以社会管制为主的矿业立法初探2

康纪田

    摘  要：经济和社会的发展，需要矿业制度做出更为精细和准确的安排。计划经济体制下的现行《矿产资源法》，是一部以公权力配置矿产物权的公私诸法合体的法律，已不适应并阻碍矿业发展。按矿产物权结构，明确矿产归属的静态物权由私法调整，对已明确归属的矿产进行开发的动态物权由公权力界定和限制。重构一部以维护公共利益为主要目的的、以“业”为基本对象的、对矿产动态物权进行限制的、为公权力设定边界的《矿业管理法》。由现在的以矿为本向以人为本提升，以此建立现代矿业文明制度。制度变迁的其他条件基本成熟，关键是政府社会管制职能与国有权代表职能分开，才能使政府成为制度创新的缔造者。

    关键词：矿业法；矿产权；特许授权；公共利益

Mining Legislation research of main parts of social control

KANG ji-tian

(Loudi Administration College, Loudi 417000, China)

    Abstract: The pressure of economic and social development, mining system needs to make more precise and accurate arrangement. Under the planned economic system, "Mineral Resources Law" is a public authority in order to configure the public and private mineral property law syncytial law, and it is not meet and hamper the development of mining. According to the structure of the mineral property, a clear attribution of mineral property adjusts by the private static, and the dynamic property which has a clear attribution to define and limit by the public authority. Reconstruction of a public interest in order to protect the primary purpose, and adjusted to "industry" as the basic object, which for public power and private power to set the border "Mining Law". From mine-oriented to enhance the people-oriented, which establishing a modern mining system. The conditions of system changes are ripe, and the key is the separation of Government's social control function and the right of the State functions, and to enable the Government to become the driving force.

    Key words: Mining law; Mineral rights; Licensing; Public Interest

    我国有80%以上的工业原料、92%的能源、70%以上的农业生产资料是由矿产品提供的。占着如此份额的市场，要求法律制度对提供矿产品的矿业开发活动作出更为精细、科学的安排。然而，我国现行矿业法律制度却落后于其他领域，计划经济体制下的《矿产资源法》落后于矿业发展的需要。因此，矿业立法的任务重要而紧迫。

一、公私诸法合体的现行《矿产资源法》凸显制度冲突

    现行《矿产资源法》是一部公私诸法合体的法律。这部法律有两个主要的立法目的：配置和保护矿产资源物权，规范和限制矿产资源开发利用行为。由立法目的所决定的法律性质也是公、私法并存：在物权方面，国家矿产资源所有权价值实现的有偿出让和附条件的转让，属于私法；在管制方面，由行政机关许可授权开发以及检查、监督，属于公法。公私法与双目的交织于同一法律渊源，导致法律设置中的诸多尴尬。

    （一）多面体权利致使公与私的博弈

    矿产资源法的主要权利内容就是“探矿权”和“采矿权”（本文主要以“采矿权”为例进行分析）。《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人”。这个法定内涵至少包括三层权利：物的归属，对“许可证规定的范围内”特定矿产资源的排他性支配权；物的利用，经行政机关许可授权对规定范围内矿产进行开采的行为权；物的流转，开采者对所开采的矿产资源和矿产品的转让权。采矿权人关于采矿权的三层权利，属于物权结构的两个物权状态：物权归属是静态的基本物权，物权利用和物权流转是动态的行使物权。其中最根本的是静态的基本物权。如果矿产资源的归属权是从市场交易中公平获取的，那么，这三层权利属正常状态，即权利人对合理物权进行利用和流转。问题是，采矿权人在物权归属的来源方面并不正常，找不到正常的归属途径。若从“许可证规定范围内”的开采对象以及产出品的隐性来源来看，“采矿权”暗含着国有矿产资源物权的让渡。这说明基本物权不是从市场上而是隐蔽在行政审批过程中明确的。学者对这种权利来源的特殊性给予了辩解：“在自然资源国家所有的前提下，民事主体经由行政授权取得私权便成为一种普遍的现象”。[1]这个理由难免牵强附会，国家所有权照样属于物权，物权国有不是行政公权力处分的前提。同时也不是自然资源领域的普遍现象，我国国有土地使用权，除行政划拨地以外的其他用地都是在市场上公开竞争获取。殊不知，隐性的矿产资源归属权的确立是国有资产流失的秘密通道。

    “采矿权”的三层物权本应属于私权，但是，因为来自于公权力授予，从而使得“采矿权”表征为公权力与私权利结合的多面体。所以，当视阈在不同层面，则得出采矿权的不同性质：采矿权属于特许物权、准物权、用益物权、自物权等。起草《物权法》的王利明教授在2001年时将采矿权定性为“特许物权”[2]，从2003开始又得出采矿权为“准物权” 的结论，[3]2004年以后到物权法定稿，转而认可采矿权为“用益物权”，《物权法》第123条认定采矿权为“用益物权”。还有人认为采矿权属自物权， “国家不可能再收回矿产资源，也就是说国家对矿产资源的所有权消失了，因此，采矿权实质上是以使用权的名义取得了对矿产资源的所有权”。[4]众多争议，只要将采矿权中明确物权归属的基本物权从行政许可权中独立出去，让公与私并列而不是混合，就可认识到开采性矿产权的物权属性，与勘探性矿产权的用益物权属性明显不同。物权属性的准确界定，关系到矿业制度的定位和国有资产的保护方式。

    矿产资源物权来源于公权力许可并依附于公权力，导致物权属性的采矿权不能自由流转。物权法明确物的归属，主要目的之一是为了流转，有价值的资源只有在市场上根据价格机制自由流转才能有效配置。但《矿产资源法》基本禁止至少是严格限制采矿权流转，1996年修改该法时略有松动，同时又作出了“严禁倒卖牟利”的禁止性规定。市场经济发展到今天，矿产物权不能流转的“一矿一企业”经营模式是急功近利、无恒产也无恒心、矿难频发的主要根源。于是学者责怪法律修改时过于保守，人为地规定探矿权、采矿权不能流转。[5]其实，这不是立法者刻意严格限制采矿权流转，而是因为物权性“矿产权”应当流转与公权性 “开采权”不得流转的公私关系赋存于一体。按照《行政许可法》第9条关于依法取得的行政许可不得转让的规定，公权力授予的“采矿权”不得流转。事实也是这样，一旦允许采矿权自由转让，必然同时将公权力也转让了，那么，关于健康安全、环境保护、合理开发方面的社会性管制将处于无政府状态，这在哪一个国家都不允许。独立的矿产物权可以自由流转，公私合体的采矿权不得流转。因此，为了保护公权力的唯一性和强制性，不得不忍痛牺牲矿产物权不能自由流转所带来的经济损失。只要继续是公权力授予私权，公、私诸法合于一体，自由流转则是不能求解的难题。严格限制时，必须流转的物权二级市场被堵，结果是以规避法律而“地下流转”。

    （二）双重主体的政府部门挟持民事主体实施行政决定

    《宪法》和法律规定矿产资源属于国家所有，并由国务院代表国家行使所有权。《矿产资源法实施细则》第3条则规定：“国务院授权国务院地质矿产主管部门对全国矿产资源分配实行统一管理”。其授权与“采矿权”涵义的具体实施：主体权限，行政机关全权行使国家所有权；权限内容，对全国矿产资源进行分配；内容性质，依据其职能实施行政管理。法律的授权明确了两个法律关系：矿产资源分配的民事关系，统一管理的行政关系。这就界定了主体的双重性：地矿部门即改革后的国土资源管理部门是行使所有权的民事主体与进行公共管理的行政主体。同一行政机关以双重身份去同时调整两种性质不同的法律关系，典型的既是裁判员又是运动员，而且是双重主体在打球的同时又在担任裁判。纵观矿业法律、法规和规章，整个矿业制度都是围绕着这种双重职能在设置。

    国土资源部门这种特权地位从“采矿许可证”中可以认识清楚。经审查批准，允许申请人开采特定块段矿产资源时则发给采矿许可证，并依法进行登记。这个采矿许可证，是主体在许可范围内明确物权归属的产权证书；是经行政授权开发该矿产的特许权证书；是符合设立矿山企业和利用生态环境的市场准入证书。采矿许可证包含了采矿权涵义的三层物权，是物权利和公权力合一的载体。多功能载体存在明显的尴尬：一方面是权利与权力在运行中的冲突。矿山企业一旦行政违法，可以由具有双重身份的职能部门吊销矿山企业的采矿许可证，这就一次性将明确矿产的物权归属和行政授予的开采权合并撤销了。正如梁慧星教授多次所评价的：“湖南怀化公安局集中销毁192辆‘里摩的’的行为，表明我们政府在处理这件事上丝毫没有物权观念。”[6]但是对于采矿许可而言，在现行制度下又不得不没有物权观念。另一方面是物权登记与行政登记的冲突。《物权法》规定不动产物权实行统一登记制度，而在矿业领域则无法统一，因为私法物权没有从这个采矿许可证中分离。

    更能认识清楚的是采矿权的招标拍卖。《矿产资源法》规定探矿权、采矿权有偿取得，“有偿取得”与行政授予私权的冲突发生在同一个法律之中。国务院颁布的《矿产资源开采登记管理办法》第13条规定：采矿权可以通过招标投标的方式有偿取得，由登记机关组织评标确定中标人、做出同意成交的决定，并对中标人发给采矿许可证。这些规定的主体冲突：招标、投标是采矿权有偿取得的市场竞争方式，属民事主体的市场行为，成交的确定、中标人的决定、给予许可的决定以及责任承担方式等实质内容是行政强制性的，属于行政主体的强制行为。这些规定存在价值冲突：在市场招标拍卖时竞价最高的中标，属于经济判断； “开采是需要一定技术、设备、工程师等条件方能完成的事业”，[7]属于社会性判断。两者不应该融合在一起的。

    （三）法律责任承担方式相矛盾

    《矿产资源开采登记管理办法》第21条规定：有偿取得采矿权后不按期缴纳采矿权价款或使用费的，可以由行政机关适用责令改正、加收滞纳金的行政措施，还适用吊销采矿许可证的行政处罚，对这些处理不服的可提起行政诉讼。适用行政措施和行政处罚等强制性手段了结欠款的民事纠纷，将民事违约做为行政违法处理，并将行政救济取代民事救济，这是罕见的错乱。学者总结：“国家矿资源所有权的民事责任欠缺相应规定，导致实践中行政处罚代替民事赔偿的无良后果”。[8]这后果属于公私诸法合体的一个尴尬引起的另一个尴尬。

    在刑事责任方面也同样如此。非法采矿罪的罪状：未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止，矿产资源破坏的价值5万元以上。这就是全国众多非法采矿行为发生但又很难给予定罪的法律原因。不论非法开采到何种程度，都必须具备行政违法向刑事违法转变的前置条件，没有经过责令后的“拒不停止开采”阶段不能构罪。职能机关疏于“责令停止”，或者责令停止但在责令后换一个当事人开采，这就难以构成罪。更难定罪的是罪质，非法采矿罪的客体是双重客体：“客体为国家对矿产资源开采的管理活动和国家对矿产资源的所有权”。[9]非法采矿罪既侵犯财产罪又侵犯社会管理秩序罪，既是损失矿产资源价值的结果犯又是未经许可擅自开采的行为犯。按刑法罪数理论，非法采矿罪既不是同种数罪也不是异种数罪，畸形罪种源于“采矿权”的法律界定。

    （四）法律内容的越位与空位同时存在

    《矿产资源法》条文简略，正章只有49条，附则4条。然而，这些简略的条文又不是有效归位的恰当规定，而是公权力的社会管理职能越位于物权配置，应当由政府职能去管理的范围却没有法律调整。法律规定了不应该规定的，空缺了应该规定的。比如，关于矿业环境保护，仅在第32条抽象性规定“开采矿产资源，必须遵守有关环境保护的规定”；关于开采企业的市场准入门槛，没有法定资质的标准条件；关于矿山的健康安全和矿业用地等，在法律中找不到与之有关的规定。矿业管制规定的缺失，导致矿业生产缺乏行为边界和评判依据，在法律适用中经常处于尴尬境地。

二、需要制订以保护公共利益为主要目的的矿业管理法

    矿业制度的现实亟待变革，都认为应当修改《矿产资源法》。但在修改《矿产资源法》的学术讨论中，仍然倾向于既要求矿业法体系涵盖矿业生产的整个过程，又指望这部法律重点保护矿产资源物权。[10]而且，关于修改的内容分歧很大甚至莫衷一是。这种争议主要是有关矿业制度整体走向的根本问题没有定论，导致法律修改的讨论缺乏目标和中心。学术讨论中关于法律修改走向的争议可以概括为两种：其一，立法的主要目的，强调界定和保护矿产资源物权还是维护社会公共利益；其二，法律渊源的性质，是构建一部私法性的财产法还是公法性的行为法。这两种走向的抉择关系到法律修改的成败，必须从现行《矿产资源法》的困境中走出来并保持理论上的统一，而不能将根本问题的摇摆留在法律的制订或修改过程中。

    本来，立法目的与法律渊源的性质是相互联系而不需截然分开讨论的。由于受我国公权力越位配置矿产资源的矿业制度现状所禁锢，不可避免地保留着一个主要目的由两种性质的渊源来体现的思维理念。比如，学者提出在本轮《矿产资源法》修改中，应当坚持公法私法内容并重的原则，现行《矿产资源法》的主要缺陷是私法内容薄弱，修改的重点自然应当是强化对私权的保护。[11]应当承认，在法律性质的分类方面，有些法律存在一种“私法公法化”与“公法私法化”现象，定位分析时很难将某类规则划定为公法或私法。但是，这一现象只是在对已经存在的法律给予评价时的事后认定，而对于准备制订或修改的法律应有准确的选向，而不应以模糊的公、私法混合作为指导思想，否则因缺乏中心目标而失去方向。日本宪法学家美浓部达吉总结：“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实成为现代国法的基本原则”。[12]因此，立法时应肯定要么属于公法要么属于私法。

    学术界关于公法与私法分类的标准有主体说、实质说和目的说三种。根据法律的整体安排和取舍原则，应从立法的目的去确定性质：“目的说。此说认为以保护公益为目的的法律为公法，以保护私益为目的法律为私法”。[13]立法目的是法律内在价值的中心体现，“制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判既存的规章制度的基准，并据此开拓出变革之路”。[14]矿业立法的主要目的，是指矿业法调整一定范围的社会关系所要实现的目标，是矿业法内涵的核心和集中体现。矿业立法目的的确定，决定于立法或修改法律的主要调整对象，通过调整对象的客观需要来展示内在的主要目的。

    法律的主要调整对象，是由人们的法律需要所决定的。法律需要是人们基于对法律这种特殊社会调整对象的特点和功能的认识，而对运用法律来调整一定社会关系的期待和欲求，是人与人之间产生的一种意欲借助强制性的行为规范来恢复或建立市场秩序的潜在力量。国家法律规则之所以必要，其根本原因在于社会关系的发展中逐步产生了对某种法律的需要。这种需要，使法律成为该社会关系的内在规定性，如果没有法律的参与，该社会关系就不能得到进一步的扩展和完善。[15]法律需要的内容来自于社会关系的内在规定性和发展程度。矿业立法的需要确实存在“私益和公益”两个方面，因而形成两种倾向。到底哪些需要成为矿业立法的主流需要，在客观现实的对比中找答案。

    在私人利益方面——界定和保护静态物权归属：矿产资源国家所有权的维护及其出让后的矿产权，属于私人（私人与公权力并列）性质的财产权，需要系列法律予以界定和保护。但是，在这一方面已有基本的法律安排，我国宪法规定矿产资源属国家所有，物权法承接了宪法的规定，并同时明确了国家矿产资源资产出让给企业或个人时的矿产权属于物权，受物权法保护。物权法的基本功能是明确物的归属，做出物属于谁的法律判断，证明主体有排他性支配权。这一基本功能集中于矿产资源的静态物权保护。至于矿产资源流转的动态物权则适用《合同法》，即矿产资源资产出让、转让的市场交易依市场契约在市场上公平交易。而且，从《物权法》分类出来的《国有资产法》对矿产资源资产性予以保护，《能源法》、《煤炭法》等众多特别法对矿产资源资产特性分别予以保护。可以说，矿产资源的物权归属和流转基本上具备法律保护的体系。学者认为矿产资源存在流失和浪费现象是因为保护力度不够， [16]属于没有识破公权力对物权的越权而产生错觉。其实是私人财产权受公权力过分“保护”才导致浪费和无效率。一旦改革公权力的越位保护，恢复物权的自由，能有与其他物权一样的市场地位就能回归正常。至于矿产资源属于在工农业原料中占主要成份的稀缺资源，当出让给国家以外的私人主体开发时又因埋藏于地下而有交易难度的这些特性，要求法律制度设置时在国家所有权价值实现、资源有效率配置、合理开发利用等方面注重区别于其他财产权，这一点特别重要。但是，特定资源的自然属性和市场交易是用来区别于其他自然资源资产法的，而不是确定立法时要超越于财产法的法律属性。矿产资源属于物权，其抽象出来的法律属性是明确归属的所有权和用益物权，这又与其他资源的物权归属没有区别。所以，凡有形的物之归属权，无论主体有何差别和物的自然性有什么不同，一律平等保护，这是物权立法的一条基本原则。

    在公共利益方面——规范和限制动态的物权利用：对已明确归属的矿产资源资产的开发利用行为进行管制，防止物权滥用以保护公众的利益。矿产资源的自然属性，在勘探尤其是开采时通过开发行为显现出外在特征，诸如开发对生态环境、地质结构、地下水和地表水、矿产资源本身、土地及健康安全等方面的影响和破坏比哪个行业都要严重。而这些影响和破坏属于人与人之间的社会性关系，即物权利用者需要使用与社会关联人的共用资源时而发生的关系。矿业开发者利用的水、空气、地表、环境及人力资本等是与社会关联人互相拥有和各自利用的资源，矿业开发者往往白白地使用他人的那部分权利后又没有支付费用，而让社会他人承担损失。因为开发利用者有大量转嫁成本的机会，社会关联人因信息不对称和不能联合起来的分散性而无法抵御侵害。主体对他人意外地造成损失又不付费的开发行为在经济学中被称为“经济负外部性”。负外部性既无效率也不公平，但市场却无能为力。“市场失灵的讨论，目的是想为市场的政府管制定位”。[17]政府弥补市场的不足，由政府限制开发者的行为，给开发者设立边界，以此将其外部性成本内部化。矿产资源开发的破坏、浪费以及矿难等众多难以挽救的后果不断出现，已影响到可持续性发展。可以说，矿业开发中成堆的制度问题，都集中在矿业生产的公共管制缺位。对市场选择行为给予限制是政府管制的基本方式，政府管制的目标是保护公共利益、纠正市场失灵、改善社会福利，所以被西方国家称为“管制的公共利益理论”。为此，在矿业领域里，市场需要制订一部以保护公共利益为主要目的的《矿业管理法》。

三、完全有条件制订以保护公共利益为主要目的的矿业管理法

    制订以产业管制为主的、充分体现维护公共利益目的的《矿业管理法》，“进一步完善矿法体系，进一步完善矿业产权制度，将矿业权行政管理与矿权民商事制度并立”。[18]看来已完全具备这样做的条件。

    （一）有独立的能统一矿业管理立法的基本原则

    基本原则是法律体系内部和谐统一的轴心，能使整个法律系统有机联接成一个整体。矿业管理的基本原则的合理性是整个矿业管理法具有合理性的前提和基础。从矿业立法的客观需要来看，矿业管理法的基本原则不同于物权性矿产资源法的基本原则，矿业管理法的基本原则很有独特性：

    行政特许原则。一般情况下是政府适度干预所有权的动态行使，而对矿业活动的限制则是严格的。德国物权法学家沃尔夫指出：“所有权约束的程度和范围主要是由所有权客体的社会联系和社会功能决定的”。[19]对矿产勘探、开采的矿业活动，其社会侵袭性影响人类的生存。因此，其他财产权行使很少经行政许可，而矿产的勘探、开采行为是自由的普遍性禁止，非经特许不得行使。所谓行政特许权，是指在普遍禁止的前提下由政府根据法定标准对特定申请者资质进行审查、决定是否准予进入矿业市场以及对进入矿业市场者的矿业活动进行监督的政府特别许可行为。未经行政机关特别许可授权，任何人不得擅自进行矿业开发活动，这是必须一以贯之的基本原则。许多国家将这一基本原则写入宪法和法律，《巴西宪法》第168条规定：“矿床、矿山和其它矿产资源以及水电资源的勘探和开发，须得到联邦根据法律颁发的批准和特许。”《南非矿业法》第5条规定：“未经本法必须的授权，任何人不得勘查或开采任何矿场”。

    环境保护原则。该原则是矿业管制中的综合性体现，要求人们在矿业开发中保障资源、保护矿山地质环境和生态环境。这个目的性原则由许多必要的具体原则支撑。其一，源头控制原则。实行矿业市场准入制，在市场入口处直接控制和阻止可能的环境危害成为事实。源头控制主要是通行政特许方式实现。其二，污染者负担原则。建立有效机制，将污染损害计入矿业开发者的生产性成本和体现在矿产品价格之中。这一具体原则还依赖无过错原则和末端控制原则，在矿山企业关闭时的退出也不能豁免生态环境的恢复责任。其三，公众参与的原则。在矿业环境保护规则的制订、矿山环境影响评价、矿业特许审批的听证、矿业生产监督等各环节，建立起公众维护矿业环境的机制，并在开发计划中强调相邻的关联人同意原则。最后，突出保护原则。矿业管理立法，力戒功利主义的经济性判断，应以维护公众利益为基本价值而重点保护环境。立法中，对环境保护应当设置“特别”规定。

    合理开发原则。合理开发是环境保护中分离出来后与环境保护原则并列的基本原则，所以“合理开发”不是财产法原则。合理开发原则的重点是社会效益的价值，不是财产权益的经济价值实现。矿业特许审批时，除了审查环境影响报告外，还应着重审查矿床地质报告、水文地质报告、工程地质报告以及矿床开采计划，实现从制度上预先保障合理开发的科学性。依靠有偿使用制度和市场配置，体现所开采的矿产是花钱买来的，合理开采得益，从制度上激励开采者提高回采率。

    健康安全优先原则。矿业管理立法坚持以人为本，立法中关于健康安全的具体原则或规则，应从开始雇佣矿工到矿山终止后的矿工退出进行全程保护。加大责任惩处力度以激发矿山企业内在的安全防范意识，依靠制度规则增大矿山企业的社会责任，让矿山企业不敢出现健康安全事故。设置矿工的自我保护制度，矿工主动发现、报告、排除安全隐患等应成为一种义务和自我保护的责任。工作场所的健康和安全并重，防止健康制度的轻视甚至是忽视。

    可持续发展原则。矿业发展对生态的压力，迫使矿业管理把对自然资源环境的保护和持续发展作为人类经济、社会可持续发展的根基，生态经济成为可持续发展的核心。从生态经济的角度，生态持续发展的矿业文明集中在三个工具性原则：一是安全原则。保护生态系统不被突破其承载力而造成不可逆性的破坏，即起码的生态安全。二是生态公平原则。生态公平原则是可持续发展中最重要的工具性原则，是可持续发展的第一本质要求。三是整体规划原则。利用本国和外国的矿产资源满足本代与后代的基本需要，这要依靠战略性的规划。

    （二）有完整的以产业管制为主的调整对象

    传统矿业制度的特点是只见“矿”不见“业”，现代矿业立法的调整对象应当突出以“业”为主，集中调整产业行为，强化对矿产进行勘探、开采和加工等产业方面的管制。以维护公共利益为主要目的，以“业”为主线，重构矿业立法体系，将矿业管理的应有对象包容进去，不至于被排斥在立法之外。

    作为调整对象，除了体现矿业管制的现行制度以外，还要重点扩充以下内容：一是矿业环境许可。实行管制时间提前的事先防止是多数国家的作法。在美国和加拿大，矿山设立的环境评价要经环境公司评估、相关联人同意以及政府对环境的专项许可等，一般要三至五年才能完成。二是健康安全。矿工体检的医疗档案、医疗保险及工作场所的健康安全条件，劳动合同的全面谈判、事先约定及监督执行等。矿业工会制度是职工健康安全专项合同的保障，建立工会集体的讨价还价机制。三是矿业用地。这是矿业制度与土地制度的接合处，但又是目前的制度空白，尤其是农村矿业用地。按照土地流转政策，矿业用地实行股份合作制，是农民和企业双赢的方式。这一制度包括用地规划、耕地保护、股份分红、土地复垦等整体设计。四是政府职能。在权力与权利之间设立边界，矿业特许权授予的审批机关、安全监督机关、环境保护机关等相互的分工与配合，其中关键是责与权的平衡。五是矿山企业退出。除了一般企业终止时的清算以外，矿山企业终止时的环境保护、土地生态恢复、矿工健康负担、矿山开采资料及资源报告的移交等，这就是矿山企业的特殊性。六是矿业法律责任。按照归类原则和公共利益判断标准对违反矿业管理规范的组织和个人给予民事的、行政的和刑事的惩处。

    （三）有国外矿业管理立法的经验可供移植

    矿产资源私有制国家的矿业管理法完备。美国是矿业大国，多数矿产资源做为土地的构成而初始界定为各洲及私人所有。该国长久适用的《矿业法》并不是一部财产法， 私有制国家也不需要用公法去分配矿产资源，法律“蕴含的基本管理思想和方针是，确保环境可靠的矿产资源开发，确保安全生产，保护环境，为美国人民谋利益”。[20]《日本矿业法》颁布于1950年，立法的目的在第1条明确规定为增进公共福利：“为合理开发矿物资源，增进公共福利，特制定本法律，以规定有关矿业的基本制度”；第4条规定“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、治炼和其他事业”。《日本矿业法》关于“矿业”的范围界定及其立法目的与《韩国矿业法》基本相同。颁布于1951年的《韩国矿业法》的立法目的是：为了公共利益之目的而规范探矿、开采及选矿方面的行为。

    矿产资源与土地并列属于公共所有的国家，基本上也是矿业管理法独立。这些国家的矿产所有权确认、转让及其保护，与国有其它资产所有权一样通过市场配置，由私法调整。矿业法的重点调整范围是勘探和开采行为活动。波兰的矿业国情与我国比较相近，1994年颁布的《波兰地质和采矿法》第1条规定：“本法规定以下诸方面工作实施的条款及条件：（1）地质工作的进行；（2）矿床中矿产的开采；（3）与地质工作进行及矿产开采有关的矿床、地下水和其它环境要素的保护”。第13条规定：民法中与权利使用有关之规定亦适用采矿使用权。《巴西矿业法典的规章》第5条规定：“普通法适用矿产权”，矿业法基本上不调整矿产权。这些规定说明矿业法的调整对象明晰而统一。澳大利亚、加拿大、巴西等其他国家的矿业法与《波兰地质和采矿法》的调整对象接近，都是围绕着地质勘探和矿产开采的行为进行限制，突出强调公共利益的保护，尤其是将环境保护做为立法重点。只有前苏联及苏联解体后的少数国家的矿业法由《地下资源法》兼任。但是近年来正在让《矿业法》单列。吉尔吉斯斯坦1997年6月24日批准了新的《矿业法》，取代了1992年颁布的《地下资源法》，俄罗斯从2005年开始变革原《地下资源法》，用矿业管理立法取代财产法。

    （四）矿业管理立法有可继承的中国历史

    清朝自洋务运动以后，需要船坚炮利而大力发展矿业。湖广总督张之洞派人到世界矿业发达国家收集矿业法，集各国之所长和各省的意见，于1907年颁布了《大清矿务章程》。矿务章程对地权、以地作股、矿税、洋人合股、矿工保护、相邻权关系等做了规定。法律“吸收了当时西方矿章的先进内容，结合清朝矿业开发的实际情况，规范了矿业开发的准则”。[21]从法律渊源到内容，是一部以社会管理为主的法律，包括矿工生病、上下班时间计算工时、处理矿主推迟发工资等都做了规定。有许多重要规则是现在立法必须继承的。

    民国时期是矿业立法时期。从1930年《中华民国矿业法》颁布到1949年，对矿业法修正了9次，并对所制订的《矿业法施行细则》修改了4次，期间还制订了《矿业登记规则》、《矿场法》、《矿业监察员规程》等近百种矿业法律法规。1930年《中华民国矿业法》是以“业”为主要调整对象，对财产性矿产归属问题很少涉及，而对社会公共事业管理作出了比较全面规定。《中华民国矿业法》第3条规定：“探矿采矿及其附属事业为矿业”。这就对矿业法的调整对象作了界定，整个法律基本没有脱离“矿业”的中心。因此，我们今天的矿业立法应当保持历史的连续性。

四、构建矿业管理法所必须的制度创新

    在解放以前的民主政权时期，晋鲁豫边区政府在1945年7月10日公布的《太行区采矿暂行条例》，“把采矿权（开采权或生产）与所有权分开，只有依法取得采矿权者（包括法人），才有资格进行开采”。[22]现代矿业立法更应制订一部《矿业管理法》。我国在土地方面也是《土地管理法》而不是《土地资源法》。但是，由于公私法合体的《矿产资源法》产生和修正于一定的时代背景，又实施了较长时间，一些明显偏离轨道的制度却在人们的思维中形成定势。如果要制订《矿业管理法》，就必须下决心进行制度创新，而制度创新的前提是在观念和理论上的重大转变。

    （一）创建矿产资源“资产”管理制度

    矿产资源初始界定为国家所有，而《物权法》第41条又强调：法律规定专属于国家所有的，任何单位和个人不能取得所有权。因此，一般认为“矿产资源所有权永久归国家所有，不得转让”。[23]这一“滑稽”的结论影响和制约着整个矿业制度的科学构建。国有物权不能转让，则私人不能取得对矿产排他性支配的物权，因而矿产物权不能独立于开发行为而存在。这样，国家所有权决定法律制度排斥矿产资源资产的交易但却不排斥其使用。所以，任何单位和个人只能取得对国家矿产资源进行开采的经营权。[24]同理，明明看到国有矿产资源因开采而不断地耗竭，《物权法》也只能认定采矿权为用益物权。很少有人反问，按采矿权的用益物权属性，私人的矿产品所有权是哪里来的，国家矿产资源的部分所有权哪里去了，用益物权在使用期满后为什么无法返还用益物本体？问题还不在这，国有物权不能转让，则无法让矿业管理法独立。

    其实，在国家矿产资源与私人矿产品之间设置矿产资源资产，即“矿产”，就能让国有物权国有其他资产一样以平等身份转让。像国有“森林”中允许砍伐的“树木”被砍伐成为“木材”一样，批准砍伐的“树木”是中间性的特定物，是从种类物“森林”中特定出来的。同理，矿产资源是已知的和未知的、可以支配的和不能支配的、现代开发的和后代开发的种类物，属于不特定的抽象的种类物。无法特定的客体不可能用来具体开发，也不可能作为市场转让的客体。为了市场转让或具体开发，必须从抽象的种类物中特定出待勘探查明的具体区域或已查明的块段矿体。虽然，矿产资源是抽象的种类物，但最大的特点—--具有可分性。可以从整体矿产资源中将矿产特定出来，而且分割出来的矿产与矿产资源有根本区别。即特定的这部分，可以从物理和数学方面进行统计、评估与定价，并可以进行直接支配和资产化管理。特定出来的这部分 “矿产”，是矿产资源与矿产品的中间设置，这转让和开发的对象。1981年颁布的《西澳大利亚采矿》第8条规定：“‘矿产’，在此是指通过地下或地上开采活动所获得或可以获得的任何自然生产的物质”。这就说明，矿产品是从矿产而不是直接从矿产资源中开采而来的。有学者认为：“矿产资源与矿产品之间的区别在于是被人类劳动从地壳中分离。在被人类劳动从地壳中分离以前，为矿产资源，被人类劳动从地壳中分离后，为矿产品”。[25]。这个“分离”理论与国有物权“不得转让”理论是“孪生”关系，同时错在了忽视“矿产”的中间存在。实质上，抽象的矿产资源在资产化以前也不可能作为劳动对象。

    将矿产作为中间设置，国有矿产可以与国有经营性资产一样在市场出让为私人物权。因为国家所有权让渡的客体是矿产资源中特定的矿产而不是矿产资源，事实上矿产资源也不可能拿到市场上交易，私人受让的就是从国家那里转让而来的矿产权设立。这就使国家所有权的去向和私人所有权的来源十分清晰。受让的矿产如果用来勘探的称为“矿产使用权”，用来开采则是“矿产所有权”，统称为“矿产权”。其中用来开采的矿产所有权设立和让渡，只是一定范围内分解了国家矿产资源所有权的量，并没有也不能终止国家这种所有权的质。把种类物矿产资源看成一个“盒子”，无论怎样，这个“盒子”还在国家手中。所以，“立法中应明确区分矿产资源所有权和矿产所有权”。[26]这样区分以后，还原了矿产权的物权属性，能与其他物权一样可以独立存在，可以自由流转。

    （二）建立以“业”为主的矿业准入制度

    设置矿产权，可以将传统 “采矿权”分解为物权性质的“矿”和开采行为的“业”，将“矿”并入私法的物权系列，由民法调整。中国政法大学李显冬教授在撰文时有个核心提示：“‘矿’所意味的是公法调整的必然性，‘业’所包含的是私权性和流转性”。[27]这种强调恰好是一个颠倒了的命题，应当是“业”所意味的是公法调整的必然性。 “业”，是指对归属明确的矿产进行开发利用的事业，称为“矿业”。《日本矿业法》在第4条明确：“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘以及与此相关的选矿、冶炼和其他事业”。以“业”为主要对象设计矿业制度，主要是特许设置和矿山开发企业设立。

    其一、矿业特许设置

    根据特许权原则设置特许权是各国矿业立法的基本制度。《法国矿业法典》第20条规定：即使是地表主人的矿产，非经特别许可授权不得开采。这就是矿产权与特许权分立的表现。然而，在我国设置特许权，关键是要走出当前的一些制度误区：特许权的内涵和外延被扩大到了公有自然资源财产权的分配，混淆了特定行业的市场准入同公有自然资源财产权的分配。[28]而且起草行政许可法的专家认为：“特许的主要功能是分配稀缺资源”。[29]专家的这种观点被全部写进了《行政许可法》。用行政特许方式直接分配物权，是中国独有的畸形法制，也是国有资产管理的法律障碍。根据矿业发达国家的经验，特许设置属于行政许可中的特别许可。学者总结了秘鲁的特许制度时认为：“采矿特许权持有人的义务，就是指特许权受让人因遵守矿业权公共利益原则而承担的责任”。[30]很明显，特许权的功能表现为一种责任分配，而不是物权分配。在矿业领域先由法律制订标准，由特许机关根据标准审查申请者有关矿产物权归属状况、开发计划、矿山健康安全、环境影响评价、土地利用和复垦等多方面的内容，对于符合保护公共利益目的而又具备相应责任能力的，则授予特定矿产的开发权。

    市场准入制的事先防止与进入市场后的事中监督和退出时的事后处置相结合，形成政府对矿业开发行为的系统干预和控制链。在这个管制链条上，政府对于已进入开发市场的开发利用者进行检查和处理时，因信息获取迟滞、行政执行成本高以及被利益集团“俘获”等而影响管制的效率。防止政府失灵的主要措施是政府反过来利用市场工具的导向性。这是市场经济发达国家在上世纪后期的经验。对于矿业开发领域，主要是在市场准入时执行矿业行政合同和保证金制度。矿业行政合同，是指矿业特许机关与特许权接受者双方平等地对于特许审批时锁定的开发计划、矿山安全、环境保护、矿区复垦等重要事项以合同的承诺形式固定下来，作为矿业特许登记的要件。矿业行政合同是实现行政目标的合意，是在介于行政强制与民事自由之间的平衡点上求得的最大“公约数”。通过这种合意的表达激励和约束开发行为者实现预定目标。但这种合意应严格区别于明确矿产权归属的流转合同，物权流转合同属于典型的民事合同，其中除了完全自愿以外，双方主体都是物权归属的民事主体，而矿业行政合同必须有一方是行政主体。学者将我国探矿权、采矿权招拍挂出让合同定性为矿业行政合同，[31]这是认识上的错位而导致的紊乱。保证金制度，是政府利用市场的工具减少行政成本、避免社会成本和提高管制效率的工具。可视为特定的首端到末端的收费与可返还的政府支付相结合的做法，按约定达标的则返还押金，否则转化为一种政府收费。押金制度运用机制必须与合同相融合，并作为合同的构成，不能单独适用。押金制度就是便于矿业合同实质履行的一种担保方式。

    其二、矿山企业设立

    获得特许授权，说明对特定矿产有了开发的权利能力，但还不是开发该矿产的行为能力。要实地进行矿产开发活动，还必须依法设立相应资质的矿山开发企业。就像土地使用权、房地产公司与建筑企业一样，房地产公司一般不具备自己建筑的资质。这里的矿山开发企业就相当于有资质的建筑企业。开采企业必须在技术、设备、资金、从业人员、安全保护等多方面符合法定要求的资质，这与特许权的资质标准不同。矿业发达国家的矿产开发制度就是这样设置的，《波兰地质和采矿法》第6条第6项规定：“企业主，指拥有本法所管理之活动的特许权的一个当事人”；该条第7项继续规定：采矿企业，是指直接从事矿产开采的组织。将企业主为受让特许权人，采矿企业专门从事开采行为。企业主可以拥有多个特许授权，即一个企业主可以同时招标几个采矿企业，但一个采矿企业只能在一个特许授权地点开采。

    矿产物权人、特许权人和开采企业的分别设立，矫正了我国获取矿产资源就拥有了开采权的“一证制”现状；矿产权人可以自己申请特许权、可资本化为股权人或者转让等；特许权人可以因矿产属地不同而获得多个特许授权，便于建立大型矿业集团以发展规模经济；开采企业在此处开采完后可以在市场上继续获取已有特许权的开采对象，使企业专用性的技术、设施、从业工人等能够转投新的矿山而避免资本沉没时的浪费，也能避免矿业工人倾刻间失业，还能向社会化大生产发展。

    （三）政府退出矿产资源配置市场

    “市场进入管制是世界各国经济生活中的一种普遍现象”，[32]管制时的物质资源始终由物权主体支配，并不由政府分配。这是矿业管理立法的基本理念。在市场经济发达国家或欠发达国家，很少有政府公权力分配稀缺性自然资源的。政府分配稀缺资源通常是低效率的，没有价格机制，不能将资源配置到最有效率的人手中；政府权力既然能够分配资源也就可以收回去，这使市场主体没有稳定的预期行为而缺少投入成本的激励；这些资源不是从市场而是从政府手中获取的，既因成本低而容易过度进入，又因寻租利润高而容易产生腐败等。特别是，让政府权力以特许授权方式分配矿产时，市场进入管制和进入的监督因越位而缺位，造成难以挽救的后果。

    但是，我国学者很不放心市场，认为 “在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率（形成垄断）。因此，由政府通过许可的方式配置资源”。[33]认为市场配置低效率的观点长期影响我国立法，《矿产资源法》就很明显。这种观点的错误后果就是市场进入的必要管制被“政府许可配置资源”所替换了。

    当然，如果让市场完全自由，可能因开采的利润刺激而将后代人的资源枯竭，后代人又不能来到市场予以阻止。因此，按照可持续发展原则而防止过度开发。但这不是政府配置资源所能防止的，如果让政府配置资源，则政府成为市场的经济人而形成地区间的竞争，为保增长而只会加快矿产开发。必须明确，资源配置与资源管理是完全不同的。可持续发展原则依靠资源管理，其中以资源规划管理与宏观调控最重要。“矿产资源规划是解决资源重大战略问题的重要途径”。 [34]依法建立矿产资源规划体系，保障资源安全和稳定，属于政府的职能，是矿业管理法的重要内容。

    关键是，政府退出矿产资源配置市场的重要性要通过矿业立法来形成一种机制，因为没有制度约束的政府是不愿意自动退出这个市场的。所以，也只有矿业管理法而不是矿产资源法能达到这个目的。

五、矿业管理立法的建议

    立法理念，要有根本性变革。我国矿业制度还没有独立的体系，民国时期的矿业法修改频繁，但基本上照搬日本矿业法；解放以后转而复制苏联模式，1965年的《矿产资源保护试行条例》到现行《矿产资源法》，与原苏联的《地下资源法》的构建和走向基本相同。问题是苏联解体后的俄罗斯及其他国家已经或正在制订《矿业管理法》取代《地下资源法》，而我国仍试图保持“苏联体系”的基本内容略作修补。从历史、现实及法律内在冲突来看，在矿业立法上要敢于解放思想、大胆变革。应当根据我国矿业发展对制度的要求来制订有中国特色的现代矿业管理法。

    立法过程，强调公众参与。我们应总结相关立法的经验教训，特别防止部门立法甚至由部门党组决定，还要防止正在悄然兴起的强势利益集团的院外游说以俘获专家和决策者而最终影响立法的公正性。矿业管理法的重点是保护公共利益，这个主要目标不能被强势集团联盟所“偷换”。必须坚持开放立法、合力立法、民主立法。

    立法效率，以客观需要为标准。这明确一个立法原则，矿业立法主要关注法的应然性而不是实然性。马克思认为法律“应该是事物的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质”。[35]免得只剩下一个法律空壳。这就是我们要以科学发展观对待《矿业管理法》的出台。

    立法内容，应有完整的社会管制体系。根据市场准入制度和矿业开发的基本原则构建矿业管理法体系。(1)规定特许权授予资质：对特定矿产申请勘探或开采所必须达到的标准条件。(2)矿山开发企业的门槛设置：实施勘探与开采行为的申请者所应具备的能力。(3)行政管制机关的权力界定：职能范围和所应承担的责任。(4)地质报告：目标、内容、管理以及权利人的利益实现等。(5)矿产资源规划：现在投放市场、以后投放市场和世界矿产资源利用的安排机制。(6)矿业用地：主要是农村矿业用地与土地流转的结合制度。(7)矿业环境保护：事先控制为主、末端处置为辅、退出不豁免制度相结合。(8)矿区建设：地面建筑、设施安装、尾矿库建设、巷道回填、物料在地表的储放等方面做出系列规定。（9）矿工健康安全：企业成为健康安全供给的主体，矿工也承担一定责任，加大企业安全责任的力度。(10)培训制度：矿工、企业负责人的技术、安全和健康保护等实施强制性培训。(11)矿业工会：强制建立工会，为矿工集体谈判的讨价还价、订立和执行集体合同提供共同利益。(12)相邻关系：规定矿业开发者与相关联的“互用资源”的他人谈判、签约和赔偿等。 (13)矿业登记：区分为矿产权的物权统一登记、特许权和矿山企业设立的行政登记。（14）矿山的退出：清算、环境和复垦评估、地质资料和矿工健康档案的移交等安排。(15)法律责任：民事的、行政的和刑事的法律责任。

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    （本文已发表于《甘肃行政学院学报》2009年第3期）