黄利：援引宪法打官司的历史缘何终结(南方周末 2009-1-14)

援引宪法打官司的历史缘何终结
作者: 南方周末特约撰稿 黄利 发自北京 2009-01-14 22:14:53 来源:南方周末
直接援引宪法可不可以打官司？在许多西方国家是可以的。7年以前，最高法院也曾以司法解释的方式肯定了这一尝试。但7年之后，这一司法解释被废止了……
以后，将没有中国公民可以通过直接援引宪法打官司了。
2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止了27项司法解释，其中一条是当时被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案的司法解释——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。
在此司法解释废止之前，有学者曾经试图阻止这件事，但最终未获成功。最高法院对宪法诉讼的态度为何骤然转身？停止宪法诉讼，到底是利大还是弊大？法学界对此讨论激烈。
最高法院曾支持凭宪法打官司
宪法作为我国根本大法，长期无法在司法实践中运用。1955年，最高法院出台司法解释，规定宪法不能用来给罪犯定罪量刑。1986年，最高法院的另一个司法解释认为宪法不能适用于普通民事关系。这两个司法解释，一直被看作是造成了各类诉讼中宪法被虚置的原因。
2001年的齐玉苓案中，齐玉苓被同学陈晓琪冒名顶替上学、就业，最高法院批复认为，齐玉苓的“宪法权利”受教育权被侵犯，被告应该承担相应的民事赔偿责任。山东高院最终依据宪法46条判决齐玉苓胜诉。
齐玉苓案被认为是援引宪法判决的“破冰之举”。最高法院前副院长、时任最高法院民一庭庭长的黄松有曾针对此案公开认为：我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期处于“睡眠”或“半睡眠”状态，该批复首次打破了“沉默”。黄松有认为，我国宪法司法化可以参考美国的模式，由普通法院审理宪法权利纠纷。
齐案的司法解释似乎让热切盼望宪法司法化的学界看到了曙光，被称为“宪法司法化第一案”。
此后，宪法权利诉讼风起云涌。齐案后，爆发了“三名高中生诉教育部高考分数线不统一案”、“蒋韬诉银行招工身高歧视案”、“周香华诉男女退休年龄不同案”等，焦点都集中在宪法规定的平等权，平等权在法律中没有具体的规定，只能依据宪法提起诉讼。“虽然判决的结果不尽理想，但法院毕竟有理由受理这些案子。”中国政法大学宪法研究所所长蔡定剑教授评价。
最高法解释宪法算不算越权？
然而另一股力量始终在牵制着宪法诉讼的发展进程。
据一位知情人士透露，司法解释出台不久，最高法院就有内部通知，称“下不为例”。另外，这些宪法诉讼大多局限于民事案件。而宪法一般只能针对政府部门施加义务，不能直接针对民事案例。“否则很容易偏离宪法监督、制约权力的初衷，而法院恰恰几乎从来不针对政府部门适用宪法。”北京大学宪法学教授张千帆说。
广东农民工王登辉下班途中遭遇车祸，公司以王登辉违反“禁止员工擅自在外住宿”的规定为由，拒绝认定工伤。2008年1月，广州市黄埔区法院援用宪法中公民享有人身自由权、居住自由权的规定，裁定公司的规定违宪。
王登辉案似乎成为宪法诉讼的“绝唱”。实际上，关于“宪法司法化”的字眼，近几年已经逐渐淡出了公共视野。
2008年10月底，黄松有被免去最高人民法院副院长职务，因以权谋私、严重经济问题和生活腐化等问题正在接受中纪委调查。两个月后，和黄松有“密切相关”的齐案司法解释废止，让外界生出“人走政息”的疑问。但最高法院的人士在媒体上否认了这一说法，认为即使黄不出事，这条司法解释还是会废止。
在宪法学界泰斗、中国政法大学教授廉希圣看来，这条司法解释的废止最大原因可能在于对宪法解释权的争议上。西方国家通常是国会制定宪法，但是解释宪法的权力在法院，由法院来制衡国会的权力。但我国的全国人民代表大会是最高权力机关，享有制定宪法、解释宪法和监督宪法实施的权力。司法系统受人大监督，而不是他们互相监督。如果最高法院出台这样的司法解释，或者像黄松有所说的那样由普通法院来审理宪法权利纠纷，那么法院势必就会拥有对宪法的解释权，而且还能监督人大对宪法的实施，“和我国的政治体制不太协调，是越俎代庖”。
宪法规定的公民权利有18项，有具体的法律保障的只有9项。“宪法不是没有解释的空间，只是这些年来，全国人大及其常委会并没有行使此项职责。”廉希圣说。
齐案司法解释的废止，带来的最直接的问题是：公民的宪法权利遭到侵犯时，到哪里寻找救济途径？
对此，蔡定剑认为，它带来的直接后果就是再次否定法院适用宪法判案，法院受理宪法诉讼也将不可能。
齐玉苓案援引宪法胜诉：
1990年，山东省滕州八中的学生齐玉苓考取了山东省济宁商业学校。齐玉苓的同学陈晓琪冒领了这份录取通知书，以齐玉苓的名义在济宁商校读书，毕业后在中国银行滕州支行工作。后齐玉苓将陈晓琪等告上法庭，认为被告侵犯了自己的姓名权、受教育权。二审法院认为此案适用法律方面存在疑问，报请最高法院解释。最高法院的司法解释认定：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承担相应的民事责任。
后山东省高院直接援引宪法第四十六条、最高院上述司法解释以及《民事诉讼法》有关规定，判决齐玉苓胜诉。法院可否凭宪法判案？
法院是否能适用宪法？数十年来，学术界和实务界的争议一直没有停止过。法院适用宪法涉及到法院是否有权对宪法进行解释问题，蔡定剑、北京大学法院院教授姜明安都对此持肯定看法，认为这是宪法司法化的重要一步。姜明安认为，如果宪法不能适用，那么违反宪法的法律就会横行，就会对国家根本的政治制度带来威胁。
“法院适用宪法是法治社会的常识。”蔡定剑说，宪法规定，全国人大常委会拥有对宪法和法律的解释权，“这只是说明全国人大常委会拥有最终的解释权，并不是唯一的解释权。如果法院不能解释法律的话，怎么判案？”
蔡定剑还认为，法院适用宪法也是保障宪法实施的职责之一，保障宪法实施是每一个国家机关的职责。对于人大来说，就是制定具体的法律，行使监督权，对于法院来说，就是把宪法运用于司法实践。“如果法院不能解释宪法，宪法势必成为一纸空文，法院就无法承担起保障宪法实施的职责。”蔡定剑说。
蔡定剑认为，从具体的操作上来说，法院适用宪法是完全可行的。依据宪法的判案原则是：对公民的权利要予以保护，对国家权力则应限制。最高法院1955年关于刑事案件中不能引用宪法判案的批复体现的就是这种宪法原理。对于公民的权利剥夺必须依据具体的法律严格行使，否则就会造成国家权力滥用。而对公民权利，即使没有制定具体的法律，也要根据宪法来保护，齐玉苓案就是这种类型。
宪法司法化的制度掣肘
最高法院对齐案态度的变化，反映出我国宪法司法化的制度掣肘。宪法司法化的两个重要方面一是法院适用宪法判案，第二是建立违宪审查机制，两者关系密切。现在，第一条路前景越发不明朗。“依宪判案的难点在于法院乃至整个政府部门都没有这个习惯，而且这么做很可能让某些既得利益感到威胁。目前最需要解决的问题是打破既得利益的掣肘。”张千帆说。
第二条路则是遥遥无期。姜明安介绍说，各国违宪审查有三种模式，一是美国模式，普通法院不仅可以适用宪法判案，而且承担了违宪审查职责；二是德国模式，设立宪法法院；三是法国模式，设立宪法审查委员会。
我国的违宪审查权力是放在全国人大常委会的，但法律似乎并没有给予违宪审查足够的空间。立法法规定，只有5个机关有权提出违宪审查，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。而违宪审查的只针对法规，“假如全国人大制定的法律违宪，谁来审查？”
“实际上这些机关提出违宪审查的动力是很小的。通常公民、法人和其他团体的切身利益遭受侵犯时，才容易发现违宪情况。所以，违宪审查最好是在具体的诉讼中体现。”张说。
2004年，全国人大设立法规审查备案室。“但全国人大这些年并没有这么做，因为中国的国情是通过政治途径来纠正，而不是法律途径。”廉希圣说。
姜明安认为，最好是设立宪法法院进行违宪审查。但廉希圣对此并不赞同。他认为，一是中央没有设立宪法法院的意向，二是没法处理宪法法院和全国人大及其常委会的关系。如果宪法法院不能高于后者，如何有权力审查后者制定的法律？
在不少学者认为违宪审查面临制度难题时，蔡定剑的看法是，至少可先允许法院依宪审案。“只有美国的普通法院才承担了适用宪法和审查法律是否违宪的双重职能，其他国家都是分开来做的，二者并不相同。”他认为，废止齐案的司法解释是一种不理性的行为，“一定会翻过来”。