中国理论法学研究信息网-康纪田:从物权视角思考矿业立法的取向

康纪田:从物权视角思考矿业立法的取向

摘  要：《矿产资源法》修改时必须确定修改的方向。根据物权结构，矿产资源所有权和由所有权设立的矿产权，属于明确物之归属的静态物权；对明确归属的特定矿产进行开发利用的行为，是动态物权。归属物权的抽象性资产与其他物权的地位平等，由现有法律调整；动态物权是人与人之间的社会性权利，因强势控制“互用资源”时产生负外部性效果，必须进行管制。通过严格禁止下的市场准入制，事先防止抢占他人利益和给社会产生成本。因此应制订以公共利益为目的的《矿业管理法》。

    关键词：矿业法；修改；社会管制

    关于矿业立法的主要目标，是取向以“矿”为主体的资源配置还是以“业”为对象的公共管制，决定《矿产资源法》修改的实质效果。我国在土地方面是《土地管理法》而不是《土地资源法》，照此，在矿业方面也应该是《矿业管理法》而不应该是的《矿产资源法》。本文试从矿产资源物权结构方面探讨矿业管理的这种取向。

    1 根据物权结构明晰矿业开发行为的社会性

    1.1 矿产资源物权的结构分析    

    《宪法》和《物权法》将矿产资源初始界定为国家所有，《物权法》还规定，依法取得的矿产权受法律保护。既然矿产资源所有权和矿产权属于物权，那么，按照现代物权结构理论，将矿产物权按结构将物的归属和物的效用分类分析。

    明确物的归属，是一种将自然态的动产或不动产物法定为特定主体排他性直接支配的法律判断：该自然物已转化为赋予法律属性的客体，在特定主体的管领和控制之中；特定主体对客体的对世性、排他性和稳定性效力受法律保护，并且处于预期的有序状态；是不需要归属主体证明、能够让其他人认可但不能享有的法律安排。《物权法》对矿产资源国家所有权和矿产权的界定，就是明确物的这种归属效力，属于《物权法》的基本功能。物的归属权，是一种处在静止状态并能决定其他权利的根本性权利，在物权状态中属于“静态物权”。

    物的效用是通过物权行使过程发挥的。物权行使的途径有两条：一是物权流转。通过物的交换价值实现物权变更、终止或设立新的物权。其效用在于通过物权流转事实过程以实现物权的价值。物权流转属于债权，依市场规则和契约理论进行交易，即国有矿产资源资产的出让与矿产权的转让适用《合同法》。二是物权利用。权利人可以通过物的使用价值实现新的收入。对静态归属物的动态性利用，是指主体对已明确归属的矿产进行勘探、开采和冶炼等方面的开发行为，表现为一系列的权利组成的权利束。物权的流转和利用都是基于静态物权而产生的次级权利，并依附于本级权利而存在的“动态物权”。

    1.2 矿产资源的开发利用权属于社会性权利

    静态归属物权，仅仅是法律将“物”转化为主体管领和支配的“客体”，只是一种简单的人与物的关系。而动态物权的利用状态“是与一种资源或任何行动路线有关的人与人之间的关系。这种由人与物引起的人与人的关系，与说明人与物的关系有所不同”，[1]是一种人与人的复杂的相互依赖关系，表现为权利的社会性。物权利用的社会性，是指人与人之间的依赖关系离不开社会他人的权利支持，即在物权利用时依赖于社会向物权人提供稀缺性互有资源使用权，以及相关联的社会他人在心理上的容忍、默契和配合等伦理方面的选择。

    在矿业开发利用中，企业除了可排他性支配的矿产要素以外，还需更多的属于社会的资源，其中主要有三个方面：一是人力资源，人力资本属于劳动者所有，由矿山企业和劳动者家庭共同使用，企业使用专业性人力资本；二是地下资源，地表以下部分是矿产的赋存体又是地表的支撑体，矿产的开发和地表权的保护都依靠地下部分；三是环境资源，包括河流、空气、生态资源等，矿山企业的开发要对环境资源进行排出性利用，将矿碴、废气和废水等排入环境，周围相关联人对环境资源进行吸收性利用，利用资源某些功能维持生活，等等。矿山企业必须利用的这些主要资源与独立拥有的矿产有明显不同：一是不具有排他性归属权，属于矿山企业与社会关联人都不具有所有权但又分别使用的“互用”资源，而不是“互有”资源，比如劳动力只属劳动者个人所有，劳动者家庭则利用其通用性人力资本；二是分别利用资源的不同产权属性，矿山企业与社会他人对互用资源所利用的属性不同，如人力资本的专业性和通用性、环境资源的排出性利用和吸收性利用等；三是相互利用的冲突，尽管各自使用不同的产权属性，但属“非相容性”利用，矿山企业将地下的矿产挖出来则影响地面房屋的稳固支撑，等等。这些特点说明矿山企业与周围关联人是相互依赖的一种人与人的关系，是由“互用”资源连接起来的相互之间的权利义务关系。

    2 矿业开发利用的社会性决定了政府管制的必要性

    从矿产资源物权结构分析可以看出，静态归属物权的主体是不需要承担义务的权利人，矿产权人以外的任何人则承担不损害矿产物的义务。这种不需承担义务的静态归属权，在西方财产权关系中被称为“特权”。但处于静态归属的特权对义务人并没有侵害性，也不会给义务人增加成本。埋于地下的矿产，只要不去开发，不管主体是谁，都不会影响他人的权利。这就是说，存量财富的差别不产生剥削，不会影响社会公平，人们也认可这种差别的合理性。还有，物权流转属于等价交换，也不存在侵害和剥削。马克思在《资本论》中区分货币与资本的原因，在于交换中用于支付价格的货币不产生剩余价值。[2] 于是，美国的经济学家布罗姆利总结：“在现代经济条件下，所有权不是主动的，而是被动的”。[3]尽管矿产资源归属权是动态利用中系列权利的源泉，但本身并不产生新的收入，也不是劳动的手段，而是通过利用来获得收益的工具，所以称为“被动物权”。只有主体通过对矿产的开发利用才能获取更多的收益，才能改变财富收入状况。因而，对矿产资源进行开发利用的动态物权属于“主动物权”，或者称为“积极物权”。在此，静态物权与动态物权是物权状态的内在结构关系，而主动物权与被动物权是区别物权社会性的外在依赖关系，主动物权是物权利用时人与人之间的社会性表现。

    能够通过利用来影响他人而使自己获取收益的主动物权，在西方财产权关系中被称为“权力”，牛津大学教授、大英科学院院士哈里斯认为：“随着资源的种类不同，所有权利益包括使用的特权和控制别人使用的权力”。[4]主动物权的权力，是一种抑制他人需求的强制能力和自己实现利益的能力，是归属权、主体知识禀赋以及他人行为选择范围的一个函数。需要指出的是，“权力——不仅只限于政府的权力——是能够产生强制性服从的能力，因此它和强制性的权威以及施行压制的能力相关”。[5]主动物权是实现收益的能力，矿山企业进行开发利用时则领先发挥这种能力，当“互用资源”的另一方还没有进行利用时，如美国经济学家巴泽尔总结的：就会因为一方抢先占有而比较容易白白地使用归别人所有的那些权利属性。[6]不但如此，“互用资源”的另一方利用人因信息不对称、主体分散则不能组织起来和存在“搭便车”现象而一直处于弱势地位。这就出现矿山企业行使权力获取收益时侵犯了他人的权利而为他人意外地带来了成本的格局，经济的负外部性效果就这样产生了。“只要成本是外在的，市场本身没有动力寻找降低每单位产生污染量的方法”。[7] 市场失灵时为理性经济人创造了“滥用物权”的客观环境。根据市场管制理论，市场失灵时很难通过建立市场来将外部成本内部化，只能通过政府的管制去弥补市场的不足，让看不见的手起作用。因此，市场失灵是政府管制的理由和依据，通过政府的干预而将外部性成本尽可能地内部化。

    看来，必须对政府管制立法，依靠法律界定政府职能，明确权力与权利的边界。制订一部由政府管制的、以保护公共利益为主要目的的《矿业管理法》，是客观发展的迫切需要。因为立法的主要目的和基本调整对象是由法律需要决定的。法律需要，是人们基于对法律这种特殊社会调整对象的特点和功能的认识，而对运用法律来调整一定社会关系的期待和欲求，是人与人之间产生的一种意欲借助强制性行为规范来恢复或建立市场秩序的潜在力量。这种需要，使法律成社会关系的内在规定性。

    从政府管制的必要性可以明晰政府管制的基本对象。因为以“矿“为主的静态归属和动态流转，属于市场配置的基本功能。只要矿产资源资产化以后，则矿产资源资产（简称为矿产）与国有其他资产以及私人资产具有平等的法律地位，受《宪法》、《物权法》、《国有资产法》以及《合同法》调整，没有理由需要一部专门的关于矿产归属和流转的法律。不论物权主体性质、物的种类一律平等地适用《物权法》，这正是《物权法》关于物权“平等保护”原则的根本体现。至于矿产资源及矿产物与其他动产或不动产物的自然属性不同，正好是物权利用的特点，是以“业”为主要对象进行法律调整的必要条件。“业”，是指对归属明确的矿产进行开发利用的事业，称为“矿业”。《日本矿业法》在第4条明确：“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘以及与此相关的选矿、冶炼和其他事业”。各国矿业法的“矿业”都是指矿产物权的动态利用，不是指矿产的市场配置。世界绝大多数国家的矿业立法都是针对动态物权而不是静态物权进行立法，不论是矿产资源随土地原本属于私有或者是与土地分别属于公有的国家，基本上是以“业”为主的矿业立法取向。

    3 创新矿业开发利用在普遍禁止下的市场准入制

    从矿业发达国家的立法经验来看，矿产的开发利用基本属于普通性禁止状态，《巴西宪法》第168条规定：“矿床、矿山和其他矿产资源以及水电资源的勘探和开发，须得到联邦根据法律颁发的批准和特许”。许多国家规定，非因特许授权进行开发矿产的给予定罪。普遍禁止下的自由行为必须经过市场准入制，这主要包括特许权设置、矿山企业的设立和市场工具。

    3.1 矿业特许权设置

    明确特定矿产归属的静态物权独立存在时， “特许权”设置就是在普遍性禁止下对该矿产予以解除的市场准入制度。由法律制定矿业准入的标准，相关政府职能部门根据法定标准审查和决定是否准入。只有当申请开发的主体在矿产归属、开发计划、环境评价、矿区用地、矿区生态复垦等方面满足法定要求时，才能准予进入开发市场，才具有开发该特定矿产的资格。政府对普遍性禁止的行业根据其资格决定准予进入市场的事前直接管制，属于行政特许授权行为，是世界的通行做法。

    这就可以看出，特许授权的对象属于物权的动态利用，不是静态的物权归属。应当强调，特许权的功能是为了一种责任的分配，其目的是为了社会公共利益，而不是为私人利益的物权分配。然而，我国现行特许制度的设置，其特许权的内涵和外延被扩大到了公有自然资源财产权的分配，混淆了特许行业的市场准入同公有自然资源财产权的配置。[8]我国《行政许可法》规定，特许制度主要是配置稀缺的资源。《矿产资源法》的最大缺陷就在于该法是一部关于公权力分配矿产资源的法律，将重点放在静态物权的归属而不是动态物权的限制。这是《矿产资源法》及其配套法规在立法上的错位。

    3.2 矿山开发企业的设立

    对特定矿产的开发授予特许权，说明在普遍禁止条件下获得了该矿产的开发自由权。但是，特许权设置不是开发企业的设立，有了特许授权还不能实施开发行为，只有合格的企业才能到矿区实地开发。这就需要将静态归属的矿产权、对该矿产自由开发的特许授权和实地开发该矿产的行为权三者进行区别和并列。这种并列是自然资源开发的一般性制度安排，我国的房地产开发、国外的矿业开发都是这样安排的。《波兰地质和采矿法》第6条第6项规定：“企业主，指拥有本法所管理之活动的特许权的一个当事人”；该条第7项规定：“采矿企业，指一个企业主所使用的在技术上及组织上集合在一起的方式，以直接从事矿产的开采”。这样分开十分必要。一是设立标准不同。设立矿产开发企业，必须从资金、技术、设施、从业人员、工作场所条件、矿区建设等方面依法审查批准，并依其能力认可不同的开发资质等级。矿山企业审批认可的是特定“身份”关系，特许权强调的是权利自由，两者并不重叠。二是为了社会化生产。特许权当事人可以对多处矿产申请特许开发权，便于通过建立大型矿业集团而发展规模经济。三是矿山企业的专业化可以有效地实现两个转移：可将原本用来购买矿产资源资产的资本转移到矿山设施和技术投入上来；矿山企业在此处特许权矿区开发完毕后可转移到彼处已获得特许权授予的新矿区继续开发，以避免专用资本的沉没和矿工的失业。

    3.3 政府管制需利用市场的导向

    市场准入制的事先防止与进入市场后的事中监督和退出时的事后处置相结合，形成政府对矿业开发行为的系统干预和控制链。在这个管制链条上，政府对于已进入开发市场的开发利用者进行检查和处理时，因信息获取迟滞、行政执行成本高以及被利益集团“俘获”等而影响管制的效率。市场失灵时是政府管制的必要条件，但不是充分条件，所以“我们应当从市场的不完全性和干预本身的缺陷对政府管制加以考量”。[9]防止政府失灵的主要措施是政府反过来利用市场工具的导向性。这是市场经济发达国家在上世纪后期的经验。对于矿业开发领域，主要是在市场准入时执行矿业行政合同和保证金制度。

    矿业行政合同，是指矿业特许机关与特许权接受者双方平等地对于特许审批时锁定的开发计划、矿山安全、环境保护、矿区复垦等重要事项以合同的承诺形式固定下来，作为矿业特许登记的要件。矿业行政合同是实现行政目标的合意，是在介于行政强制与民事自由之间的平衡点上求得的最大“公约数”。通过这种合意的表达激励和约束开发行为者实现预定目标。但这种合意应严格区别于明确矿产权归属的流转合同，物权流转合同属于典型的民事合同，其中除了完全自愿以外，双方主体都是物权归属的民事主体，而矿业行政合同必须有一方是行政主体。学者将我国探矿权、采矿权招拍挂出让合同定性为矿业行政合同，[10]这是物权结构认识上的错位而导致的紊乱。

    保证金制度是政府利用市场的工具减少行政成本、避免社会成本和提高管制效率的工具。可视为特定的首端到末端的收费与可返还的政府支付相结合的做法，约定达标则返还押金，否则转化为一种收费。押金制度运用机制必须与合同相融合，并作为合同的构成，不能单独适用。押金制度就是便于矿业合同实质履行的一种担保方式。

    4 构建管制矿业开发利用的法律体系

    制订以公共利益为目标的对物权动态利用进行管制的矿业管理法，有其独立的基本原则：行政特许原则——非经特许授权时禁止矿业的开发利用；环境保护原则—— 实行矿业环境审查许可制度；合理开发原则——以社会利益价值实现为目标而平衡各方的利益；健康安全优先原则——以矿为本向以人为本提升、加大企业的社会责任；可持续发展原则——以资源安全和生态公平原则来保护后代人的需要，等等。矿业管理法的这些基本原则区别于矿产权归属和流转的基本原则：有偿使用、诚实信用、公平竞争、自由流转等。这些基本原则属财产法内容，对矿业开发不起作用。

    根据市场准入制度和矿业开发的基本原则构建矿业管理法律体系。(1)规定特许权授予资质：对特定矿产申请勘探或开采所必须达到的标准条件。(2)矿山开发企业的门槛设置：实施勘探与开采行为的申请者所应具备的能力。(3)行政管制机关的权力界定：职能范围和所应承担的责任。(4)地质报告：目标、内容、管理以及权利人的利益实现等。(5)矿产资源规划：现在投放市场、以后投放市场和世界矿产资源利用的安排机制。(6)矿业用地：主要是农村矿业用地与土地流转的结合制度。(7)矿业环境保护：事先控制为主、末端处置为辅、退出不豁免制度相结合。(8)矿工健康安全：企业成为健康安全供给的主体，矿工也承担一定责任，加大企业安全责任的力度。(9)培训制度：矿工、企业负责人的技术、安全和健康保护等实施强制性培训。(10)矿业工会：强制建立工会，为矿工集体谈判的讨价还价、订立和执行集体合同提供共同利益。(11)相邻关系：规定矿业开发者与相关联的“互用资源”的他人谈判、签约和赔偿等。(12)矿山的退出：清算、环境和复垦评估、地质资料和矿工健康档案的移交等安排。(13)法律责任：民事的、行政的和刑事的法律责任。

    5 结语

    现行《矿产资源法》是一部公私诸法合体的财产法，因为矿业迅速发展需要矿业制度做出更为精细的安排而凸显这部财产法与发展需要不相匹配，必须修改。但是，如果只对《矿产资源法》进行一些修补，而不从整体方向上做出根本性变革，恐怕仍然不能扭转被动的局面。因此，建议从长远着想，从整体方向出发，构建一部与时代发展相适应的《矿业管理法》，以便与世界矿业制度接轨。

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