王建勋：拆迁新规的设计缺陷(《财经》 2010-2-1)

拆迁新规的设计缺陷

　　法眼

　　备受期待的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下称意见稿），终于由国务院法制办全文公布，并向社会各界征求意见。像此前人们所预料的一样，意见稿在界定公共利益、规范征收程序以及补偿方式等方面进行了一些有益尝试，但从法理和法治建设的角度来看，问题依然不少，甚至存在着一些致命的制度设计缺陷。

　　显然，意见稿回应了一些学者和民众的吁求，对公共利益的界定采用了列举的方式。尽管这种方式的优点一目了然，缺点同样明显，那就是，无法涵盖所有的情形，难免挂一漏万。此外，意见稿第三条列举的公共利益情形，用语和表述十分模糊，根本无法起到清晰明确的作用，难免被任意解释。比如，“国家重点扶持并纳入规划”是什么含义？谁来决定国家重点扶持并纳入规划哪些公共事业？由全国人大常委会决定，还是由国务院或者某个部委决定？这种决定需要遵循什么样的程序？再比如，“文化”“社会福利”等词语的涵义都很模糊，连学界都争论不休，出现在这里如何解释？

　　与这种模糊用语密切相关的是，该条列举的公共利益情形内容十分宽泛，从能源到交通，从教育到卫生，从体育到环境，甚至还有经济适用房等，几乎无所不包。

　　更何况，它还有一个“全能型”的兜底条款：“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”

　　如此包罗万象的列举意义何在？如此宽泛的公共利益界定，何以起到保护公民房屋不因私利而被强拆？还有，为了改善一些人的居住条件而拆掉另一些人的房屋，何来“公共利益”？

　　实际上，意见稿第三条难以令人满意几乎是命中注定的，因为界定公共利益的内涵和外延在很大程度上不是一个立法问题，而是一个司法问题，必须根据具体情形个案处理。在一些法治国家，征收补偿仅占《宪法》中的一两个条款。而在一个迷恋大陆法系传统的社会里，不少学者和民众都追求法典化，希望法律规定得越细越好，并误以为只有细致入微的规定才能确保有法可依，才能限制法官的自由裁量权。其实，这是一个很大的误解。法治社会建设的目标不是限制法官的自由裁量权，而是让法官获得不折不扣的独立地位，只对法律和正义负责。如果法官不能独立，再细致的立法都无法保护公民的权利，甚至在很多时候还会出现这样的后果：法律越多，自由越少。

　　那么，法官该如何判定公共利益呢？除了考量一个案件涉及到的具体情形之外，法官或许可以借鉴一下政治经济学领域对“公共物品”的界定智慧。

　　一般而言，考察一种物品是公共物品还是私人物品至少依赖两个标准：一是看这种物品的消费是否具有竞争性，也就是说，当一个人消费该物品时是否会减少其他人对这种物品的消费；二是看这种物品的消费是否具有排他性，即一个人消费该物品时是否能够排除他人对该物品的消费。同时具备竞争性和排他性的为私人物品，比如面包、自行车等；相反，同时具有非竞争性和非排他性的为公共物品，典型的如国防、室外空气净化等。根据这种思路，通常只有公共物品和准公共物品才能被认为合乎公共利益。

　　在征收程序方面，意见稿同样欠缺考量。比如，第十条规定地方政府“采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见”，但这种征求意见采用什么样的程序？被征收人、公众和专家的意见究竟能起到什么样的作用？如果地方政府只是将这种意见采纳与否及其理由公布出来的话（第十条第三款），它对于制约政府的征收决定有何意义？

　　意见稿第十二条似乎给出了回答，它规定：“经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。”这条规定告诉我们，最后都是由政府说了算。

　　显而易见，这种形式化的征求意见与学界倡导的实质性公众参与征收程序相距甚远。

　　就补偿而言，意见稿也是瑕疵尽现。对于补偿方案的确定，第二十四条同样规定了“征求被征收人的意见”，但这与前面提到的形式化的“询问”一样，对征收部门的决定权无法形成任何制约。根据第二十八条的规定，被征收人对补偿决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但是“在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁”。

　　无疑，这是“制服”被征收人的“杀手锏”。地方政府既是征收和补偿的决定者，又可以自行“强制搬迁”，其权力堪称无限。根据法治社会的惯例，只有法院才有做出强制搬迁裁决的权力。

　　无论如何，意见稿都离法理、正义以及民众的期望甚远，很难起到遏制暴力拆迁的作用。实际上，解决强拆问题与其依赖立法，不如依赖司法，借拆迁案例推动司法独立。同时，拆迁问题的根源与当下不合理的土地制度密切相关，不改革土地制度，公民的房屋等财产难以得到有效保护，强拆悲剧恐怕还会不断重演。■

房屋征收补偿条例征求意见

　　背景

　　备受关注而又颇多争议的“新拆迁条例”终于露出全貌。1月29日，国务院法制办全文公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下称《意见稿》），公开征求各界意见。

　　此前，新拆迁条例已历经两年多的酝酿。

　　早在2007年12月14日，《国有土地上房屋征收和拆迁补偿条例》草案已提交国务院常务会议，经审议决定，再广泛听取有关部门意见修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求意见，再由国务院决定公布施行。

　　此后，建设部和国务院法制办几乎把草案推倒重来。

　　2009年12月16日和2010年1月20日，国务院法制办两次组织专家座谈会，对新的拆迁条例进行讨论。第一次座谈会后，“拆迁”字样被删除，条例的名称更改为《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

　　因为存在“公共利益”在现实征地拆迁中屡被滥用的情况，《意见稿》第一次以列举的方式，对“公共利益”进行了界定，其中包括：

　　国防设施建设的需要；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；国家机关办公用房建设的需要；法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

　　值得一提的是，《意见稿》将“危旧房改造”列为公共利益中的一项。此前，一些法律界人士对此已表示反对意见。而在现实中，也不乏地方政府以“旧城改造”的名义进行商业房地产开发的案例。

　　《意见稿》同时规定，对危旧房改造项目须征求被征收人的意见，只有在90％以上被征收人同意进行危旧房改造的情况下，方可实施征收。

　　征收补偿也是《意见稿》中重要部分。

　　《意见稿》规定，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应对被征收人进行补偿。补偿方式分三种：货币补偿、房屋产权调换，或者货币补偿与房屋产权调换相结合。

　　对于货币补偿的标准，《意见稿》规定，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。同时，评估价格不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产市场价格。

　　对于被征收者选择房屋产权调换的情况，《意见稿》规定，需根据评估计算被征收房屋的价格和产权调换房屋的价格。但没有对产权调换房屋的位置，面积等方面作出具体规定。

　　此外，《意见稿》中没有再出现“强制拆迁”的说法，由“强制搬迁”取而代之。

　　根据《意见稿》，被征收人对补偿决定不服，可申请行政复议或是提起诉讼。但如果逾期既不申请行政复议也不提起诉讼，同时又不履行补偿决定的，“由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁”。

　　虽然《意见稿》的“总则”一章即已明确，“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例”。但在附则中，仍对非公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人房屋从事建设活动的行为作出规定。并且明确，《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行的拆迁活动。

　　中国房屋拆迁制度始于1991年，当年《城市房屋拆迁管理条例》出台。根据该条例，被拆迁人在房屋拆迁关系中，只有搬迁义务，如拒绝拆迁，政府便可组织强拆。虽然该条例在2001年经过修订，但基本理念并无变化。

　　时至今日，这种不区分公益拆迁和商业拆迁、政府角色错位的模式，已成为拆迁矛盾加剧的根源。■

　　《财经》记者 朱弢/文