Jodie Foster 因这部《The Accused 》获得1988年奥斯卡最佳女主角奖 

雲邊居士按： 

本文发表于最近一期的《南方周末》，因篇幅原因，发表时有删节，现全文发表于此。另，纸媒稿件的第一句有错，即文中“未成年”应为“不满14周岁”，特此更正。还有，本博客的评论审核可能还要持续几天，所以我也没法回帖，没办法，请朋友们稍安静候。 

2009年6月7日

强奸与无限防卫权（完整版） 

萧瀚 

强奸的法律含义是违背女性的意志，强行与之发生性关系（不满14岁周岁的女性，无论是否自愿、强行，只要发生性行为都构成强奸，即奸淫幼女罪）。这一法律含义中“强行”是关键性的犯罪行为，在现实生活中，强奸犯罪中的“强行”行为往往不单是“奸入”或“性器官接触”，这一性动作远不是关键性的内容，它只是区别强奸行为是既遂还是未遂，对于强奸作为一种犯罪行为的构成来讲不是决定性的。 

陌生于法律精神的人，往往会过于看中强奸的既遂还是未遂，如果是未遂的，那么似乎强奸犯罪就没有发生，这是对强奸犯罪十分错误的认识。 

现代法治精神中，自由和平等都是其核心的人道理念，是构成整个法治大厦几块最重要的基石之一。 

作为犯罪的强奸行为，在犯意上因其违背成年女性的自由意志，这就侵害了自由这一最重要的法治基石——人的天赋自由；对女性的性尊严、性权利的尊重和保护，是对基本人性的了解和尊重的产物，同时也是数千年人类文明的重要内容，侵害女性的性尊严和性权利，将会导致女性严重的精神、身体损害，其危害程度绝不是一般的身体伤害所能比拟，在性蒙昧现象还比比皆是的中国社会，这种伤害尤其严重——它常常给被奸污的女性带来难以承受的羞辱感；在行为上，“强行”不是抽象的，而是具体的，由于女性的不自愿，这种强行往往会是伴随着暴力强迫，如果轻度的暴力强迫未能促使女性顺从，且强奸犯一定要实现其强奸目的，其暴力后果可能就无法预计——强奸杀人的案例并不少见。 

鉴于上述原因，现代法治国家无不将强奸犯罪列为侵害人身权利中最严重的犯罪之一，其严重程度被视为与故意杀人相似。 

《刑法》第二十条第三款规定： 

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 

这是《刑法》关于正当防卫的规定中无限防卫权的表述，本款规定的核心含义是对于正在发生的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，任何人（不仅仅是受侵害人）对加害人拥有“格杀勿论”的无限防卫权。 

在“一命抵一命”的中国民俗文化语境下，人们比较能认同对于杀人犯的无限防卫权，甚至对于抢劫、绑架者的无限防卫权也大致能接受，唯独对于针对强奸犯的无限防卫权不易认同——即使很多女性在这个问题上也不能理解，会把对强奸犯的无限防卫视为防卫过当。 

中国社会之所以对于强奸犯罪的恶性认识不够，原因很复杂，不仅仅是因为男女平等的观念还不够深入，更重要的原因还在于人们对生命的态度过于物质化，缺乏高精神性的认可。因此，常常会忽视自由、生命尊严、性尊严……这些人之为人不同于其他物种的特性。即使同样是反对自杀，不同的文化，理由都不同，有宗教信仰背景的地方往往更侧重人与信仰之间的关系，而中国人往往更侧重于自杀者所谓的家庭责任、社会责任。与此相关，不少人对于强奸带来的伤害，往往也更侧重关注所谓的玷辱名节、让家族蒙羞之类非受害人自身的伤害。 

正是这些原因，导致了不少国人在对强奸犯罪的恶性认知上存在严重偏差，这也就导致了许多人对于女性因强奸的恐惧和受伤害程度缺乏深刻认知，从而导致许多人对因强奸而发生的无限防卫权缺乏认识。 

为了便于理解，不妨试想这样一幅图景：身强力壮、有权有势的数名男性，对逃脱了第一次性侵犯的女性步步进逼，一边以性恶语羞辱，一边动作调辱，随后屡屡扑推，致其仰面躺倒在沙发或床上。 

这种情况下，这位女性会怎么想？即使没有其他任何动作，就一个恶意扑推仰面倒下的动作，足以让女性认为自己即将被强奸！她不可能在这种情况下去辨析他们到底是不是真的打算强奸她、杀害她（在女性的认知范畴里，强奸与杀害基本上没有什么区别），因为对她人身基本安全的威胁已经如此迫在眉睫，即使侵害她的男性确实真的没有想强奸她，任何一个思维正常的人也会同意：至少存在严重的强奸威胁。这个时候，对于侵害人的无限防卫权就完全是正当的，一个身处险境的女性面对数名凶神恶煞般扑过来的男人，我们不可能要求她在举刀自卫的时候居然能做到外科大夫做手术一样精确防卫，例如不刺动脉、不刺心脏——只有白痴和别有用心者才会这样去要求她。 

至于不少人认为风月场不存在强奸问题，更是胡言乱语，法律上界定是不是强奸犯罪，关键看女性是否自愿、男性是否强行，只要不是自愿，都可以构成强奸，强奸犯是不是认为自己在强奸，与是否构成强奸罪没有关系。 

综上所述，对于正在实施强奸行为的罪犯，赋予受害人无限防卫权，是现代法治社会一项基本的人道法则。 

2009年6月3日於追遠堂

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【法眼】强奸与无限防卫权

作者: 萧瀚 2009-06-04 00:06:14 来源:南方周末

强奸的法律含义是违背成年女性的意志，强行与之发生性关系（未成年的女性，无论是否自愿、强行，只要发生性行为都构成强奸，即奸淫幼女罪）。这一法律含义中“强行”是关键性的犯罪行为，在现实生活中，强奸犯罪中的“强行”行为往往不单是“奸入”或“性器官接触”，这一性动作远不是关键性的内容，它只是区别强奸行为是既遂还是未遂，对于强奸作为一种犯罪行为的构成来讲不是决定性的。

陌生于法律精神的人，往往会过于看重强奸的既遂还是未遂，如果是未遂的，那么似乎强奸犯罪就没有发生，这是对强奸犯罪十分错误的认识。

现代法治精神中，自由和平等都是其核心的人道理念，是构成整个法治大厦几块最重要的基石之一。

作为犯罪的强奸行为，在犯意上因其违背成年女性的自由意志，这就侵害了自由这一最重要的法治基石——人的天赋自由；对女性的性尊严、性权利的尊重和保护，是对基本人性的了解和尊重的产物，同时也是数千年人类文明的重要内容，侵害女性的性尊严和性权利，将会导致女性严重的精神、身体损害，其危害程度绝不是一般的身体伤害所能比拟，在性蒙昧现象还比比皆是的中国社会，这种伤害尤其严重——它常常给被奸污的女性带来难以承受的羞辱感；在行为上，“强行”不是抽象的，而是具体的，由于女性的不自愿，这种强行往往会是伴随着暴力强迫，如果轻度的暴力强迫未能促使女性顺从，且强奸犯一定要实现其强奸目的，其暴力后果可能就无法预计——强奸杀人的案例并不少见。

鉴于上述原因，现代法治国家无不将强奸犯罪列为侵害人身权利中最严重的犯罪之一，其严重程度被视为与故意杀人相似。

也正是基于这样的理念，我国刑法第二十条第三款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

这是刑法关于正当防卫的规定中无限防卫权的表述，本款规定的核心含义是对于正在发生的 “严重危及人身安全的暴力犯罪”，任何人（不仅仅是受侵害人）对加害人拥有“格杀勿论”的无限防卫权。

在“一命抵一命”的中国民俗文化语境下，人们比较能认同对于杀人犯的无限防卫权，甚至对于抢劫、绑架者的无限防卫权也大致能接受，唯独对于针对强奸犯的无限防卫权不易认同——即使很多女性在这个问题上也不能理解，会把对强奸犯的无限防卫视为防卫过当。

中国社会之所以对于强奸犯罪的恶性认识不够，原因很复杂，不仅仅是因为男女平等的观念还不够深入，更重要的原因还在于人们对生命的态度过于物质化，缺乏高精神性的认可。因此，常常会忽视自由、生命尊严、性尊严……这些人之为人不同于其他物种的特性。不少人对于强奸带来的伤害，往往也更侧重关注所谓的玷辱名节、让家族蒙羞之类非受害人自身的伤害。

正是这些原因，导致了不少国人在对强奸犯罪的恶性认知上存在严重偏差，这也就导致了许多人对于女性因强奸的恐惧和受伤害程度缺乏深刻认知，从而导致许多人对因强奸而发生的无限防卫权缺乏认识。

为了便于理解，不妨试想这样一幅图景：身强力壮、有权有势的数名男性，对逃脱了第一次性侵犯的女性步步进逼，一边以性恶语羞辱，一边动作调辱，随后屡屡扑推，致其仰面躺倒在沙发或床上。

这种情况下，因为对她人身基本安全的威胁已经如此迫在眉睫，即使侵害她的男性确实真的没有想强奸她，任何一个思维正常的人也会同意：至少存在严重的强奸威胁。这个时候，对于侵害人的无限防卫权就完全是正当的，一个身处险境的女性面对数名凶神恶煞般扑过来的男人，我们不可能要求她在举刀自卫的时候居然能做到外科大夫做手术一样精确防卫，例如不刺动脉、不刺心脏……

至于不少人认为风月场不存在强奸问题，更是胡言乱语，法律上界定是不是强奸犯罪，关键看女性是否自愿、男性是否强行，只要不是自愿，都可以构成强奸，强奸犯是不是认为自己在强奸，与是否构成强奸罪没有关系。

综上所述，对于正在实施强奸行为的罪犯，赋予受害人无限防卫权，是现代法治社会一项基本的人道法则。

（作者为中国政法大学副教授）