萧瀚：司法伦理与法治统一(《财经》 2009-11-9)

司法伦理与法治统一

• “临时性强奸”引发持久性关注

　　一名爬树偷窥女邻居的男子被法院判处“强奸罪”；两名涉嫌轮奸的协警被以“临时性的即意犯罪”为由，以最低格的刑罚判处三年徒刑；成都的孙伟铭醉酒驾车致人丧命被处死刑；杭州的胡斌致命飙车判处三年有期徒刑……

　　这些案例——还有更多的案例，发生在我们身边，看似全国统一适用的同一部《刑法》，在各地的法槌声中却成了千面女郎。

　　刑事司法是一种校正性正义，它的直接目的是匡扶正义，把人为破坏至于失衡的正义天平扶回到水平位置；其间接目的是营造正义的社会心理，使人们知道何者可为，何者不可为，维持社会伦理的最低要求，防止一部分人侵凌另一部分人，防止受侵凌者用暴力等手段私力救济，从而使社会陷入无政府状态。

　　因此，司法必有其基本伦理——追求正义、追求公正，而刑事司法伦理更是司法伦理最重要的体现者。通常《刑法》所要体现的正义观念是全社会最基本的底线伦理共识，中国《刑法》即使在许多方面尚未达到这一标准，但是在不少方面也依然体现了全社会的底线伦理共识——至少在对强奸罪、抢劫罪等严重侵害人身权利的犯罪行为定罪量刑方面，还是基本公平合理的。

　　然而，浙江南浔法院对两位协警罪行的司法，与成都新都法院对那名偷窥女邻居的男子的司法，却无法给人一个统一的罪与非罪的可期待认知。若以成都案例为参照，大学校园里那些偷窥女生的人是不是也都该判刑？如果一个男人脑子里出现了对某位女性的暴力性幻想，只要他告诉警方，法院是否就可以判他强奸罪？若以南浔案例为参照，是不是只要轮奸者不承认事先共谋，便可以逃脱法律严惩？数名强奸者同时在场，时间上紧密相接，针对同一个女性的强奸，这种顺序默契不能算是共谋吗？难道强奸还有不是临时性的，而是永久性的？

　　从这些案例的司法中，人们并不能获得何者可为，何者不可为的明确信息，不但不明确，还混乱；不但难以巩固,还动摇人们的正义观念。

　　在绝大部分具体侵犯人身权利犯罪的案件中，对普通正义的直觉观感，法官并不比普通人更高明，因为这些案情所触及的都是人们常识范围的正义感情。如果法官未能严格按照法律的要求司法，那么，或者是因为他们刻意标新立异，或者存在出入人罪的主观故意。

　　然而，法官是否刻意标新立异本非社会公众所需关注，人们关注的只是在良法范围内，法官有没有做到秉公司法。如果法官确实标新立异，只要他们秉公司法，这标新立异便是正当的；如果他们本无标新立异之想，结果却是不公正的，他们就是渎职者。

　　司法伦理建基于基础性的人性常识，建基于人们普遍的伦理共识以及社会习俗。虽然有些习俗可能是野蛮需要改变的，但毕竟还有更多的习俗是共同体生活所必不可少的。例如，“不可杀人”是全世界所有民族都存在的古老戒律，没有哪个民族会立法允许人们肆意杀人。司法如果不能尊重这些最基本的社会共识，就是无视共同体生活的底线伦理共识，也将直接损害法治的统一性。

　　法治的统一，在表面上看，似乎统一于对法律条文的共同遵循，真正的内在统一则在于对基本司法伦理的维护。美国是个多中心的联邦共和国，各地高度自治，但《联邦宪法》使美国人成为一个遵循共同司法底线伦理的联盟——对正义基本一致的看法和司法实践，使他们成为一个强大的联盟。

　　近30年来的中国司法表现出种种问题，如该统一者不统一，不必统一者却硬性地划一。例如，司法财政、法官遴选受制于地方政府的不独立状态在全国是统一的，司法过程受行政等其他公权力肆意干扰也是统一的，各地司法机关作为行政的附庸是全国统一的，但是行政部门干扰司法过程的强度是全国不统一的，司法裁判结果畸轻畸重——司法的底线伦理也是没有的，同类案件同类判决的基本司法准则也是没有的……

　　上述这些统一与不统一之间也存在着因果关系，虽然不是单因单果的直线逻辑关系，但看似错综复杂的因果链中，从每一个结果不统一中都可看到那些作为原因群的统一。

　　造成上述现象的总体原因中，自然离不开一些基本要素：转型时代缺乏刚性的社会伦理共识，旧的伦理体系逐渐松弛甚至崩塌，而新的伦理共识尚未确立。社会心理结构中原有一些坚定的信仰性观念被社会实践证明存在严重问题，在新的信仰性观念确立过程中，暂时性地代之以各种各样偶像崇拜性质的错误信念：权力追求导致的官位崇拜、财富追求导致的金钱崇拜、虚荣导致的名声崇拜……这些非信仰性的社会信念对立基于自由、平等、民主、宪政等观念的基础正义观构成根本性挑战，它们在人们的意识层面瓦解司法正义，再辅之以当前还千疮百孔的法律制度，正常的司法伦理就难以建立，法治难以统一。

　　在缺乏限权与分权基本框架的制度下，要促成以正义为基础的司法伦理的确立，要促成统一的法治，都还需要很长的路要走。这其中，公民社会发育与成长的程度将对此产生重大影响。至少这些案件都被媒体适时地报道出来，从而引发广泛关注，这势必对司法部门产生舆论压力，这样就可能纠正错误的司法，并且通过这一过程逐渐重塑全社会的司法伦理共识，筑起统一法治的堤坝。

　　不可否认，舆论压力对司法的影响具有两面性：可能干扰正常的司法，也可能促成纠正错误。但如果为了防止干涉司法独立就对司法结果表示缄默，在中国显然是迂阔的，因为在中国首先是司法根本就不独立，其他公权力对司法过程的干扰力度远非民间社会的力量可比。因此，舆论对司法的负面干扰，在强大的公权力面前基本上是个伪命题。如果司法被舆论不当干扰，原因往往并不在舆论本身，而在于司法权本身的渎职，虽然这并不消解社会舆论应当尽可能自律这一基本义务。

　　如果制度性的司法伦理一时难以建立，至少社会要尽可能为这种转型做重建伦理共识的努力，这种准备工作做得越充分，转型带来震荡的幅度就越小，即使发生大幅度动荡，危险性也很小。■

　　作者为中国政法大学副教授