陈弘毅：齐玉苓案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题-法理幽径、民法精义、思想空间--Powered By SiteEngine

齐玉苓案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题
陈弘毅*
齐玉苓案“批复”的废止涉及多方面、多层次的问题，我在这里进行初步的探讨，但愿能收抛砖引玉之效。
首先要评论的是“批复”的废止的理据。这次在2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（以下简称《决定》）共废止了27项司法解释，每项都附有简短的“废止理由”。除了齐玉苓案“批复”之外，其他26项的废止理由都涉及（1）有关司法解释已被其后制定的新法所取代或修改，或与新法相冲突，（2）有关司法解释已被后来的新的司法解释取代，或（3）有关司法解释因情况已变化而不再适用。至于齐玉苓案“批复”（以下简称齐案批复或“批复”）的废止理由则是独特的：“已停止适用”。我们不知齐案批复在2008年12月18日前的什么时间“已停止适用”，也不知道其“已停止适用”的原因，但我们可以推断有关原因不属于上述的三种其中之一，不然的话《决定》应该会如此说明。为什么最高人民法院不向我们交代有关原因？我认为一个司法决定的其中一个基本要求，是它背后不单有充分的理据，而且有关理据是公诸于世的，正如西方法学谚语所言：“法院不单应实践公义，还应开放地、明显地给人民看到它们在实践公义”(justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done)[1]。
在高院没有公开说明齐案批复废止的理由的情况下，我们只可以按照一般法理去理解“批复”的废止的法律意义或其对法律和司法实践的影响。我认为有关法律意义至少可以有以下两个可能性（有可能以下两个可能性都是对的，或其中一个可能性是对的）：（1）“批复”认为宪法所规定的“受教育的基本权利”（“批复”里的用语）适用于齐玉苓案，这是错误的，故“批复”应停止适用。这可以称为对“批复”的废止的较“狭义”的理解。（2）“批复”乃基于这样的一个理解：我国宪法的条文（包括关于公民权利的条文）可以被法院援引作为判案的依据（即一般所谓“宪法司法化”），这是错误的，故“批复”应停止适用。这可以称为对“批复”的废止的较“广义”的理解。
现在让我们更仔细看看以上（1）和（2）两种对“批复”的废止的理解背后的法理思路。首先是关于（1）的思路。众所周知，“批复”作出后，法学界对其评价不一，其中一个主要原因，便是不少论者怀疑在齐玉苓案这宗民事案件里适用宪法上的受教育权是否适当（因为根据一般宪法学原理，宪法规定的公民基本权利是用来规范国家与公民的关系的，而不是用来规范民法所调整的私人与私人之间的关系的——虽然德国等西方国家有所谓宪法基本权利的“第三人效力”的理论）；也有论者怀疑在齐玉苓案适用宪法上的受教育权是否必要（因为他们认为该案完全可以根据民法和《教育法》等宪法以下的法律来作出（相同的）判决）。
至于关于（2）的思路，则质疑我国法院是否有权或有能力在审判案件时适用宪法的条文或宪法中关于公民权利的规定。例如有论者指出，根据我国宪法，法院必须根据“法律”来行使审判权，这里提到的“法律”不包括宪法；法院无权解释宪法，也没有对法律、法规或其他规范性文件的违宪审查权，所以法院无权在审判案件时适用宪法。除了这些法理上的质疑之外，有些论者则从现实出发，指出以我国法院现阶段的发展水平来说（包括法官的素质和法院的体制设计），法院还未有能力去承担适用宪法的责任。
如果我们（包括我国法院和法律界）对“批复”的废止采纳上述（1）的理解（狭义的理解），即“批复”的废止只涉及宪法所规定的受教育权的理解和适用问题，那么“批复”的废止对于我国法制的运作和发展的影响是十分有限的。支持法院在审判案件时可援引或适用宪法条文的朋友可以主张这个狭义的理解。但是，由于上述（2）的理解（广义的理解）也是有可能成立的、有可能代表最高人民法院这次《决定》的用意、有可能被我国其他法院所采纳，所以我们不能回避怎样看待上述关于（2）的思路。
反映关于（2）的思路的较详细、系统和近期的论述是童之伟教授的两篇文章[2]。对于法院在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文，童教授区分出两种情况，一是“遵守性援用”（或称“说理性援引”），二是“适用性援用”；童教授赞成前者，反对后者，他认为齐案批复属于后者，所以他对“批复”提出严厉批评。他也批评最高人民法院1988年的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，认为它也属于“适用性援用”。对于近年曾引起关注和讨论的广州黄埔区人民法院在2008年6月21日判决的关于工伤认定的案件（在判决书中引用了宪法保障的人身自由），童教授则认为是“遵守性援用”的情况，并予以认可。
童教授以下的一个观点，我认为是最关键的，也是现在齐案批复被废止后当我们思考这个废止的意义时是最值得重温的：“近年来似乎有这样一种倾向，即有关人士对于法院在裁判文书中论及宪法的规定或援引宪法的做法，主张采用不做具体分析一律予以禁止的方式加以处置。这不是好办法。”[3]“肖蔚云先生曾说：‘必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。’笔者很赞同这个看法。”[4]童教授之所以反对完全禁止法院在裁判文书中援引宪法，是因为他认为上述的“遵守性援用”是可取的。所以问题的关键便是，“遵守性援用”和“适用性援用”这个区分能否成立。
如果我对童教授的论文的理解是正确的话，这个区分的重点在于（1）法院是否倚赖有关宪法条文作为其判决的直接依据，和（2）有关宪法条文的含义是否完全明确、并无争议、无需法院对它进行解释。如果法院援引的宪法条文的含义并无争议、无需法院对它进行解释，而法院援引此宪法条文时并非把它用作裁判的直接依据，只是把它用作论证、说理或推理过程的一部分，而法院的判决的直接依据是宪法以外的法律、法规或其他规范性文件，那么这便是“遵守性援用”的情况。反之，如果法院援引的宪法条文的含义存在争议、需要法院把它视为解释对象，或法院援引宪法条文时把它用作裁判的直接依据，那么这便是“适用性援用”的情况。
虽然我本人像童教授一样，不赞成对法院援引宪法采取一律禁止的做法，但我对于“遵守性援用”和“适用性援用”这个区分是否可行，有些怀疑。首先，要判断法院在援引有关宪法条文时是否把它视为裁判的直接依据还是间接依据，绝非易事，尤其是在判决的依据包括宪法以外的法律或其他法律性规范的情况。举例来说，童教授所批评的1988年的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，是否已把有关宪法条文视为裁判的直接依据，可能是见仁见智的。其次，被援引的宪法条文是否（在应用到有关案情事实时）毫无争议、无需解释，也是一个并不容易回答的问题。例如广州黄埔区人民法院2008年的工伤认定案件，虽然童教授认为法院援引的（关于人身自由的）宪法条文毫无争议、无需解释，但不同意见者可以指出，法院在本案中其实已经表示了对有关宪法条文的这样一个理解，即人身自由这项宪法权利不单保障公民的人身自由不受国家机关及其工作人员非法侵犯，也适用于私人之间的民事法律关系——如本案中雇主与其雇员的关系。换句话说，宪法中关于人身自由的规定的含义并不是不证自明的。
童教授提出“遵守性援用”和“适用性援用”的区分，可谓用心良苦，但由于在实践中采用这个区分存在上述的困难，我担心接受童教授的基本论点——即我国法院不应在其审判活动中适用宪法条文——的人士很可能自行作出这样的结论，就是法院完全不应援引宪法条文。这正是对于齐案批复的废止的最广义的理解。如果我们不甘心接受这个结论的话，我们必须重新思考这个最根本的问题：法院是否完全不应在其审判活动中适用宪法条文。
童教授认为我国法院不应在其审判活动中适用宪法条文，其中两个主要论点是：（1）说法院有权适用宪法条文便等于说法院享有违宪审查权和宪法解释权；我国法院没有违宪审查权和宪法解释权，所以它们也无权适用宪法条文（“审判机关适用宪法，不可能没有违宪审查权”,[5]“法院若无违宪审查权就不可能真正适用宪法”[6]）；（2）在其他欧洲大陆法系的国家，一般法院也无权适用宪法，违宪审查权和宪法解释权由另外设置的宪法法院行使(“专门机关审查制，以德国、法国为代表，其特点是普通法院完全无权适用宪法”[7])。我认为这两点都是值得商榷的。
相信不少宪法学学者都会同意，法院可以在不享有违宪审查权的情况下适用宪法。即使采用童教授本人对于法院“适用”宪法的定义——即法院援引宪法条文并以此作为判决的直接依据，也并不表示法院有权或必须审查某法律规范的合宪性并拒绝适用法院判断为违宪的法律规范。法院完全可以在适用有关法律规范的同时，适用有关宪法条文。
对于这个问题，童教授的思考似乎是这样的：如果法院在某件案件中适用宪法条文会导致某一结果，而只适用法律、法规或其他规范性文件则会导致不同的结果（亦即是说有关法律、法规或规范性文件可能违宪），而法院没有违宪审查权，那么法院便会处于尴尬的、两难的局面，而这种情况应该不是我国现行的宪制设计所容许的。所以他认为，唯一的出路是否定法院对宪法条文作“适用性援用”的权力，他更认为德、法等大陆法系国家的做法正是这样的。
但是，如果我们仔细看看我国台湾地区法院的做法，以及德国和台湾地区宪法学的“合宪法律解释”学说，我们便会发现，设有宪法法院的大陆法系国家的情况并非这样。在我国台湾地区，正如在德国，一般法院虽然没有违宪审查权和宪法解释权，但它们可以在审判案件时援引和适用宪法条文。以下我尝试以我所理解的台湾地区的情况予以说明（当然如果有台湾地区的宪法学学者来做此工作会更有说服力）。
首先要指出的是，“合宪法律解释”是一般法院在其审判工作中适用宪法的主要方式，这并不涉及违宪审查权的行使（在台湾地区，只有司法院大法官会议（即台湾地区的宪法法院）才能对法律行使违宪审查权）。根据一般法理分析，法院在把法律适用于具体案件时，往往无可避免地要对有关法律规范形成一种理解或解析（这里用的“解析”一词是台湾宪法学学者苏永钦教授的用语[8]，我在这里不用“解释”一词，因为“解释”意味著正式的、有法律拘束力的法律解释，而这里说的理解或解析则对其他法官或法院没有拘束力），然后根据此理解或解析把法律规范应用到有关案情事实，从而达到裁判结果。“合宪法律解释”就是指法院在进行这种用以理解或解析法律规范的思考推理活动时，在有必要时考虑宪法的有关条文，把宪法观点应用到理解或解析法律规范的工作，从而把有关法律规范理解或解析为符合宪法有关条文的、有助于实现宪法有关条文的宗旨的规范。更具体来说，就是（1）当考虑、援引或参照宪法的有关条文能有助于理解或解析有关法律规范时，法院便可考虑、援引或参照宪法的有关条文；（2）当有关法律规范由于其含义不完全明确而可以作若干不同理解或解析时，法院应选择那个最符合宪法的理解或解析（如果考虑、援引或参照宪法的有关条文能有助于理解或解析有关法律规范的话）；（3）如果有关法律规范由于其含义不完全明确而可以作两种不同的理解或解析，第一种会导致它是违宪的结论，第二种理解或解析则意味著这个规范是符合宪法的，那么法院便应选择第二种理解或解析，从而避免有关法律规范被认为是违宪[9]。
第二，在台湾地区，如果法院在审判案件时认为适用的法律违宪，它可以暂停诉讼程序，把违宪问题提交大法官会议审理，由大法官对有关法律进行违宪审查[10]。台湾地区专长宪法诉讼的李念祖律师指出[11]，这也是法院适用宪法的表现，因为法院必须适用宪法，才能判断有关法律规范是否有违宪之嫌。当法院判断有关法律没有违宪之嫌，应该予以适用而无需提交大法官进行违宪审查时，法院其实已经适用了宪法。此外，当法院认为有关法律违宪并提请大法官进行审查时，法院其实也（在它形成有关法律乃属违宪这个观点时）适用了宪法。因此，虽然只有大法官会议才能行使违宪审查权以宣布某法律违宪和无效，一般法院还是有权适用宪法的。
第三，台湾地区学者把德国宪法学的“第三人效力”学说引进台湾地区，简单来说，就是一般法院在解析和适用民法（尤其是民法中的“概括条款”）时，可以考虑和使用宪法中关于公民基本权利的规定[12]。举例来说，台湾地区的民法的第72条规定，“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”这便是一个可以在解析和适用时考虑宪法观点的“概括条款”[13]。
我认为我们应该对台湾地区和德国等大陆法系国家的法院适用宪法条文的理论和实践作深入的研究，从而思考我国法院未来在援引或适用宪法方面应走的道路。对于齐案批复的废止，我认为上述狭义的理解在现阶段是较为稳健和可取的。至于上述广义的理解是否适当，应该留待我国法学界对于法院“适用”宪法问题进行更深入的研究及逐渐形成共识之后才作定论。
*香港大学法学院陈氏基金宪法学教授。
[1]见英国法院判例R v. Sussex Justices [1924] 1 KB 256, 259。
[2]童之伟：“宪法适用应依循宪法本身规定的路径”，《中国法学》2008年第6期；“宪法适用如何走出‘司法化’的歧路”，《政治与法律》2009年第1期。
[3]“宪法适用应依循宪法本身规定的路径”，同注2，页28。
[4]“宪法适用如何走出‘司法化’的歧路”，同注2，页2。
[5]同注3，页4。
[6]同上注，页24。
[7]同上注，页25。
[8]参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》（台北：月旦出版社，1994年），第4章（“合宪法律解释原则”）。
[9]同上注。
[10]参见李念祖：“纯规范控制的宪政难题”，收录于吴庚大法官荣退论文集编辑委员会（编）：《公法与政治理论》（台北：元照，2004年），页331-361。
[11]同上注。
[12]参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上）（北京：中国政法大学出版社，2007年），第2篇（“宪法基本权利及对第三者效力之理论”）。
[13]参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（下册）（台北：元照，1999年），第2章（“宪法基本权利及‘对第三者效力’之理论”）。