香港诉讼实属无奈之举。”彭剑律师告诉《财经》记者，2009年年底北京市顺义区法院首度开庭审理一宗索赔案件，但至今未有下文。其他受害者在内地法院的诉讼，甚至未获立案（参见《财经》2010年第2期“三鹿索赔疑无路”）。

　　针对类似事件，执政者的处理范式已埋下祸根。受害者可能的维权路径收窄，他们一度将三鹿集团第二大股东恒天然品牌（中国）有限公司（下称恒天然）追加为第二被告，亦未能进入审判程序。

　　据查，恒天然是一家在香港注册登记的有限公司。受害者家属经指引，辗转香港寻求司法救济。4月8日，该案在香港小额钱债审裁处获准立案。

　　《财经》记者得知，因为恒天然方面拒绝协商，案件在5月4日的简短聆讯中未能和解。若此案复杂，审裁官可将案件转至区域法院；对小额钱债审裁处裁决的上诉，将由高等法院原讼法庭受理。彭剑律师说，转诉香港是患儿们的“最后一线希望”，但依然前途未卜，因为弱势的原告面临经费困难、法律适用等多重障碍。

　　来自香港的律师表示，在案件审理阶段可以向患儿提供法律服务。此举若可行，申索的额度可能大幅度提高。而作为全球知名公司的恒天然，是否出于形象与公关等考虑予以妥协，亦难料及。

　　为什么是恒天然

　　在三鹿毒奶粉事件赔偿问题上，有关恒天然应当承担什么责任的话题早在2008年底即被舆论关注。

　　三鹿集团注册资本为3亿元人民币，共3亿股，恒天然持股比例则高达43％，系三鹿集团的第二大股东，亦是惟一在中国内地之外注册的股东。恒天然的投资者是新西兰恒天然公司。

　　当时，三鹿集团等22家责任企业共同出资建立了2亿元左右的医疗赔偿基金，恒天然独身事外。随后，由英国路伟律师事务所、德衡律师事务所等11家中外律所共同成立的“中世律所联盟”，开始探讨如何对新西兰恒天然公司提起跨国索赔诉讼。

　　德衡律师事务所负责人栾少湖发现，三鹿刑事案件的有关材料显示：2008年8月13日，当三鹿决定继续销售三聚氰胺含量在10毫克/千克以下的库存产品，并调集三聚氰胺含量在20毫克/千克左右的产品换回三聚氰胺含量更大的产品时，所参考的就是恒天然提供的“欧盟标准”，该“标准”允许每千克奶粉三聚氰胺含量不超过20毫克。经栾少湖调查，这个所谓“欧盟标准”实际为“对直接食用的三聚氰胺含量标准不超过0.5毫克”。

　　上述跨国诉讼意向，最终因为费用过高而搁浅。

　　受害者代理人彭剑注意到，作为三鹿集团第二大股东的恒天然，注册地不在新西兰，而是中国香港。显然，这一发现为突破在内地法院的诉讼瓶颈提供了可行的机会，成本亦远低于跨国诉讼。

　　原三鹿集团董事长田文华也曾供述，外方（恒天然）作为公司集团董事会成员，在奶粉事件中全程参与问题奶粉的生产、检测过程，他们应当承担相应的责任。她说：“（2008年）8月15日，我们集团召开扩大会，外方当时没有要求公开曝光问题产品，同时认为问题奶粉影响不大，我方认为奶粉含氮量高，国内没有检测标准，我记得他们认为这个理由好，同时决定9月20日之前，不要把问题婴幼儿奶粉的事放大。”

　　《财经》记者查证司法文书发现，自2007年10月起，原料供应者即将含有三聚氰胺的奶液销售到三鹿集团。正是基于此，受害者代理律师彭剑等人认为，最迟于2007年10月起，三鹿集团已生产含有三聚氰胺的奶粉。

　　三鹿集团年检报告称，2007年度可供投资者分配的利润为2.8亿余元，向境外汇出利润4526.57万元。彭剑由此推断，恒天然收到的三鹿集团2007年度利润，“其中的一部分来源于销售毒奶粉的收入”。

　　据受害者家属提交的申索书，发生食品安全事故后，恒天然委派至三鹿集团的董事未尽注意义务、勤勉义务，且其行为涉嫌构成香港公司条例第275条所述的欺诈营商，故应承担董事个人责任；该董事不在三鹿集团领薪、直接受雇于恒天然，故依据雇主责任原则，恒天然应基于其委派董事的过失而直接对消费者承担一定的责任。

　　结合恒天然在三鹿集团中的股权构成，以及其责任程度，此次四名举诉的患儿共计向恒天然索赔8.46万港元，其中多者3万余港元，少者只有1万余港元。其中一名家长称，其女儿患肾结石，目前缺乏钙质，此次索偿1万多港元期待获得医治。

　　恒天然说“不”

　　与其他法院不同，香港小额钱债审裁处的诉讼标的只限于不超过5万港元的申索，而且诉讼双方不得由律师代表；审理方式采用的是非正式的聆听模式。此次三鹿患儿的诉讼被列为“杂项”。

　　经该处裁决的案件一般分为三步：简短聆讯、提讯和审讯。5月4日，三鹿患儿所进行的程序是简短聆讯，主要是协助双方自愿达成和解。

　　在第一个环节中，恒天然明确表示不会和解。其在聆讯中辩称，香港的法院或仲裁庭对此案没有管辖权：“毒奶粉是由三鹿集团及其子公司制造、加工和销售的，它们都是在中国内地的中国公司。所有购买的人和被毒奶粉影响的人都居住在中国内地。所有证据和证人的搜集和调查都是发生在中国内地。中国法院已经聆讯和裁定三鹿集团破产”。

　　即使香港司法机构拥有管辖权，恒天然仍然认为自己毫无赔偿义务，它首先引用了“独立法人的原则”。该原则建立于早期的英国判例Salomon v Salomon & Co.[1897]（萨罗门诉萨罗门公司案，1897年）一家公司是与它的组成人员出现分离的和独特的法律实体，而且必定会被视为另一个独立的个人，并拥有属于它的权利和义务。公司的成员不对公司的债务和其他责任负责。如果这个责任是公司的代表所造成的，应该是由公司来负责而不是它的成员。

　　恒天然由此得出的结论是：“有毒奶粉是由三鹿集团及其子公司所制造和销售的。我们只是三鹿集团(而不是其子公司)的一个小股东。各自都是独立单位，因此我们对三鹿集团或其子公司的行为或疏忽不负有责任。”

　　对于恒天然委派到三鹿集团的三名董事是否需要承担连带责任，该公司引用了枢密院判例 Kuwait Asia Bank EC v National Mutual Life Nominees Ltd[1991]（科威特亚洲银行诉国家互助人寿保险(代理人)有限公司案，1991年）：“公司的成员不承担公司的债务。如果持股人任命的董事是受雇于持股人，他作为董事履行职责时与股东身份并无分别。”

　　四名患儿家属也提出相应的反答辩。针对管辖权，他们认为，“申索人到被告人注册地司法机关提出申索，完全符合香港的属地管辖原则，即国际、区际通行的属地管辖原则。没有法律或判例显示，诉对方过失侵权的诉讼，侵权行为地是确定管辖的惟一因素。法律行为和法律事件发生地与被告人注册地、住所地的不一致，并不能导致司法机关放弃依被告人住所地而确定的管辖权。”

　　结合香港司法中的判例法精神，患儿家属也引用了Performing Right Society Ltd v. Ciryl Theatrical Syndicate Ltd [1924]（表演权利委员会诉Ciryl辛迪加案，1924年） Mancetter Developments Ltd v. Garmanson Ltd[1986]（曼斯特发展公司诉加曼逊有限公司案，1986年）等判例，并由此认为，董事在管理公司事务的过程中，如果董事促使公司侵权行为的发生，就公司实施的侵权行为，董事应对侵权受害人承担个人责任。

　　法官在总结案件争议焦点时，希望患儿家属继续加大举证力度。比如，恒天然派驻的董事，在发现食品安全问题后有无及时向公众通报；恒天然在得知有毒奶粉事件后，其迟延通报的行为是否对患儿造成了足够的伤害等。

　　由于律师不能参与庭审，法律上的应用无疑成为患儿家属的最大障碍。“简短聆讯”之后，患儿家属们还将面临提讯和审讯程序，他们每次前往香港的花费亦是一大难题，而目前的经费主要来自爱心人士的募集。

　　“不管路多难走，我们必须坚持下去，否则无路可走了。”一位患儿家属告诉《财经》记者。