高全喜：现代中国的法治之路

   中国政治变革最核心的地方不在司法，司法在中国政治权力的布局中处于非常边缘的地位，把难以承受的职责放到其肩上，它是承受不了的。首先要解决的问题是党与国家、党与宪法关系的问题。同时寄希望于公民社会的培育。我们要把中国写在纸面上的宪法法治落实到实际能够操作和起作用的层面，哪怕这个宪法、法条不一定非常的先进。让宪法或者让我们的法治真正长出铁牙来。这个牙要面向政府、面向国家、面向党，他们就应该接受这个东西的制约。
　　
       古今之变与中西之辩哪个更根本?

　　古今之变对中国来说高于中西之辩。即使没有中西差别，中国也要面临着古今之变问题。我们在1840年的时候，西方文明发达到一定程度，它的殖民主义扩张接触到了一个原生态的文明，但是你没有像印第安文明、印度文明那样被彻底地消灭掉，或者彻底地被殖民化，而是激发了内部的一些变革的动因。

       现代中国的三次变法

　　首轮先是康梁变法，晚清立宪，直到辛亥革命;第二轮就是两个共和国的立法建国，中华民国、中华人民共和国。1949年的《共同纲领》具有宪法的意义，到1954年制定第一部《中华人民共和国宪法》，可以说立国立宪了。直到邓小平的改革开放，中国的法治国家进入到一个新的历史阶段。

       国共两党的宪政实践

　　中华民国提出了从军政、训政到宪政的社会法治变革的路线图，有一个目标了，这个目标即使到现在我们也是在朝这个目标走。台湾的宪政民主成功的转型给我们提供了很多的经验和参考、学习的要素。改革开放30年，甚至我们看1949年的《共同纲领》和1954年的宪法，以及1982年的宪法也是有很多的进步。

       到底什么是法治?

　　第一，法治维护个人的基本权利，就是财产权、生命权、自由言论权、信仰权、言论表达权，这些是人的尊严和自由，这就涉及到了法治的价值;第二，法治要制约政府、制约公权力、制约国家、制约掌握权力机关的个人。第三，要有一个中立的司法机关，能够维护社会的基本正义。

       如何把写在纸上的法律落实

　　我们要把中国写在纸面上的宪法法治落实到实际能够操作和起作用的层面，哪怕这个宪法、法条不一定非常的先进。让宪法或者让我们的法治真正长出铁牙来。这个牙要面向政府、面向国家、面向党，他们就应该接受这个东西的制约。

       法治中国的未来前景

　　中国政治变革最核心的地方不在司法，司法在中国政治权力的布局中处于非常边缘的地位，把难以承受的职责放到其肩上，它是承受不了的。首先要解决的问题是党与国家、党与宪法关系的问题。同时寄希望于公民社会的培育。

　　主 题：现代中国的法治之路

　　主讲嘉宾：高全喜(北京航空航天大学法学院学术委员会主任、宪与行政法中心主任)

　　主 办：腾讯公益慈善基金会 中国政法大学法学院 承 办：腾讯评论

　　时 间：2010年11月5日 (周五) 晚 19点-21点

　　地 点：中国政法大学(北三环蓟门桥校区)图书馆学术报告厅

　　主持人：杨子云

　　主持人：非常高兴各位来到第88期燕山大讲堂现场，今天的主题是“现代中国的法治之路”，嘉宾是高全喜老师，现代法治从1908年的清末立宪开始，从清末立宪到辛亥革命可能是一个转折，百年法治之中，我们的曲折比较多，高老师将从思想史的角度做一个解释。

　　高老师现在是北京航空航天大学法学院学术委员会主任、宪法与行政法研究中心主任，掌声欢迎!

　　高全喜：非常荣幸到燕山大讲堂就自己的一些思考给诸位做一个汇报，政法大学我来过多次也做过多场报告，燕山大讲堂是第一次。今天来讲这个题目，我感到非常高兴。

　　我今天讲的题目是“现代中国的法治之路”。现代中国从某种意义上说已有100多年的历史，如果从鸦片战争开始，到现在已经170多年了，探讨现代中国曾经走过的法治历程，对于我们理解中国当前面临的社会问题，以及展望未来的政治体制改革与宪政建设，是有启发意义的。我自己这一段时间比较关注的主要问题是：现代中国到底是这样发生的，其面临的根本性问题是什么?说到这里，我觉得构建一个自由民主的宪制国家，一百年来一直是我们未竟的事业，从法学的角度看，这就是一个现代法治的问题，一个宪法学的问题。如果要明确我们的法治宪政事业，有必要回到历史，回到中国的近现代史，寻找其根源和内在的精神。为此，我认为我们需要了解和探讨几个背景性的和理论性的前提问题。

　　现代化与现代性

　　博源基金会的理事长秦晓，曾经主持了一个与《读书》杂志合办的会议，就“当代中国问题：现代化还是现代性”这样一个主题展开讨论，我也参加了，《读书》杂志刊发了会议的发言纪要，后来社会科学文献出版社出了一本书，叫《当代中国问题：现代化和现代性》，把秦晓的文章还有当时会议的一些文章汇总在一起出了这本书。在讨论这个问题的时候，秦晓是一个经济学家，他关注中国现代转型的过程。他提出了一个重要的概念，就是要用现代性取代现代化。按照他的理解，到底什么是现代化?什么是现代性?这个问题在不同的学科中含义是不同的，尤其是现代性，可能在我们人文社会科学当中，对现代性的理解到底是怎么理解? 现代化从传统的社会学、历史学对现代化也有一套解释。秦晓的主要观点认为，现代化基本上是一个工业化社会学的概念。从某种意义上来说，在西方的语境中它是一个器物、制度层面的，与经济发展、工业发展有关，比如说从农业社会到工业社会这样一个转变的过程，以及到现在的信息社会，他是从这样一个角度来谈现代化的。而现代性按照他的理解，基本上涉及到一个价值层面的，一个传统社会到现代社会的转变背后的民主制度、法治制度以及正义、自由、民主、法治等普世性的价值，他用他的概念来说是现代性，这是他的理解。

　　假如说自由主义比较地道的版本，我个人主张的理论基本上是英美的自由主义。大家读英美自由主义思想家的著作，他们不是太谈现代性的问题。他们觉得现代性问题不是他们考虑的中心，一谈到现代性就是对资本主义的批判，与负面价值相关联，所以他们不太用这个话语。基本上看，哈耶克、奥地利经济学、苏格兰启蒙思想，甚至像辉格党的政治理论、经济理论，他们不太谈现代性问题。他们赞同一个社会的主体的缓慢的演进。现代性意味着什么呢?有一个终结，有一个开始，有诸如此类的理论预测在里头。但是英美的自由主义基本上是经验论的，不太考虑所谓的古今大断裂，然后有一个开始，有一个终结。历史的终结，现代政治或者现代社会的开始，英美的自由主义相对来说不太探讨这些问题。我觉得哈贝马斯不能代表地道的自由主义，关于现代性的价值，关于社会演变的政治制度、经济制度，哈贝马斯对这些问题的研究和英美的叙述不搭界，我比较崇尚英美，所以对这个不太给予关注。

　　如果我们不放思想史上的深入研究，一般来说，我也还是接受这个现代性问题的。谈现代性，把现代性视为古典社会到现代社会转型中的制度演变，以及制度演变中所内涵的价值，尤其现代性所包含的普世价值，这个方面也倒值得肯定。我们看到西方的一些左派基本上对现代性还是持批判态度的。我们要是站在这个角度来说，谈现代性也是可以谈的。我接受中国语境下甚至哈贝马斯的现代性命题，我不去过多追究自由主义内部的分化，谈中国从古典社会到现代社会的演变，谈法治进程中的理论路径以及演变的模式，以及经历的阶段和背后所隐含的制度与价值，要从这个层面来说，也是可以说的通的，也是值的做的。

 　　(图说：孙中山早期革命变革之路)

　　古今之变与中西之辩

　　关于“现代中国的法治之路”，大致上我想讲几个主要的问题， 第一个问题是关于中国法治进程放到现代性的语境下，涉及到两个前提，一个前提就是所谓的古今之争，再一个前提是中西之争。无论谈中国社会转型，谈一种现代制度的构建，还是谈政治制度和法律制度的合法性，实际上在中国目前来谈这个问题都隐含这两个前提。大家有可能意识到，有可能没有意识到，我觉得大家要是读这类书或文章，或者思考中国社会变革，我们现在改革30年，到底向何处去，作为理论预测大体上你要清楚是放在一个什么情况下来谈的。这两个就是古今之变和中西之争。

　　什么意思呢?首先是古今之变，在中国我们谈社会转型和民主宪政，首先它是一个古今之变下的问题。古今之变这里面的分界点在我看来就是鸦片战争，随着中国从一个传统的王朝秩序进入到西方为主导的现代世界秩序，面临一个新的国家构建问题，你摆脱不了这个问题。在鸦片战争之前，中国是一个传统的王朝政治，唐宋元明清，它是一家一姓的王朝变化，但它里面的社会结构是没有什么变化，打下了江山，有这样一个继承，然后这个社会就慢慢演变。到了一定程度出现危机了，爆发农民起义，颠覆一个王朝，新的王朝出现了，又开始新一轮的重复，基本上是这样一个过程。这个过程中社会秩序也有法制，这个法制按照传统中国来说，有两种治理，一种就是礼仪之治，再一个就是刑法之治。基本上这套法制和我们现在所说的法治不是一回事情，但是它也是有一个社会秩序。中国几千年就是这样一个传统王朝政治演变的过程。

　　你要再往前，中国在秦制之前基本上是一个封建社会，那是真正的封建社会，与西方的封建社会有点对应的。在秦始皇之后建立了一个帝国，这个帝国不是封建社会了，是一个皇权专制社会，是郡县制。这一套演变跟我们要谈的现代法治也不是一回事情。我们谈法治或者说中国社会结构的演变，就面临着古今之变。从鸦片战争之后，中国面临一个古今之变。这个古今之变不只是针对中国的，西方也面临着古今之变。西方当然不是鸦片战争这种形态，但是西方的古今之变要比中国早几百年，追究历史的话，从1500年西方也开始了一个古今之变。从最早的古希腊罗马的城邦政治到了中世纪教权和王权的二元分治，到了1500年之后，一些现代的民主国家清醒了。这样主权问题出现了，民主政治出现了，开始了建设西方的现代秩序中的法治进程。这种法治进程演变了几百年，一个一个民族国家建立起来之后，一方面是内政的法治与民主的构建;另一方面是对外的国际秩序的构建。西方也面临一个古今之变，当然西方古今之变的演变模式、动力机制、国家形态的出现、个人权利的保障、议会民主的形成，那是西方面临的问题，几百年的演变，至少到了目前我们看到的状况。或者到了二战之后，我们面临二战《雅尔塔体系》的国际秩序，这是从国际秩序来说。从各个国家来说，英、美、法、德都逐渐建立了一个比较有效的宪政民主制度。

　　这个宪政民主制度当然从法律来说有几个法系，比如说普通法，还有一个大陆法，使得他们国家形态中法治的路径有不同。英美基本是普通法系的，欧陆基本上是大陆法系的，但是有些问题也是相关的，解决的都是社会秩序、个人权利的保障，国家权力如何制约，如何有效地行使国家权力。对内构建了一个相对比较强大的民主国家，以及一个市民社会，对外形成了一个国际秩序。这个国际秩序从拿破仑时代就有，后来的神圣同盟，到一战，到二战，以及到我们现在面临的所谓的全球化，这个世界秩序当然有政治的、经济的、金融的、军事的、法律的。

　　西方有一个古今之变，中国也有一个古今之变，你要探讨这个问题，要有古今之变这样一个视角。 对中国来说还有一个中西之辩，这个中西之辩从晚清末年就开始了，所谓的“中学为体，西学为用”，诸如此类的。中国的古今之变不像西方，西方就是古今之变，当然古今之变隐含的有罗马法的复兴、古希腊的文艺复兴，也还有教会法，它也重新复活了或者改造了传统中的一系列有价值的因素。但是西方基本上还是在基督教世界下的，一个欧洲中心的范围内来处理他们的古今之变的。中国的古今之变就面临着中西之辩，中国的文化、中国的政治、中国的社会，从古代向现代的转变是伴随着西方异质的文明形态，包含着刚开始的船坚炮利，后来我们知道船坚炮利之后，还有一套制度文明，他们还有一系列法系，然后再包含它有工业文明、科技这一系列的东西，再往后他们还有一套普世价值。所谓的西方的东西和我们传统中国的几千年文明中的制度、礼仪、价值观念、生活方式发生碰撞、冲突，也有一些包容、叠合，这种情况下，在中西问题中呈现出了古今之变，我们的古今之变是在中西之辩中展现出的古今之变。

　　无论谈中国的经济改革，还是中国的政治改革、中国的法治进程，甚至中国人的生活方式，现在你都绕不开古今、中西之辩，这是两个背景。在这两个背景下，我们来思考中国目前谈的一些所谓的大问题。法治也是这样的，个人的基本权利保障、公共利益怎么梳理，国家的公权力怎么制约，或者说它怎么发育出来、怎么制约，这有一系列的问题，都要放在我刚才说的背景下思考，才能找到我们是怎么来的，目前是处在一个什么状况，是不是比较优良，目前我们面临哪些问题需要进一步的改变，甚至要发生一些革命，今后我们向何处去，我觉得这是思考这个问题的两个基本大的前途。

　　古今之变和中西之辩哪个更根本

　　现在理论界也有争论，古今之变和中西之辩哪一个更根本?这就有不同理论了。认为中西之辩是最根本性的，也就是说中国和西方的，这就是涉及到普世价值到底存在不存在，是不是有一个中国模式，独特的中国道路，或者中国特色的社会主义也罢，或者我们传统的儒家复兴也罢。他们强调的是中西之辩在古今之变中相对来说占有更大的位置，更根本，强调中国的特殊性，是放在中西之辩的情况下，有些人主张这个。我个人认为古今之变对中国来说高于中西之辩，为什么了?的确是通过中西的变化促成了我们的古今之变，但是即使没有中西差别，中国也要面临着古今之变问题。只是说我们在1840年的时候，西方文明发达到一定程度，它的殖民主义扩张接触到了一个原生态的文明，但是你没有像印第安文明、印度文明那样被彻底地消灭掉，或者彻底地被殖民化，而是激发了内部的一些变革的动因。那么古今之变的问题展现出来的比较激烈，甚至呈现了所谓“保国、保教、保种”问题。

　　即使没有西方文明，这样一个传统的文明形态，在面临工业发展、科技文明，甚至面临所谓的政治文明的情况下，也要面临着从前现代的到现代的转变。所以在这里头中西之辩不要过多的辨析，什么中国特殊、普世价值，到底哪一个好，哪一个坏，哪一个我们应该遵守，哪一个应该反对，我觉得这些东西要放在古今之变的背景下。中国如何走出传统社会进入到一个现代社会，这是一个最根本的问题。假如说把这个问题放在一个更根本的角度考虑，那么争论所谓的普世价值到底有多少意义，争论一个民族的独特性有没有多少意义，我觉得这里头就会有一个不同的认识。这里面涉及到三个，两个是古今、中西之辩，两个大的线索;再一个，如何看待这两个线索里哪一个高、哪一个低，哪一个是根本的问题。我基本上认为重要的是古今之变问题，我们现在还没有走出来，西方可能人家完全走出这个过程，所以变成了后现代的问题。

 　　(图说：末代皇帝溥仪和袁世凯)

　　现代中国的法治进程

　　谈到“现代中国的法治之路”， 大致又包含三个问题：一是什么是现代中国，二是什么是法治，三是百年中国的法治历程是怎样的?就中国传统历史上来说，我们曾经有过几次大的变法，如商鞅变法，王安石变法，张居正变法，等等。

　　就现代中国的构建来说，我们也是从变法开始的，说起来，第一轮有三次变法，首先是康梁变法，然后是晚清立宪，直到辛亥革命。康梁戊戌变法的正面意义是不用多说的，但其激进主义的特性对于现代中国的法治变革也是贻害很大的。此后就是晚清立宪，一种保守主义的变法，这个变法由于多个原因失败了。最后是孙中山的革命党建立民国。中华民国可以说是当时亚洲第一个共和国，明年是辛亥革命一百周年，我觉得辛亥革命的意义不在于革命行为本身，而在于通过革命所构建的《中华民国临时约法》以后来的《天坛宪草》，这中间，我认为《清帝逊位诏书》对于现代中国所具有的重大宪法蕴含，还有待挖掘，某种意义上也可以说是中国的一次“光荣革命”。

　　第二轮就是两个共和国的立法建国，一是中华民国，二是中华人民共和国。国民党的中华民国虽然法治不彰，但有一个蓝图，就是所谓的军政、训政、宪政，这个路线图还是不错的。中华民国标志性的事件是1947年的制定《中华民国宪法》。《中华民国宪法》风雨飘摇，三年内战，但没有死，到了台湾，第一个共和国的宪法到今天实现了宪政民主的转型，这一点，可以看出它仍然是充满活力的，对我们重新理解大陆的宪政体制改革，构建未来的中华人民共和国宪法具有激活的意义。共产党领导中国人民在1949年建立了新中国，中华人民共和国是现代中国的第二个共和国，1949年的《共同纲领》具有宪法的意义，到1954年制定第一部《中华人民共和国宪法》，可以说立国了，立宪了。这个宪从历史的演变来说，也并没有结出硕果。大家都知道文化大革命，一直到邓小平的改革开放，中国的法治国家进入到一个新的历史阶段。第二共和国从《共同纲领》到1954年的第一部宪法，到1982年和1984年的宪法，这是一个阶段。之后改革30年，我们现在的宪法，还有几次的修宪，所谓私有财产权进入宪法的修改内容，以及共产党的十七大的一些文献，提出了建立社会主义法制国家。我觉得这一块也是我们考察法治中国现代性之路的重要内容。

　　我想谈的就是这几个历史阶段，就是从晚清立宪到中华民国，从中华民国到中华人民共和国，中华人民共和国到了现在改革开放的时代，这里面的社会演变、经济变革的一系列内容，背后塑造秩序的也是有一套法制体系。当然这个“制”不是“水治”，这是从“刀治”到“水治”二元模式的逐渐演变过程，逐渐要向“水治”变革的历程。虽然有时候我们会觉得百年中国的的法治变革有不尽人意之处，但是作为这么一个老大传统的国家，在古今中西交汇的百年历史中，我们还是有一些值得肯定的东西的。

　　国共两党的宪政实践

　　第一个，是中华民国提出了从军政、训政到宪政的社会法治变革的路线图，有一个目标了，这个目标即使到现在我们也是在朝这个目标走。我们不一定完全用这三个词，至少从一个专制形态、威权形态到走向权利的形态，在这样的过程当中，伴随着这样一个路线图作为一代一代中国人追求的目标，这个历史还是清晰可见的。我们看到，从大陆中华民国到中华民国在台湾，他们演变出了一个地域比较小的宪政体制。一个制度不在于大小，而在于有没有生命力。台湾的宪政民主成功的转型给我们提供了很多的经验和参考、学习的要素。希腊城邦可能也很小，但是它里面的一些要素到现在还是存在。美国刚开始13个州也很小，所以不在于大小，而在于你有没有生命力。谈中国法治进程，这个中国不单是大陆，而是放在百年的语境中，包含着两岸三地。在一个百年历史的大的地域中来看待我们的法治进程，台湾这一块也是值得好好的学习和借鉴的。

　　第二个，改革开放30年，甚至我们看1949年的《共同纲领》和1954年的宪法，以及1982年的宪法，以及现在的一些修宪，即使在我们共产党体制内的国家构建法治过程，也是有很多的进步。特别是最近30年，我们有了整个的一套法律体系，关于《行政诉讼法》、人权入宪诸如此类的进步。特别在市场经济中，契约、民法这些东西在30年还是有进步的。关于《民法通则》、《物权法》、《经济法》、《合同法》、《票据法》，加入WTO的一系列《国际法》，这些东西我们确实进步也挺多的，这些细节我就不去谈了。

　　在这个过程当中，如果放在一个更大的方面来说，就不能从公法、私法或者是从诉讼法这些层面来谈。这里头还涉及到了法治的结构，立法、行政和司法是一种什么关系，司法独立是不是真正的做到了?做不到司法独立的话，是不是真正的是一个法治?这就涉及到我要谈的第二部内容：法治中国，到底什么是法治?这是下面我要谈的内容。

　　(1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《共同纲领》)

　　法治是什么?

　　一般要谈到法治，基本上按照古今之变、中西之辩的背景下来谈法治的话，现代性的法治和古代的不一样，例如偷东西要受到刑法之治，古往今来全世界任何一个政治体或社会体都有。你偷了人家的东西，有一个有权力的机关来制约你。你杀人了，要判你死刑诸如此类的，古代也有，哪一个国家都有。社会要有秩序，这不等于法治。到底现代性的法治是什么?这就要有一个辨析，要有正常的理解，一般现代的通说就是大家基本上达到共识的，无论是左派、右派，是资本主义还是社会主义，国民党或共产党，他们是认同这个的，是不是做，则是另外一回事情，至少来说是从理论上是赞同的。所谓的法治大致上包含几个因素， 第一是以保障个人的基本权利为目的的一套规则与秩序的构建，这就是法治。保障个人基本权利这里头又包含着下面几个问题：

　　法治维护个人的基本权利

　　第一，个人的基本权利有很多，要区分什么是最核心的权利，什么是相对来说不太核心的选择。个人有各种各样的权利和诉求，有人喜欢拉双眼皮的权利，有的人在社会上工作一个月要挣多少钱的权利，我要有休息的权利，工作的权利，谈恋爱的权利，这些都是权利。但是这些权利是不是一个法治全要保障的呢?一般的法治关于个人权利又分几种，基本的和相对来说不太基本的，基本的就是个人的财产权，就是公民社会政治权利，这是最基本的，也就是财产权、生命权、自由言论权、信仰权、言论表达权，这些是人的尊严和自由，这就涉及到了法治的价值。

　　法治价值最核心的就要维护和保障个人基本的尊严以及自由，保障这些东西的法律制度才是真正的法治。其他的是不是要保障一个社会或者一个人要工作8小时、5小时或者12小时，这个也很重要，那是社会经济发展一定程度了，它比较重要了，但是最基本的，我的财产不能被其他人，尤其外在的强权、政府随意掠夺，不经过我的同意拿走。我要表达自己的言论，我要有信仰上的自由，这些权利是最基本的自由权。就是由于这些东西，人才成为人，法律制度要保障这一块的东西，这才是法律制度。

　　所以一般来说法治的本质在于自由、正义、平等，这个平等不是一种经济上的，你赚500块钱，我非要500块钱，是那种身份的、资格的、尊严的平等，这一块相关联的就是自由、正义、平等这些最基本的东西。人的尊严的这些权利，法律应该保障，或者以保障这些权利为法律基本价值，这才是法治。什么叫法治?这是第一点。怎么能够做到保护个人的自由、权利、财产、尊严呢?我们知道在一个社会生活中，我所拥有的基本权利以及人的尊严不被其他人肆意损害和侵犯。我们知道损害个人基本权利的，可以是我们的街坊四邻，但是相对来说拥有国家公权力，掌握行政力量的机关以及个人，他们是最容易或者最善于、最想要剥夺或者损害这些基本权利的。

　　法治制约公权力

　　第二，法治要制约政府、制约公权力、制约国家、制约掌握权力机关的个人，他们最可能对个人所秉有的基本权利造成损害。法治主要的就是针对政府、针对国家的。我们看电视，电视里头经常上抓小偷、贩黄的，法治不是这样的，真正的法治是制约政府的，制约那些有权力的人。抓小偷、抓杀人犯就是搞刑法的，刑法的这些东西古代就有，对此现在有什么可提倡的?北京电视台有一个法治频道，全是抓坏人的，我说这哪是法治啊，法治要制约政府，法治要制约、防范、监察拥有国家权力的部门和个人，这才是法治。真正的法治就是要制约政府，制约公权力，制约国家。但不是说不需要政府和公权力，他们是必要的恶。我经常跟同学们讲，国家政府就是一种垄断的镖局嘛，镖局是需要的，但我要制约你肆意的专制权力。收税也是必要的，社会秩序的维护这也是必要的，游行的时候扰乱社会治安，这些方面政府、警察是需要的。我们看到那种公然的掠夺或者是隐藏的掠夺，或者是知法犯法，那种通过权利不平等的、非正义的，没有程序化的占有资源、化公为私，这是法治要制约的。社会治安这些问题多了，比比皆是，现在在国有企业改革中，诸如此类的这些东西太多了，触目惊心，法治要解决这些问题。这是第二点。针对政府、针对国家这种专断的权力，或者以机关的利益为目的的权力，要制约他们。这里头问题在于怎么制约他们，因为他们是强势，掌握着国家的机器，拥有着行政的能力，调用着国家的资源。

　　法治需要独立的司法

　　第三个，为什么法治又强调要司法独立?司法独立就是法院、法官、司法权应该是中立的。假如没有这样的一种司法独立的话，法治是建立不起来的。为什么大家强调司法独立，因为要有一个中立的第三者，能够裁判这样的一种诉讼案件，能够维护社会的基本正义，维护个人的权利不被国家权力肆意侵犯。要有这样的机关、部门来维护底线的社会秩序和底线的社会正义。在西方的经验中，人家为什么都认为司法独立很重要?因为有了这个东西才能够使得法治落到实处，要不然法治落不到实处。像我们现在这种法治，整个司法不独立，财权、人事权不独立，另外还有什么审判委员会来判案。法官没有自己的自由裁判权，不可能按照法律的要求来解决诉讼，这样的社会底线就破坏了。为什么现在的信访比较普遍?不是这些人都喜欢信访，司法破产了嘛，信访是唯一的通道，信访也走不通，这个社会积怨越来越深，这个社会今后大危机就会到来了。

　　刚才从制度或者价值层面来说，法治是维护人的基本尊严以及自由、正义、平等的价值法律秩序，这是法治的第一要点。第二要点，法治针对的主要是国家政府以及国家政府的掌权者，他们的专断和肆意妄为的行为。第三要点，要有一个独立司法的部门来行使法治的裁决。这是谈法治的三个部分。

　　具体一点，关于法治，学者也总结了好多条，有8条，有10条，要按照再具体一点说，有人说了一个法治，首先你定立法律要公示出来，你宣布出来，不能朝令夕改，要有一定的稳定性，定立法条要明确，你不能有内在的矛盾。稳定性就是可预期，这个法律明天是这样，后天是那样，我做什么事情没有安全感，我怎么做啊。比如说像富勒等西方的法学家，他们就从形式层面上，对法律具备的要件总结了8条，有人说要比较抽象，不能够一条非常具体的，这不叫法律，法律要有一种抽象性嘛。第二个，法律要公示出来。第三个，法律要有一致性。第四个，法律要不能溯及既往，我今天定的法律，把两年前犯法的事情，按照我今天定的判他犯法，那老百姓不干了。你现在才定的，我以前做的那些事情，你按照现在的法条来惩罚我。我觉得这个都是形式上的东西，重要但是不根本。根本就是我说的那三种，第一个是维护人的基本权利和尊严;第二个是法律是不是能够约束、制约政府国家，以及掌权者的独断的意志肆意对人基本权利的侵害;第三个是一个国家有没有真正独立的司法体制。在这种情况下，配合刚才的不溯及既往，法律要稳定，不能整天改来改去，法律也不可能定的太高，达不到，光是应然的东西，也没法实施。这些8条或5条意义不太大，不是不重要，对中国来说不是特别关键。

　　(图说：高全喜教授在燕山讲堂现场)

　　如何把写在纸上的法律落实

　　这30年中国法治变革中最关键的，我们从理论上，从立法条文上可以说解决的前面的三个问题，大家都很知道法治就是这些道理，就是这些价值追求，它的制度设施也应该这样做。但是说是一回事，做是另外一回事。据说有一个笑谈，说西北政法大学大门口有一个塑像，宪法的底座，上面安放了一个地球仪，于是坊间有了一个笑话：宪法顶个球。我们的宪法写的很好，但是宪法不顶用，是纸上的宪法。所以为什么说法治主义或者宪政主义关键不是写在纸上，而要是一个活的，能够被实施的法律。意大利学者萨托利有一篇文章叫《宪政疏议》。他认为宪政法治有三种形态，一种就是真正实质性的，能够得到实现的，真正具有法治精神的宪政;还有一种就是纸上的宪政，看上去很好看，根本不能够实施的，那不叫宪政;第三种就是苏联的一套，伪宪法。

　　我们要把中国写在纸面上的宪法法治落实到实际能够操作和起作用的层面，哪怕这个宪法、法条不一定非常的先进。我们目前追求的立法先进是什么呢?我们各个法学院、人大常委会的立法班子，他们把世界相关联的法条调出来，弄一个言词上非常美的，包含丰富内容的，非常完善的，法条意义上的法，无论是《物权法》还是《行政法》都定的非常完美，但是根本落实不下去，这种完美有什么意义啊?宪法学教授林来梵有一个说法我很赞同，他说要让宪法长出牙来，一个宪法假如不咬人的话，这个宪法就是纸面的宪法。真正的宪法要长出牙来，要惩治那些破坏宪法的人，那才是宪政主义。现在的中国宪法没有牙，就是纸上的东西，所以最后就是宪法顶一个球。

　　中国法治30年变革，说起来就是让宪法或者让我们的法治真正长出铁牙来。倒不是要针对个人，个人犯法的惩罚力度已经很大了，这个牙要面向政府、面向国家、面向党，法律是他们主导下制定的，他们就应该接受这个东西的制约，这也是他们最大利益的所在。现在党的腐败最主要的问题是不通过法治化来解决，而是人治化的，通过什么特有制度，这不是法治化的解决，那只是一个党的纪律处分，这种纪律处分是解决不了问题的。你只有纳入到法治，尤其是宪法来解决这个问题，我想一个党的腐败问题，一个社会持续的溃败问题就会得到解决。我们谈现代中国的法治之路，根本就是中国要实行民主宪法，让宪法长出铁牙来，然后治理你的腐败，社会的溃败，治理你的专制。我觉得法治中国的关口要是迈不过去的话，中国的前景就令人堪忧。但是假如走好这一步的话，这比你长了多少GDP，比你开多少个奥运会，完全不可以同日而语。

　　法治中国的未来前景

　　法治不是高调，而是使人民过上有尊严的，基本权利得到保障的，抵御外部强权的免于恐惧的安定生活，这就是法治中国的主要目标。对照一下这个目标，可以说目前的中国法治状态还是令人痛心的。如何推进中国的法治改革呢?这是一个大问题。不过，我认为司法独立不是中国政治变革的核心，因为目前的中国司法根本承担不了这个重任，甚至我们还面临着明显的司法倒退。因为真正的司法独立，是要有一系列的前提条件的，如宪法制度的安排，管辖权的设置，法官的筛选、薪水尤其是德性问题。目前我们根本没有实施司法独立的制度性前提。像贺卫方教授那样呼吁司法独立，理念上我是赞同的，但我认为中国目前的司法难以像西方那样担当起政治变革中的先锋作用。中国政治变革最核心的地方不在司法，司法在中国政治权力的布局中处于非常边缘的地位，把难以承受的职责放到其肩上，它是承受不了的。首先要解决的问题是党与国家、党与宪法关系的问题。

　　在此，我想谈一下公民社会的培育。这一块非常重要，在传统的法学领域中，公民社会放在不太重要的位置，一般谈的是三权分立，司法独立，法治政府。但随着互联网、全球化、经济交往过程的日益翻新，公民社会正在以一种全新的形式产生重大作用，对社会变革、中国法治进程的推进，是非常显著的。我们看到，公民社会已经形成了实实在在的力量，在体制内，很多东西都已经老化了，甚至堕落了，但公民社会对于维权活动的动员和参与，对于强权的抵抗，对于正义权利的捍卫，在中国方兴未艾，改写着中国法治进程中传统的路径，在某种意义上来说，中国未来法治的进程与公民社会的健康发展，具有着密切的关系。

　　总的来说，中国未来的法治之路并不乐观，但也并不彻底使人绝望，一方面我们看到公民社会是一个日益扩大的改革力量，正在影响着社会的整体结构，另外一方面，政治本身的变革力量，政体内部也在发生深刻的变革，正在孕育着新的变革动力。未来的法治前景但愿能够是上下互动的，每个公民从身边事做起，健康的社会力量是推动中国未来建立宪政国家最富有生命力的、最有前景的力量，这是最主要的;与此同时，我们也希望中国出现有历史担当的有力量的政治家，能够回应人民的呼声、社会变革的诉求，实现政治体制的真正富有成效的改革。

　　现在比较可怕的情况是，百年以来的革命激进主义在中国未来的若干年可能还会重演。关于这个革命激进主义，大家可能觉得比较痛快，砸烂一个旧制度、一个腐化堕落的社会，岂不是很好吗?但从现代中国百年历史的角度看，我们看到，百余年来的中国法治变革，从某种意义上说，从宪制国家的角度看，还不如晚清、民国的起点。我们搞了一百年，现在回头看，还不如一百年前的起点。所以我建议大家从改良主义角度来思考这个问题，读中国近百年的政治史，我们会感到非常辛酸。我们现在的法治技术上比《六法全书》高明了，但在法治与宪政的精神上，我们是否达到了民国时期那样的高度?我们应该采取建设性、审慎的改良主义的路径，这才是未来中国法治前景的所在，但到底如何，不是几个读书人能够说的，那是天意。我的讲座到此结束，谢谢大家!(掌声)

　　(图说：网友互动交流热烈)

　　互动交流

　　主持人：非常感谢高老师，引发了很多值得我们思考的问题。

　　高老师讲的第一个问题是什么是现代中国?讲到了古今之变的核心是现代国家的构建，为什么?首先是要解决权力来源的正当性问题，1840年之前，王朝政治时代是打天下、坐天下，权力来源非常正当，我打赢了，我坐江山，传给我的子孙，帝国终结之后，权力来源问题要做出新的安排，按西方现代国家构建来说，国家的权力是每个公民让渡出自己的部分权利给你的，这就需要宪政和法治，需要制宪。中国从1840年到1908年，这中间60多年一直不断冲突，到1908年时，决定要立宪，这是一个很好的开端，但在我看来，这么好的开端可能因辛亥革命而中断了。

　　此后，高老师梳理了现代中国法治发展的进程，从中华民国约法到六法全书，一直到台湾，他们完成了从军政、训政到宪政的过程，可以说在台湾结出了比较令人欣慰的果实。而大陆这边，从《共同纲领》、五四宪法，到八二宪法以及四次修宪，法治中国的道路直到现在，诸多根本性的价值并没有得到确立，这可能是高老师比较忧患的现代中国法治之路的困境所在。

　　高老师讲到一个问题，首先要厘清党和宪法的关系，我非常赞成。同时高老师也讲到改革的突破点不在司法，这值得商榷。我觉得转型的成功有赖于知识界的共识，知识分子要提供一些方向，有勇气，有眼光，看得远，放下成见，形成共识。前不久我听袁伟时先生和杜维明先生的对话，袁伟时老师讲到台湾、大陆都有迷失的40年，从1940年代到1970年代，政治上、经济上都在迷失，台湾那段时期也是计划经济，比我们好的是有开放，政治上两岸都迷失了40年。这是他们共同认可的看法。不知高老师怎么评价。

　　高老师最后讲到了法治的基石，讲到了公民社会，公民社会来源于哪?他觉得网民社会能够增加公民社会的力量，网民中间成分驳杂。中国社会有一种可怕的危局，财富的贪婪+底层的暴力，很容易摧毁脆弱的秩序和文明。我看1917年的报纸，看到一幅漫画，比较震惊：暴民和顺民，呼吁的是公民和平民。这副漫画，放到现在丝毫不落后，我们这个时代平民和公民仍然稀缺。很抱歉我说多了，回到提问时间。

　　提问1：高老师，我有两个问题。第一，我感觉我们需要思考的是古今之变，中国打破了封建社会，但没有建立一个新国，中国的法治之路或者未来之路，怎么能够在中国的传统文化或者5000年历史中，找到互动的契机?

　　第二，你刚才讲到司法独立有不能承受之痛，不能解决很多问题，您希望党和国家关系理顺，但现在政改步履维艰，非常艰难，那怎么去打破这个僵局。单独司法改革搞不下去，打破僵局的出路在哪里，是不是您说的公民社会?谢谢!

　　高全喜：我强调古今之变高于中西之辩，现在中国特殊论，基本上是基于中西之辩，把西方东西和中国东西隔开，中国要找独特的道路。但中国也罢，西方也罢，都是社会结构上演变到现代社会的转型，只是西方是三五百年前就完成了转型，中国从1840年才被动地面临这个问题，但一旦面临这个问题，就绕不开了。我们的古今之变所面临的问题，比当时西方那个时代所面临的古今之变包含更多的内容，西方那时的古今之变也就是古希腊、罗马那一块东西，古今之变看起来很漫长，产生了一大批思想家，中国的古今之变不仅要面对古典中国，还要面对西方社会，而且是两种西方社会的形态，一种是英美的，一个是欧陆的，这种古今之变包含的内容很多很复杂，这是一个重大挑战，所以不是简单的中西之辩就能解决了的。

　　如何实现古今之变?有几种方式。我个人比较主张英美的，尤其是苏格兰的启蒙思想，苏格兰启蒙思想对于处理古今之变会提供一些教益。法国大革命的古今之变和宗教改革的古今之变，大体上是通过流血、战争与革命完成的，苏格兰启蒙思想所提出的对传统同情式的理解，但又基本的对个人权利的保障以及宪政框架、市场经济，把这些和传统同情式的理解结合起来。苏格兰启蒙思想中所提供的强大思想资源是中国这些年来学术界一定没有重视的。苏格兰的启蒙思想不单纯是简单的教条，包含着亚当·斯密的政治经济学，有文明演进论，有道德哲学，有政体论，有法治论，都强调法治。苏格兰启蒙思想，有一套我们现在所说的政治社会科学，包括道德学、政治学、经济学、文明演化论，就是一整套对文明演变的系统论说。后来才产生了哈耶克的一套经济学，古典自由主义最主要一部分的渊源就在苏格兰启蒙思想中。其中最主要的贡献就在于很好的解决了现代社会如何对待传统的问题，就是传统演进式，而不是革命式、暴力式的批判。政体上要发生革命性的变化，但社会要实行演进式。政体革命和社会革命不一样，政体革命是在政治、宪法框架内实现权力结构的变化，这个变化不是很血腥、不会弥漫到全社会中去。英美就这么走过来的，某种意义上来说，苏格兰启蒙思想是对英美的社会、政治、经济变化一个理论板，是理论上的阐发。中国近百年的路子不是这样的，搞的是全面革命，不但是社会革命，而且是灵魂革命，这样的话，把社会烙了几个饼，这就不可能和传统接续起来。

　　第二，谈到司法独立和政治改革的问题，我不是反对，我认为它很重要。问题在于现在的司法独立没有一系列的预设条件，无法独立，现在不是说要司法独立，而是培育司法独立的预设性前提，像公民社会建设，政府行政体制改革，怎么给未来司法独立提供一些预设前提的制度安排，这一块缓慢推进比现在直接的呼吁司法独立更加有效。所谓司法独立，就是法官判案要独立自主。司法独立有一个广泛的理解和狭隘的理解，如果是一个狭隘的理解，司法独立目前是承担不了的，如果是广泛的司法独立，我觉得是可以培育的，司法独立的制度性前提，需要社会的、政治的、德性的以及其它各方面的培育。

　　至于政治体制改革目前的僵化，秦晓有一个观点，他说一个社会变革需要外部压力，到足够大压力之后才能变革。但从一个理想状态来说，这个压力又不至于彻底摧毁它。社会变革有时候很偶然，必然中有偶然，一些个人、突发事件所起到的作用很关键。为什么有人说政治家很重要，政治家在情势发生时，真正的能力就在于能够恰当的、准确的判断，然后做出抉择，这种抉择是一瞬间的，但在历史上是重大的，这个事在某种意义上是天意。我们只能希望外部文化、内部机制培育出真正在危机到来时，有能够因势利导的人物、行动者，这是一个希望。看历史时，会发现这些事，会看到良好的国家在关键时期，确实培育出了需要以人民的名义出场的伟大人物。

　　我顺便回应一下子云的问题。海峡两岸确实都有迷失，台湾的迷失是真迷失，中国文革那些年，不是迷失，而是错误的抉择，那时有一套坚定的理论以及行动，是路线的错误。我们现在看来是一种迷失，当事者不迷失，很坚定。而台湾在联合国丧失主权了，一个地域的人民在汪洋大海中，到底何去何从，法权如何安放，人心怎么安定，他们确实是迷失，但中国大陆不叫迷失，完全是另外一套意识形态。

　　(图说：中国最高立法机关——全国人民代表大会)

　　提问2：您好!我有两个问题，第一，您认为导致现代西方走上法治道路而中国走上人治道路的根本原因是什么?第二，现代中国的法治之路与传统西方的法治之路之间是什么关系?有没有创新之处?

　　高全喜：我先说第二个问题，法治或者基本的人权保障或者基本宪政制度，不要搞什么创新，这些所谓创新纯粹是别有用心。一个正常的现代社会，无论是中国、西方还是后发国家，作为一个人，要过一个正常的、安全感的、基本生活权利得到保障的生活，因此就要有一套相应的制度、法治宪政框架，这个框架某种意义上来说，是通则，是普世价值。对任何一个民族、社会，任何一个时间段，从基本的构架上来说，都是一样的，不是说中国人、500年前的人、在中原地域上生活的人，就可以有独立的法治道路，搞这种创新，结果就是反现代政治，反现代法治。中国现在有人要搞一个独特性的中国法治道路、另类道路，我个人不赞同，这首先涉及到人作为人的基本尊严问题，这些问题，天不变道也不变。当然，在一些具体的政策层面，法治形态从来就是千差万别的，在这些方面搞特殊性创新，我是赞同的，但基本的框架是宪政制度、权力制衡制度，是对个人基本权利的保障，是对国家公权力的限制，这些方面是通则，没必要追求什么独特道路。关于第二个问题，原因很多，而且中国当前的问题并不单纯是传统的人治问题，而是党与国家的关系，党与宪法的关系。党是一套制度，现在搞党内民主改革，实际上就是试图解决这个问题。

　　提问3：明年是辛亥革命100年，我想请教一个问题，您是否跟我们说一说您研究清帝逊位诏书的要点，是不是对辛亥革命有一个新的说法?谢谢。

　　高全喜：这个问题太大，而且我还没有深入研究，只是开始关注到这个问题。对中国近百年的现代法治历程，我觉得传统的教科书和研究论文有些方面是有片面性的，我现在还拿不出一个明确的观点，但我觉得，清帝逊位以及相关联的三部法案，具有宪法性的意义，使现代中国完整地继受了传统王朝的版图疆域，这个问题值得高度重视。从宪法上来说，这里面涉及到几个问题：第一，对什么是中国，何谓中华民族，宪法意义上的中国与中华民族，提供了一个理解;第二，中华民国的制宪，到底是武昌起义之后制定的中华民国《临时约法》，还是《清帝逊位诏书》，还是袁世凯后来制定的《天坛宪草》?或者，第三，中华民国的宪法，不是一个，而是由一组宪法性文件共同构成的。我个人倾向于把它们都视为中华民国——第一共和国的宪法性文献。要回到历史的真实中，放到更广阔的对中国问题的思考中，这些宪法性的文件，共同构成了第一个共和国的宪法。其中所隐含的宪法精神有革命性的、有改良主义的，还有保守主义的，要理解我们的宪法精神，有必要回到宪法的中国起源上，考察宪法精神是单一的、多元的，还是综合的?把这些问题还原到历史语境中，再放到中国当今的国家构建以及未来发展的前景中，我们的思考将会展示一个新的天地。现在历史学界对清帝逊位诏书有了很多正面评价，还原了较多的历史真实，但宪法学家还没有出场。我认为宪法学家应该参与讨论，当今的法治建设，不能只追溯到1954年宪法，一定要朝前，追溯到晚清立宪，这对我们来说意义更大。

　　提问4：您好!在中国现代化道路中，国家富强一直作为首要、重要的目标，法治是在富强目标下的第二位价值，我想问一下，法治与富强相比，在现代中国的发展中地位如何?

　　高全喜：关于这个问题，目前有很多说辞，我认为关于法治与富强，这里有双重逻辑，一个表面的逻辑和一个真实的深层的逻辑。从表面的逻辑来，中国百余年来一直把追求富强作为主要的内容，历史教科书也是这样的说的，富强是中华民族百年追求的目标，变法是为了图强，富强是宪法精神的主要内容。这个逻辑从某种意义上来说是成立的，但我认为它是一个表面的逻辑。为什么?依照这样的逻辑，我们要问：中国人民追求了一百多年，是否真正获得了富强，宪法精神是否实现?这里我要分两层，第一，怎么理解富强，《国富论》谈到，国家真正的富强或者国民财富的扩展，不是国家主权单位拥有的财富总和，政治经济学的原理恰恰相反，按照亚当·斯密所说的，国家税收是公民财富中应该减掉的负数，减掉之后，每个社会、家庭、企业、个人，他们所拥有的财富才是真正的国民富强。国家所拥有的财富、国库税收的总和，是一个负数，是要减掉的，这才是政治经济学意义上的国家富强。我们现在的富强是一个国库的富强，是榨取民间财富的富强，从来源上说，它不符合真正富强的政治经济学原理，这样的富强是成就了一个抽象的政治体，甚至变成了毒瘤，北京市很富强，周边200公里以外都是焦土，中国现在就是这种状况。我们要理解什么是真正的富强，真正的富强是国民对财富的拥有，我们一百年是否追求到了富强?很难说。

　　真正获得富强，有待于自由的法治宪政制度，法治宪政制度最主要的功能是能够遏制国家的榨取性的富强，能使国民的财富真正为每个人所拥有，这才是法治、宪法的精神，宪法的精神恰恰要抵制国家的权力对民间财富的榨取，捍卫每个人对财富的拥有。只有法治最终才会实现真正的富强，这才是真正的富强。每个人生活得很好、富足，社会充满生机，每个人能够自由劳动、创造，法律保障其劳动成果，这样的宪法精神，就是自由的精神。所以，我认为，从深层逻辑上说，法治在地位上要高于富强，法治宪政是现代中国的首要目标。当然，我并不反对国家的税收，衡量税收的标准，不是多少的问题，税收恰当就好，有时候多一些，有时候少一些，其目的是保障公权力的有效行使。但是否恰当不是国家说了算，而是议会说了算，在人民同意的前提下，税务公开，议会审议年度预算。很多人想当然地认为富强是国家对税收的拥有，而且体现在税收的持续增长上，这不符合宪政的逻辑。

　　主持人：谢谢，因为时间关系，不再进行提问。

　　现代中国的构建，有两个尴尬，第一，是启蒙让位于救亡，第二，法治让位于富强。回到今天的主题，高老师在演讲过程中，多次讲到仰赖天意，好像有些无可奈何。但我觉得不一定全在天意，还有人力可为的空间。一个社会转型，要有两种力量，一是这个民族的精英人群、知识分子对未来有清晰的论述;二是在于公民社会的觉醒，每个人争取做自己的主人，而且保持着非暴力的隐忍。同时社会成功转型还有两个比较好的存量：第一，要有专业的中立的官僚阶层，在政权变革时不至于国家运转中断。当然，这有赖每个人能够保守自己的内心冲动，不致暴力泛滥。第二，有立场坚定、价值观清晰的新闻媒体人，他们的传播和呼吁非常重要。