采访权与政府信息公开

　　2006年4月，上海《解放日报》政法部记者马骋为了对某一新闻事件进行深入采访，向上海市城市规划管理局传真了采访提纲，该局没有予以答复。随后，他又以挂号信的形式向该局寄送了书面采访提纲，再次遭到拒绝。无奈之下，马骋向上海市黄浦区人民法院提起行政诉讼，要求法院判决上海市城市规划管理局按照《上海市政府信息公开规定》，向其提供由自己申请应当公开的政府信息。上海市黄浦区法院经过认定，于6月1日正式受理此案。这是国内首例新闻记者起诉政府部门信息不公开的案件。一周后，马骋突然以“放弃对被申请人的采访申请”为由，撤回了诉状。①

    这一案件引起了国内外媒体的广泛关注，众多媒体纷纷予以报道或评论。公众反应也异常热烈，不少人通过媒体发表了自己的看法。江西省检察院检察官杨涛6月3日在“西祠胡同”上发帖说，作为记者的马骋起诉上海市城市规划管理局，具有积极的双重破冰意义：一方面，他的诉讼是在争取记者的采访权利；另一方面，他的诉讼也是在争取公民的知情权利。②司法部研究室副研究员、《中国司法》杂志副总编刘武俊认为，这起记者状告政府部门“信息不公开”的行政诉讼案，彰显了公民政务知情意识的觉醒和政务知情权的诉求。③

    在我国，新闻记者采访政府部门应该公开的信息而被拒绝，马骋绝非是第一人，但他是第一个勇敢地站出来，诉诸司法维护采访权利的新闻记者。令人遗憾的是，作为原告的马骋，以“息讼”的方式结束了这起诉讼，使我国首例新闻记者起诉政府部门信息不公开的案件，没有能够成为保护记者采访权、促进政府信息公开的有借鉴意义的司法范本。

　　采访权的界定及其法律属性

    1.采访权的界定与权源

    “采访”一词，在汉语语境里，已经形成了公众普遍认知、接受的语义：新闻记者采集、访查新闻事实的活动。因此，采访权是新闻记者在法律允许的范围内，自主选择采访对象和采访方式进行自主调查，以获取新闻事实材料的权利。采访权的权利主体，应该是新闻记者而非所有公民。④在现代社会，一般公民当然有采集信息的权利，这种权利我们可以用国际上通用的“知情权”（right to know）而不是“采访权”来指称，方不致引起概念上的混乱。

　　言论自由权是人的“天赋权利”和政治权利，并逐渐得到世界上绝大多数国家宪法、法律的保障，这是近代以来世界范围内政治文明和社会进步的重要标志之一。言论自由权包括表达权（right to express）和知情权（right to know）两大权利，在这两大权利中，知情权尤为重要，因为公众如果没有对社会事务、信息的知悉与占有，就不可能发表理性的见解，言论自由权也就不能充分而完备地实现。因此，当美联社社长肯特·库柏1945年明确提出“知情权”后，这一权利得到了绝大多数国家的承认，并被《联合国宪章》等国际公约确认为人类的基本权利之一。

　　新闻记者作为一般公民，当然享有知情权；根据新闻传播业的职业特性，又可以推衍出新闻记者的采访权。因此从法理上分析：采访权来源于知情权，而知情权从属于言论自由权；采访权是公民言论自由权的合理演绎。在我国现行法律体系里，知情权还不是法定权利，但不能由此说这种权利在我国没有合法性基础。我国《宪法》除明确规定中华人民共和国公民有言论、出版自由（第35条）、进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由（第47条）外，还规定人民有管理国家事务、经济和文化事业、社会事务的权利（第2条），公民有向任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利（第41条）。这些规定，实际上已经包含了公民的知情权；公民如果不享有知悉国家、社会事务的权利，所谓的参政议政权也就无法落到实处。因此，知情权在我国虽然还不是法定权利，却是可以从《宪法》的规定中推理出来的权利。既然知情权可以从《宪法》规定中合理推出，作为知情权演绎权利的采访权，其合法性自然不证自明。

　　2.采访权的法律属性

    我国的新闻机构虽然说是由党和政府主办，但不是国家权力机关。记者也不是国家公务员，记者与采访对象之间的关系，是一种平等的协商关系，任何记者都不能强迫采访对象接受采访。因此，采访权不具有国家强制力，认为采访权是公权力显然失当。

　　采访权可以说是记者的一项私权即民事权利，如果记者强行采访关系他人隐私的事项，就可能要承担民事甚至刑事责任。同时，采访权也是记者的职业权利，采集、访询信息是记者全部职业活动的前提，没有采访权，也就没有所谓的记者职业。但是，采访权又不是一般意义上的民事权利或职业权利，理论上讲，每个公民都享有知情权，只要愿意，尽可以去探询法律所允许的各种信息。但是，精力、机会、技能等诸多因素，限制了公众自我获知信息的效能。事实上，公众获知信息的主渠道，是以采集、传播信息为职业的大众传媒———大众传媒大大降低了民众获知信息的成本，使大家足不出户尽知天下之事。而大众传媒的信息源，来自记者日复一日的采访活动。可以这样说，记者充当着“拟态公众”的角色，在帮助甚至是“代替”公众实现其知情的权利。

　　记者的采访权是一般公民实现宪法直接或“潜在”保护的公民言论自由权、知情权和监督权的前提与保障。因此，采访权是公法上的权利，是一项受宪法保护的特殊权利。“它的特殊在于它直接与宪法规定的公民言论自由权、监督权和由宪法推导出来的知情权密切相关，是这三项宪法权利实现的基础”⑤。

　　不可否认，新闻媒体以其所拥有的资源，能够对政府、组织、个人产生影响力和支配力。不过，从法律属性上看，媒介权力不是公权力即国家权力，而是社会权力。所谓“社会权力”，是“社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。社会资源包括物质资源与精神资源，还包括各种社会群体、社会组织、社会势力对社会的影响力。这些社会资源可以形成某种统治社会、支配社会进而左右国家权力的巨大力量”⑥。社会权力先于国家权力而存在，按照马克思主义观点，社会发展到一定阶段、出现私有制和阶级后，产生了凌驾于社会之上的国家，国家将全部社会权力“吞食”掉，从此只有国家权力，社会主体不再拥有权力。随着资本主义和市场经济的发展，市民社会逐渐与国家分离，国家与社会二元化，社会主体重新拥有权力，资本即为市民社会的主要社会权力。近代以来，国家向民主化法治化不断迈进，国家权力在不断地、逐渐地向社会让出地盘，由国家权力内部的分权，发展到国家向社会分权。在多元的现代社会，众多的非政府组织、社团组织成为重要的权力源，国家（政府）虽然仍然是治理社会的主导力量，但已不是在所有领域都是唯一的权力中心，很多社会事务已由社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。

　　人类的社会权力复归于社会，还权于民，是现代国家民主化的发展和人类社会的历史趋势。在我国，国家权力与社会权力的根本利益是一致的，但是代议制政体的先天不足，国家权力某些部位难以完全避免的异化（如权力专横、腐败），无不需要社会权力去弥补、监督。构建“大社会，小政府”———逐渐缩小国家权力，扩大社会权力，就是我国改革开放的一个重要目标。我国的新闻机构是党和政府的喉舌，但是，我国新闻媒体的社会组织性质是不能否认的。既然是社会组织，就拥有社会权力。就目前而言，社会力量还没有进入我国的新闻出版领域。不过，正如著名法学家江平先生所言，社会权力在我国的扩大是有步骤的，新闻出版也“应当是社会权力最终进入的领域”⑦。基于记者与新闻媒体之间的雇佣关系，记者进行采访活动，不是以其个人身份而是代表了相应的新闻媒体，所行使的采访权实际上是新闻媒体的社会权力。从这个角度来说，采访权是一种社会权力。

　　综上所述，采访权具有比较复杂的法律属性：就记者个体而言，它是记者的民事权利或职业权利；就采访权与公民言论自由权、知情权、监督权的关系而言，它更是一项受宪法保护的公法权利；就新闻媒体的社会组织性质及影响力而言，它又是一种社会权力。

　　政府信息公开———相对于记者采访权的特定义务

    毫无疑问，政府机构是采访权的权利相对人。但是，作为采访权的权利相对人，政府机构与一般公民显然不同。一般公民没有接受记者采访的法定义务，只负有不妨碍、干涉、阻挠记者进行正常采访的义务。政府机构则不然，政府机构是采访权的特定义务主体，有责任向记者提供除国家秘密、商业秘密、个人隐私等法律保护之外的各种信息，无权拒绝记者正当的采访要求。这一论断的法理依据在于：政府受民众委托、经民众选举而产生，是服务民众的公共机构；政府机构所生产、掌握的信息绝大多数属于公共信息而非私人信息，与公众利益密切相关，应该让公众知悉和使用；政府机构生产、掌握的信息成本来自税收，政府信息本质上是一种“公共财产”和“公共资源”，其所有权人为社会公众，政府机构有责任、义务向公众开放信息；政府机构是公民知情权的义务主体，而公民的知情权主要依靠记者的采访权来实现，因此政府机构负有向记者提供信息的特定义务。

　　政府信息公开不仅仅是政府机构义务层面的问题，政府信息公开的直接意义是公民知情权得以真正、充分实现。政府机构是最大信息源，生产、占有着大量信息。据有关方面统计，我国约80%的社会信息资源掌握在政府部门手中。可以说，知情权的核心是公民对政府生产、占有信息的知悉、获得和使用；没有政府机构的信息公开，公民知情权的真正、充分实现就无从谈起。以公民知情权的真正、充分实现为逻辑起点，政府信息公开对国家政治民主化、政府自身的合法性与公信力更具有非同寻常的意义：

　　第一，政府信息公开有助于提升民众政治参与能力，从而推动政治民主。政治民主是政治现代化的重要标志，而衡量一个国家政治生活的民主化发展水平，民众参与国家管理的程度和质量无疑是一个重要标尺。如果民众对政府活动茫然不知、知之甚少，或对国家政策产生误解，参与国家事务管理的程度和质量就大打折扣。因此，民主的前提是政府机构及时、准确、充分地公开信息。美国司法部长在说明《情报自由法》（1966）时这样写道：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话……当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要。”⑧

　　第二，政府信息公开有助于公民权利、社会权力制衡国家（政府）权力。一方面，国家（政府）权力需要监督和制约，没有监督、制约的权力极易被权力行使者滥用、腐败，损害民众、社会的利益。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”⑨另一方面，公民拥有监督、制约国家（政府）权力的权利和权力。按照社会契约论的观点，国家（政府）及其权力，是公民相约将自己的自然权利“让渡”出来而产生的；公民在“让渡”权利的时候，保留了监督国家（政府）及其权力的权利。该学说虽然是一种理论假设，但确实为公民监督、制约国家（政府）权力提供了法理依据。关于“以社会权力制衡国家权力”，已如本文上一部分所述，“阳光是最好的防腐剂”。政府机构将自己的活动公之于众，增强政府行为的透明度，接受公众、社会的监督，国家（政府）权力的滥用、腐败现象就不会滋生和蔓延，一旦发生也易于察觉和纠正。

　　第三，政府信息公开是政府合法性、公信力的保障。政府信息不公开，垄断、保密信息，增加信息获知成本，民众就会对“神秘政府”报以冷漠和不信任，导致政府决策缺乏民意基础，最终造成政府合法性、公信力的下降。正如斯蒂格利茨所言：“我们应当明了，这样的保密背后蕴藏的是行将终结的全能主义的政府理念。这样的保密观念不仅与民主价值背道而驰，也损害了民主过程；这样的保密观念的前提预设是管理者与被管理者之间的彼此不信任，同时又进一步加剧了彼此的不信任。”⑩

　　因此，世界上不少国家通过专门立法建立了政府信息公开制度，以法律强制力，规定信息公开是政府机构不可推卸的责任与义务。政府信息以公开为原则，不公开为例外，确保公民能够自由、便利、充分地获取和利用政府信息。例如，美国先后出台了《信息自由法》（1966）、《联邦隐私权法》（1974）和《阳光下的联邦政府法》（1976），这三部法律从不同角度对公民知情权予以确认和保障，共同构成了美国的政府信息公开法律制度。为适应信息时代公众对政府信息的需求，美国又陆续出台了《电脑匹配和隐私权保护法》（1988）、《电子情报自由法》（1996）等，对之前的法律规定进行补充和修改。

　　在我国，一些地方政府虽然出台了政府信息公开的规章，如《广州市政府信息公开规定》（2002）、《上海市政府信息公开规定》（2004），但是面向全国的国务院行政法规《政府信息公开条例》、纳入全国人大常委会立法规划的专门法律《政府信息公开法》，仍在审议或制定之中，政府信息公开法律制度还没有真正建立起来。政府信息公开在我国还不仅仅是一个立法问题，更是一个理念转变问题。我国一直把政府信息公开视为改变政府工作方式、工作作风的一项举措，义务、责任理念比较淡薄。所以，建立政府信息公开制度，首先需要认识纠偏，即在理念上把政府信息公开从政府工作方式、工作方法转变到政府义务与责任上来。当然，理念的转变最终需要法律的确认和体现。

　　政府的官僚制特征，使其具有保守信息秘密、不主动公开信息的本能倾向。政府的这种本能倾向，诱因主要有两个：“其一是政府保密有利于掌握信息控制权，能够为自由裁量权的行使提供更多便利，可以带来更多的控制力和寻租机会；其二是政府出于推卸责任或逃避问责的本性会本能地倾向于保守信息秘密。”輥輯訛因此，即使建立了政府信息公开制度，公众与政府之间事实上仍然存在着严重的信息不对称。消解公众与政府间的信息不对称，有赖于政府机构的积极作为，如发布政府公报、实施新闻发言人制度等，更需要公众自身向政府机构的主动诉求。具有专业技能、以采集新闻为职业的记者，向政府机构采访新闻，通过大众传媒予以发表，大大降低了每个公民亲自诉求政府信息的成本，最大程度地实现了政府信息的自由流通和信息平等。记者是“拟态公众”，政府机构保障记者的采访权，就是保障了公众的政务知情权。

　　侵犯采访权的行为有显性和隐性之分。限制记者人身自由，殴打记者，显然是侵犯记者采访权的行为。记者可以使用人身权法对侵权行为人提起指控，通过保护自己的人身权达到保护采访权的目的，这类情况在我国已不乏案例。政府机构拒绝接受记者采访，不向记者公开法律允许范围内的政府信息，是否也属于侵犯记者采访权的行为？答案是肯定的。只不过这种侵权行为是隐性的、“软暴力”行为，上海市城市规划管理局拒绝接受记者马骋采访，即属此类行为。由于采访权在我国不是法定权利，从我国《宪法》规定中虽然可以推理出采访权是受其保护的公权利，但是我国还没有建立违宪审查或宪法诉讼制度，所以马骋在寻求司法救济时，只好起诉对方违反了《上海市政府信息公开规定》的有关规定，无法诉求采访权或宪法权利。

　　因此，在我国，建立违宪审查或宪法诉讼制度，加快政府信息公开立法（尤其要明确政府机构信息不公开的问责程序）和新闻立法，发挥新闻行业协会组织的社会权力功能，是保护记者的采访权、从而实现全体公民知情权的关键，也是建设法治、民主国家的必然需要。一旦记者的采访权像马骋那样受到政府机构的隐性侵犯，记者即可以从新闻行业协会组织内部获得力量支持，在政府体系方面寻求行政救济，更能够通过行政诉讼甚至宪法诉讼获得司法救济。■

    （作者单位：复旦大学新闻学院）

注释：

①《上海记者起诉市规划局信息不公开》，载2006年6月2日《中国青年报》；《上海记者起诉市规划局信息不公开案突然撤诉》，载2006年6月8日《法制日报》

②上医医国（杨涛）：《记者起诉规划部门的破冰意义》，http://www.xici.net

③刘武俊：《司法个案督促政府信息公开》，载2006年6月12日《法制日报》

④事实上，采访权的真正权利主体应该是新闻媒体（法人），新闻媒体依法设立后即获得采访权。记者享有采访权，是因为其获得了记者资格认证并服务于一定的新闻媒体。记者进行采访活动，不是以其个人身份而是代表相应的新闻媒体。由于记者是采访权的具体实现者，所以习惯上把记者视为采访权的权利主体。

⑤周甲禄：《论采访权的法律属性及其实现》，《湖北社会科学》2004年第10期

⑥郭道晖：《论国家权力与社会权力》，《法制与社会发展》1995年第2期

⑦江平：《社会权力与和谐社会》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第4期

⑧转引自丁先存：《论美国的政府信息公开制度》，《情报科学》2001年第3期

⑨孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》（上册）第154页，商务印书馆1961年版

⑩斯蒂格利茨：《自由、知情权和公共话语———透明化在公共生活中的作用》，《环球法律评论》2002年秋季号

（10）朱炜：《论政府信息公开的宪政基础》，《理论月刊》2005年第2期