神马文学网中国二十五年来的法治历程
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中国网 | 时间： 2004-06-10 | 文章来源：
新中国成立以来,我国的法治建设经历了一个曲折的发展过程。1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,它是指导新中国成立初期我国法制建设的重要原则。根据这一指示,新中国不仅逐渐开始了自己的立法工作,而且通过调整改造旧大学的法学院系和建立新的法学院校,为新中国的法制建设培养了骨干人才。1954年新中国第一部宪法,既是治国安邦的总章程,也是国家法制建设的良好开端。但从1957年夏季开始,随着反右斗争的扩大化和法律虚无主义的盛行,法制建设逐渐停步。在“文化大革命”期间,社会主义法制遭到严重破坏。
“文化大革命”结束后,我国的法制建设重新起步,并得到迅速蓬勃的发展。中国共产党十一届三中全会提出“加强社会主义民主,健全社会主义法制”,确立了健全法制的16字方针“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。1982年,制定了新中国历史上的第四部宪法,为改革开放和现代化建设奠定了雄厚的法制基础。随后,法律体系逐渐形成,法学教育初具规模,法律逐渐从书本走进生活,并在社会生活中发挥着越来越重要的作用。普法运动使人民的法律知识和法治观念不断增强。1996年,党中央明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,并将其写入宪法和政府工作报告。2002年,中共十六大报告继续强调了“建设社会主义法治国家”的方略。这不仅充分反映了我国社会进步的要求,而且必将推动我国的法治建设发展到一个新的阶段。
一 法学理论研究
从1977年算起,25年来,法学理论工作者不断突破理论禁区,积极参与国家的立法工作,为建设社会主义法治国家做出贡献。法学界先后讨论了法律面前人人平等、法律与政策的关系、法律的阶级性与社会性、民主与法制、法治与人治的关系以及法制与法治、权利与义务、依法治国、人权、司法改革、中西法律文化比较、法律体系、法律关系、法律解释、法律效力等重大理论问题。这些问题可以分为两个部分:一是那些对国家法制建设有影响的重要理论问题。一是那些对于法理学学科建设有积极意义的理论命题。同时,理论法学除了法理学之外,还包括其他一些学科对法治基本原理和原则的研究,这些研究也取得了较大的进展。
(一)法治理论问题
1978年前后,法学界出现了恢复1954年宪法里“法律面前人人平等”原则的讨论。学者们论证说,按照我国宪法和法律的规定,凡属我国公民,一律平等享受他们应该享受的权利,履行他们应该履行的义务。公民在法律面前人人平等,主要指公民在适用法律上一律平等。即使对于犯罪分子,我们可以依法剥夺他们的政治权利,但是,他们的其他权利则与其他公民一律平等。
70年代末到80年代初,法的阶级性问题引起广泛关注。学者们对长期以来处于主导地位的“法的统治阶级意志的体现”的提法提出质疑。在讨论法的阶段性与社会性、法的阶级性与法的继承性、法的主观意志性与法的客观性等问题的过程中,一致明确承认法的社会性、人民性和继承性,从而限定了法的阶级性的适用领域,客观上论证并服从于以经济建设为中心的党的基本路线。
80年代初,法学界讨论了政策与法律的相互关系,讨论中突出的问题是政策与法律是否需要划分彼此不同的界限。讨论这样的问题有着重要的意义。因为长期以来,在我国的革命和建设事业中,党的政策是党的生命,同时也是人们的行为准则。讨论中,主流的意见是,在我国,法律必须以党的政策为指导,但是,党的政策只能在原则上指导法律,而不能取代法律。根据“文革”时代的经验,如果党的政策可以取代国家的法律,则不仅会导致法律毫无权威,而且还有可能导致类似“文化大革命”那样的局面。人们还认为,法律对国家正常秩序的作用是不能抹煞的。由于法律具有相对的稳定性和独立性,在某种意义上与社会经济发展所需要的稳定秩序有密切的关系。
关于民主与法制的关系,学者们进行了较多的讨论。“文化大革命”结束之后,人们一直在思考如何正确理解民主与法制的关系,学界中方方面面的议论也很多。党的十一届三中全会公报明确提出,“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制”。学者们普遍认为,社会主义民主与法制是密切联系在一起的。民主是法制的前提和基础,法制是民主的确认和保障。我们的法制是广大人民意志的体现,不充分发扬社会主义民主,人民的意志就不能充分体现在法律之中。从这个意义上讲,社会主义民主是法制的前提和基础。同时,法制又是社会主义民主的确认和保障。没有法律,人民群众的民主权利就很难维护,侵犯民主权利的人就受不到法律制裁,受害者也无法得到法律上的救济。一直到今天,当我们概括社会主义民主与社会主义法制的关系时,这样一种前提与确认的表述还是得到人们的认可。
90年代开始,理论法学经常关心的问题之一是人权问题。在我国,由于某些原因,人权问题长期被认为是资产阶级的口号。最早肯定人权积极意义的是在1979年《光明日报》上刊登的一篇文章“论人权与公民权”。90年代末,随着对外宣传的需要,人权问题被再度提出,并逐渐发展成为理论法学的核心概念之一。这一发展过程说明国家的政治气氛越来越开放,学者们的讨论越来越深入,而讨论的结论也越来越得到社会公认,成为共识。在讨论中,学者们分别涉及了人权的历史、分类和概念,产生了一批重要的研究人权问题的成果,它们在梳理人权问题历史、阐发人权理论精义、对比中西人权观念等方面,皆有重要贡献。人权问题的讨论,反映了我国社会的发展需要。随着社会主义经济建设和民主政治的发展,人们对于自己的权利和利益越来越关心,这就迫使学者们思考如何在法学理论研究中充分表达人们的要求,使这种要求在理论上具有合法性。同时,还有些学者通过社会调查来描绘公民的权利意识,多角度审视权利保护机制和现状,并认为中国正在走向权利的时代。
在理论法学关注的问题中,“法治”始终名列前茅。“文化大革命”结束后,人们就一直呼唤法治,希望通过法治使个人权利得到维护,使国家可以长治久安。与社会上的呼声一致,1979年学者们就提出了“依法治国”的问题。在关于法治的讨论中,首先引起争论的是人治还是法治的问题。当时学界大致上有三种观点,它们分别是主张法治、主张人治以及人治与法治相结合。虽然这三种观点的论点论据都不重要了,但是,这种讨论涉及如何预见未来我国社会中法律的作用。争论的结果是法治主张逐渐流行起来。在讨论中,学者还讨论了法制与法治这两个名词之间的区别。长期以来,学者们更愿意使用法制一词,并有意无意地将法制与法治等同起来。然而,学者们在讨论中逐渐明确,法制与法治不能混为一谈,因为它们分别对应不同的对象。法制主要指法律制度,但有了法律制度也并不一定意味着存在法治。而法治强调法律在国家生活中的最高地位,它涉及治国理论或原则。而法治与法制比较彻底地分开,并取代了法制一词的地位,还是20世纪90年代的事。一词之辨,花费了将近20年的时间。
90年代中后期开始的围绕司法改革的讨论非常热烈,至今还没有结束。在讨论中,有几个特点值得注意。第一,这是一个引起法律界整体关注的问题。与以往的讨论主要由学人组成不同,司法改革的讨论除了学人之外,还有官员、法官、检察官和律师参加。第二,这是一次既有理论思考又有具体建议的讨论。人们关心域外司法改革的经验,关心司法权的组织和特性,从而丰富了自己对于司法的认识。人们还关心如何在现在条件下改进司法工作,因此,才有了具体的庭审方式改革,有举证责任倒置,有法袍和法槌等。地方各级人民法院的改革措施更是丰富多彩,有所谓先例制度,有还权于审判员,有判决书附带“异议”,有为解决执行难问题而采取的具体措施等等。第三,这是一次海峡两岸学者共同参加讨论的理论法学话题。虽然两岸相关领域学者研究的问题具有普遍性,但由于意识形态和政治法律制度等方面的原因,海峡两岸在法律理论问题上一直缺乏合作研究。司法改革问题的讨论集中了两岸公法学者的智慧,也使两岸学者得以分享对方的经验。第四,在司法改革的讨论中,学者和实际部门的人们不断建议,为了提高司法人员的素质,应该设立全国统一的司法考试制度。最终,2001年九届全国人大22次全议通过的《法官法》和《检察官法》,正式规定了国家统一司法考试制度,并在2002年完成了首次司法考试。司法考试对于我国的司法改革和法治建设,具有重要的影响。
(二)法理学学科建设问题
25年来,理论法学讨论了一些对于学科建设特别有意义的命题,这些命题使得理论法学可以区别于其他法学学科。在这当中,法理学的确立具有重要意义。新中国成立以后,由于深受原苏联法学思想的影响,法学基本理论一般被称为“国家与法的理论”。改革开放之后,由于其不能突出法律理论研究的意义,学者们对这种把政治理论与法律理论合在一起的做法提出异议。1981年,北京大学法律学系的教材把“国家与法的理论”改称为“法学基础理论”,突出了法律理论问题。而在80年代末,学者们又将“法学基础理论”再度改名,将法律理论问题的研究称为法理学的研究。
1983,法学理论界开始关注法律体系问题。对于法律体系,人们有广狭两种理解。广义的法律体系包括法律意识、法律制度和法律实践三个组成部分;狭义理解则认为,法律体系就是以宪法为核心,以部门法为主体的形式统一、内容和谐的法律规范整体。学者们还讨论了划分法律部门的标准。有人认为,这一标准只能是法律调整的对象,即社会关系。第二种观点认为,除了调整对象,人们还应该注意调整方法的重要性。第三种观点主张,在对象和方法之外,还要关注社会关系的发展。第四种意见认为,不应该坚持某一种方法的至高地位。这种讨论对于了解法律规范之间的逻辑联系,了解法律规范的整体性,甚至对于国家的科学立法,都产生了积极影响。
1988年,在长春举行的法学基本范畴座谈会上,有学者提出了“权利本位”的观点。在后来逐渐深入的讨论中,有学者提出了“义务本位”论或“权利义务一致”论等观点。“权利本位论”主张,法律或法学应该以权利为本位,权利是了解法律的根本途径。而“义务本位论”主张,义务才是整个法律的关键特征,只有掌握了义务的特点以及它与权利之间的联系,人们才正确而充分地理解法律的本质。“权利义务一致论”则主张,权利与义务本没有谁更重要、更基本这样的含义。在社会主义社会中,法律设置权利和义务的目的是一致的,都是要维护公民的自由和利益。围绕权利义务关系的讨论在当年是一件大事。这一讨论的意义在于,法律或法学应该有自己的理论核心或理论出发点。这一出发点不是政治信念,而是一种体现人们追求自由和解放的精神。
90年代中期以前,学者们特别关注法治问题的意义,关心它对于国家正常秩序的重要作用。因为这时的听众主要是国家和地方领导人,学者希望使他们重视法治问题。从中期开始,学界对于法治的研究开始了一个新动向,那就是不再特别关注法治的重要意义,而是开始探索法治究竟是什么。因为这时的听众主要是学界和大众,他们需要明白法治究竟是什么。90年代中期之后的学者论著回应了这种需要。同时,与探索法治究竟是什么有关,学者们开始讨论法治的本土资源问题。这种研究告诉人们关注我们所面临的实现法治的环境是什么,在这样的环境下,又该如何部署实现法治的安排。
理论法学对于法律解释展开了比较深入的讨论。法律解释是一个相对技术化的问题,是法律理论中不能忽视的问题,甚至还是一个使理论法学能够与其他学科相互区别的问题。学者们具体分析了法律解释的特点、方法和解释体制,对理论法学的学科建设起到了较大的作用。
如何在文化的层次上认识法律现象,即法律文化问题一直是理论法学和法律史学的关注点之一。有人主张法律文化是特定民族、国家和地区内所有法律活动的产物;也有人认为,法律文化就是法律产生、发展和运行的观念的总和。充分地认识法律文化问题有积极的意义,因为它可以使人们暂时脱离形式各异的法律规则而思考其总体精神,可以使人们对于当下法律的认识提高一个层次,以便从变化多端的法律现象中发现它持久而稳定的一面。当然,要真正回答法律文化的问题并不简单,因为这需要有大理论来加以说明。同时,鉴于这种问题的研究除了需要高远的理论框架之外,还需要比较扎实的史学基础,需要对于历史上的典章制度、书判笔记,甚至轶闻趣事都有所了解,否则,对于我们民族的“生活样式”和法律在其中的作用很难有所发现。
与理论法学的学科建设有关,理论法学的研究开始注意到研究方法问题。从80年代开始,理论法学界间或有人提出法学研究,特别是理论法学研究的方法问题。有的学者提倡哲学研究,即运用若干哲学基本范畴来说明法律现象,例如整体与部分、形式与内容等。由于这些范畴比较陈旧,且其合理性仍需证明,因此,其议论难以引人注目。也有人运用社会学的某些方法和假设来研究法律现象,其论虽然新鲜,但失之于零散。还有的学者认为,根据其所依据的资源不同,有政法方法、解释方法和社科方法三种。政法式研究以当下之政治话语为根据,否定法律领域内过去的政治话语。解释方法则先强调一个体系,然后顺势而下强调规范分析。社科方法则关心实际生活中的法律规则和它的适用,发掘其中的道理。
法学理论工作者所讨论的上述问题中,有些有逻辑上的联系,有些则没有。但是,这些讨论有一些特点:第一,对马克思主义经典作家法律思想观念的重新解释,这在思想解放之初非常重要。从某种意义上说,它把被误解或歪曲的马克思主义理论又恢复过来,使人们可以完整地准确地理解马克思主义关于法律的基本思想。第二,对于古今中外法律思想的借鉴和吸收。随着思想解放,大量的关于外国法律制度的介绍和学说不断输入,同时,人们对于民族的优秀法律文化遗产也开始重新研究,加深了人们对于法律的认识。第三,法学研究方法的逐渐多样化。除了从哲学角度研究法律,人们又开始从社会学、历史学、人类学以及经济学的角度研究法律,改善了人们认识法律的知识结构,扩大了人们的视野。第四,学者研究态度的改进。学者们树立了科学精神,提倡认真治学态度,使法律理论研究成为一种科学研究,使理论法学能够成为科学。第五,研究材料的丰富和论证方法的严谨。学者理论研究的材料越来越丰富,并且对其进行了科学的整理,同时十分注意论证,尽量使证明严密周全。第六,回应现实的需要。例如,1978年提出的不把“诬告反坐”写入刑法的建议,1983年提出的把反革命罪改为危害国家安全罪的建议,1992年提出的我国应尽快签署加入国际人权公约的建议,1993年关于我国加入世界人权大会的理论对策和建议等等,都是在深入研究法律问题的基础上提出的。第七,与法律实践相结合。学者积极参加国家的立法和司法改革活动,为使法律深入社会生活发挥了积极的作用。例如,学者们参加了《刑法》、《刑事诉讼法》的制定和修改,参加了1982年《宪法》的起草修订和后来的历次修改,参加了《民法通则》和《民事诉讼法》、《公司法》、《合同法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律的制定。学者们还应经济司法机关的邀请,为疑难案件的解决和具体法律如何解释提供专家意见。这些意见一般都受到司法机关的重视,并成为司法机关使用法律的法理依据。第八,法律理论研究的成果已经成为法学教育的重要内容。
25年来,学者翻译了大量外国理论法学的著作,且已成为法学理论研究人员经常从事的一项工作。法学理论的译著与其他部门法学的译著一起,开拓本学科研究的视野,丰富法学研究人员对于中国问题的认识。
(三)相邻学科的研究
理论法学的研究除了研究方法的多样化之外,人们研究的问题越来越多,研究面越来越宽,出现了一些与法理学研究联系密切的新学科。
1.比较法学
比较法学是20世纪初在西欧兴起的。改革开放之后,比较法学在中国有了全面发展。比较法研究和教学单位大量涌现,比较法专业学术期刊和出版物公开发行,中国比较法学者与国外同行进行了广泛而深入的交流。我国比较法学者主要关注下列一些问题。
法律移植。学者普遍认为,法律移植是可能的。但是,法律移植应该是接受国主动选择的结果,而不是屈服于外界压力的结果。有的学者认为,法律移植能否成功的关键是能否使其本土化。有的学者归纳了法律不成功的基本原因:法律依附于其上的经济基础完全不同;机械照搬某一法律规则,而不深入了解其背后的文化和传统;仅仅移值有关法律条文而不考虑法律的实际运行。
中国能否采用判例法制度。大致有三种观点:中国应该采用判例法制度、反对中国采用判例法制度以及中国不应该采用,但应该加强判例的作用。其中,反对采用的观点比较有代表性。这种主张认为,中国自古以来就没有判例法传统,中国法官也没有采用判例的经验和制度环境,判例法自己的缺点也不能忽视。
2.西方法律思想史
新中国成立以前,“西方法律思想史”常常被包括在“西方政治思想史”中加以介绍。新中国成立后,我们按照苏联模式,把法律思想史与政治思想史结合在一起,并冠之以“政治学说史”。70年代末80年代初,随着法学教育的逐渐正规化,司法部在自己设定的法学系列教材中包括了“西方法律思想史”。由张宏生教授主编、全国主要从事西方法律思想史教学和科研的学者共同撰写的《西方法律思想史》(北京大学出版社,1983)第一次将这个课程命名为“西方法律思想史”。此后,西方法律思想史在名称上基本确立下来,全国许多法律院系都有自己的“西方法律思想史”课程和相应的教材。
从学术研究的角度看,西方法律思想史尚没有直接对应的西方法学。西方法律思想史将来是融入其他的学科,还是继续保持一门独立的学科,值得进一步思想。当我国法律越来越多地融入全球法律世界,越来越多地借鉴国外法律制度的时候,制度的借鉴最终会上升到对西方法律制度赖以支撑的法律思想的理解,西方法律思想史的研究有着广泛的前景。
与目前国内西方法律思想史重合最多的是法理学,特别是西方现代法理学。法理学的深入研究便是西方法律思想史。西方法律思想史与西方现代法理学的分界点仅仅是时间上的划分,传统上把这个时间定在第二次世界大战。近年来,西方法律思想史的学者开始把研究延伸到20世纪,而法理学者则把研究回溯到古希腊、罗马。照此趋势,法理学特别是西方法理学与西方法律思想史将会融合,也许会出现两者合一的“一般法理学”。
除法哲学外,西方法律思想史研究也重视西方宪政理论史问题,虽然国内没有专门宪法思想史的学科,但是从宪政学者们的学术成果上来看,不少内容与西方法律思想史的内容交叉。例如,民主、主权、人权、法治、分权、代议制、平等、自由等问题,它们既是宪法学家关心的问题,也是西方法律思想史学者关心的问题,不同之处也许在于,宪法学者更多地注重法律制度的运作,而西方法律思想史的学者更多地注重法律制度的理念。
在西方法律思想史的研究中,还出现了针对国际公法思想史的研究,但是,这种研究还只有零星的碎片。例如,格老修斯自然法与国际法,狄骥的社会连带法律关系与国际法,马里旦的世界政府与国际法,凯尔森纯粹法学与国际公法原理,康德永久和平和国际组织法理论,黑格尔的战争理论等,尚没有人与国际法的学者们联起手来将这些点连接成完整的线。另外,在刑法思想史领域,刑法学学者比西方法律思想史学者做得成功。
比较法学和西方法律思想史的研究,不仅使这两门学科在法学研究中获得了自己的地位,明确了特殊的视角,而且,它们还为法理学的进一步发展提供了必不可少的素材和知识。
(四)法学教育
我国法学教育与我国法制建设走过的道路基本相同,即50年代的短暂发展,50年代后期至70年代的停滞和取消,80年代的恢复、重建以及其后的发展和繁荣。
建国初期,我国学习苏联经验,对全国63所高等院校设置的120多个法律、政治、社会等系科进行院系调整,保留了4院4系。到1957年发展为4院(司法部所属的北京、西南、华东和中南政法学院)6系(教育部所属的中国人民大学、东北人民大学、武汉大学、北京大学、复旦大学和西北大学法律系)。1956年共计招生2516人,在校生6125人,占当时高校在校学生总数的1.4%。1957年以后在极左思潮的冲击下,法学教育受到严重破坏,政法院校大多下放地方调整合并,规模压缩,师生下放劳动或参加政治活动。“文革”期间,政法院系基本撤销,仅剩的北京大学、吉林大学法律系也长期停止招生,法律人才的培养在中国连续十年成为空白。
改革开放以后,法学教育进入恢复发展阶段。经过25年的努力,我国基本建立起由普通高等法学教育、成人法学教育和法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次的教育培训体系。从教育类型和性质看,有学历教育和非学历教育;有学科教育和专业教育;有正规教育和非正规教育等。从学历层次看,已经形成从中专到博士后的完整的层次结构。为了加快培养应用型的高层次的法律人才(法官、检察官、律师),我国自1996年起开始招收和培养法律硕士专业学位研究生。
21世纪我国将全面推进和深化司法改革,这必将对法学教育产生直接的影响并提出更高要求。为实现司法改革的目标,我国需要在许多方面做出努力,例如建立法律职业资格证书与学历文凭证书并存的双证书制度;以法律形式建立起严格的法律职业培训制度;建立国家及省司法学院,统一承担和开展法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育等。
二 宪法和宪政建设
从1954年新中国制定第一部宪法起到现在的50年间，我国于1954、1975、1978和1982年颁布了四部宪法。其中，1982年宪法（现行宪法）是新中国成立以来存续时间最长、施行最好的一部宪法。
(一)现行宪法的制定与修改
1982年宪法以1954年宪法为基础，以党的十一届三中全会以来的一系列重要文件为依据，科学地、全面地总结了我国人民长期革命和建设的经验，从我国的基本国情出发，体现了以经济建设为中心、坚持四项基本原则和改革开放，规定了我国的根本制度和根本任务，是一部具有中国特色的、符合社会主义现代化建设需要的宪法。与前几部宪法相比，现行宪法有以下几个特点：①在宪法结构上，把公民的基本权利和义务置于国家机构之前，表明国家权力来源于人民的委托和授予。②在宪法规范方面，使用138个条文，同宪法所要实现的目标和任务相比更为恰当；条文表述更加严谨，用语更加法律化。③在宪法内容上，序言部分确认了四项基本原则、国家今后的根本任务、中国人民政治协商会议的法律地位和作用以及宪法的最高法律效力；总纲部分把“无产阶级专政”改为“人民民主专政”；增加了“民主集中制”的具体内容；增加了社会主义法制原则；根据改革开放的新情况、新要求，对经济制度和经济政策做了较大的改变；公民的基本权利和义务部分，增加了“公民在法律面前人人平等”、“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”、公民获得国家赔偿的权利、公民行使权利和自由的限度的规定，更准确地规定了公民的政治自由，对公民的选举权、被选举权、宗教信仰自由、人身自由做了更具体的规定；国家机构部分增加了国家主席、中央军事委员会和基层民主自治制度的规定；发展了人民代表大会制度、民族区域自治制度和司法制度；借鉴其他国家
的经验，规定了国家领导人的任期制度，防止领导人事实上的职务终身制。
实践证明，1982年宪法符合中国的国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥了极其重要的作用。
（1）宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设。宪法确立了改革开放和四项基本原则的指导思想地位，规定国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，结束了思想领域内的混乱局面，统一了全党和全国人民的思想和认识，为改革开放和社会主义现代化建设提供了有力保障。
（2）宪法促进了我国的社会主义民主建设。宪法发展了人民代表大会制度。宪法颁布以来，在我国的社会生活中，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法管理国家事务、经济事务和社会事务；保证人民政协发挥政治协商、民主监督和参政议政的作用，巩固和发展了最广泛的爱国统一战线；巩固和发展了平等、团结、互助的社会主义民族关系；扩大了农村、城市和企业的基层民主，保证人民群众依法直接行使民主权利。
（3）宪法推动了我国的社会主义法制建设。以宪法为依据，我国制定了一大批法律、行政法规和地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。各级行政机关建立健全执法机构，随着行政复议、行政诉讼和国家赔偿的法律制度的建立，行政机关行使权力的方式和程序进一步规范化、法制化。我国积极进行司法体制改革，促进和保障公正司法，全社会的宪法意识和法制观念进一步增强。
（4）宪法促进了我国人权事业和各项社会事业的发展。我国依据宪法制定了一系列保护公民基本权利的法律，签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并批准了前一个公约，促进了我国人权事业的发展。按照宪法关于加强社会主义精神文明建设的规定，我国积极发展教育、科技、文化、卫生、体育等各项事业，推进了社会的全面进步。
1982年宪法颁布后，我国的政治、经济和文化方面发生了极大的变化。为了适应社会经济形势发展的需要，我国先后对宪法进行了三次修改。
1988年，第七届全国人民代表大会第一次会议对现行宪法进行了第一次修改，通过了两条宪法修正案。修正案第1条规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”这项规定明确了私营经济的宪法地位，促进了经济的稳定和繁荣。修正案第2条规定土地的使用权可以依法转让，取消了土地不得出租的规定，明确规定土地的使用权可以依法转让。
第二次修改现行宪法是在1993年，最显著的特点是在宪法中确立了社会主义市场经济原则。邓小平同志于1992年初指出，计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。市场和计划都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。1992年10月，中国共产党第十四次全国代表大会做出了以社会主义市场经济作为我国经济体制改革目标模式的重要决策。1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了9条宪法修正案，主要内容是：①在宪法序言中增加“我国正处在社会主义初级阶段”和“建设有中国特色社会主义的理论”、“坚持改革开放”的内容，比较集中、完整地表述了党的基本路线。②在宪法序言
中增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。③在宪法第8条第1款确认“家庭联产承包为主的责任制”是我国集体所有制经济的一种形式，消除了广大农民的顾虑。④宪法第15条修改为“国家实行社会主义市场经济”，市场经济首次得到宪法的肯定。
⑤宪法第15条第2款修改为：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”⑥宪法中的“国营企业”改为“国有企业”，体现了全民所有制经济的所有权和经营权的区别，有利于政企分开、转变政府职能。
1993年修改宪法后，国内形势又有了很大的发展。非公有经济在国民经济中所占比重不断上升，国有经济的比重逐步下降。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会确认，以公有制为主体、多种经济成分共同发展是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度，指出非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。为了确认改革开放的新成就和总结新经验，第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日对现行宪法进行了第三次修改。这次修改共涉及6条宪法修正案，主要内容包括：①确立了邓小平理论的指导思想地位。②把发展社会主义市场经济列为国家的根本任务。③在继续肯定我国“经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”的同时，新增写了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种私有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。这既同当前基本经济制度的所有制结构相适应，又同社会发展的客观需要相适应。④确认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。⑤规定了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略。这意味着我国不仅应有完备的社会主义法律制度，而且要在国家治理的方式上摈弃人治，厉行法治，表现了我们实行社会主义民主宪政的决心。
20多年来，我国的宪政建设取得了值得关注的成绩：
基层群众自治得到广泛推行。基层群众自治是我国宪法规定的一项基本原则。自1987年《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》颁布以来，被誉为中国乡村“草根民主”的村民自治和村级民主选举就在全国各地蓬勃开展，乡镇长直选从1998年开始启动。近年来，许多城市正在尝试居民委员会选举方面的改革。这些民主实践改变了基层政权的社会政治环境，催生和引发了一系列积极的社会政治变迁。
民族区域自治制度得到进一步完善。2001年我国修改了《民族区域自治法》。17年前颁布的《民族区域自治法》是在计划经济背景下制定的，已经不适应市场经济的需要。对其修改主要集中于经济和社会方面，加大了对民族自治地方的投入，为加快民族自治地方的发展、缩小东西部的差距提供了法律依据。
2000年3月我国制定了《立法法》，在一定程度上消除了越权立法、法律冲突、立法质量不高等问题，维护了国家法制的统一和尊严。
依照1982年宪法第31条的规定以及“一国两制”原则，我国制定了1990年《香港特别行政区基本法》和1993年《澳门特别行政区基本法》。香港和澳门分别于 1997年7月1日和1999年12月23日成功地实现了回归，并在政治和经济体制等方面实行有别于我国其他地区的制度。
公民的宪法权利受到越来越严密的保障。1996年刑事诉讼法修订后，我国废除了收容审查制度。90年代开始的以公正和效率为主线的司法改革，为公民基本权利和自由的实现提供了良好的司法环境。行政法治为公民基本权利和自由的实现提供了重要途径。依据1994年制定的《国家赔偿法》，如果国家机关及其机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，受害人有取得国家赔偿的权利。依据1996年《行政处罚法》，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。我国政府于1997年和1998年分别签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并于2001年批准了前一个公约，表明了我国尊重和保障人权的鲜明立场。这两个人权公约对我国公民基本权利和自由的保障必将产生重大而深远的影响。
改革开放25年来的实践，特别是1993年确立的市场经济原则为我国的宪法发展创造了良好的基础性条件。市场经济要求实行法治，建立有限政府，保障人权。我国实行依法治国，加入人权两公约和世界贸易组织，与我国实行市场经济原则是一脉相承的。在市场经济条件下，社会利益多元化，国家利益和个人利益都是合法利益，如果它们之间出现冲突，就需要依法进行调节，而宪法是调节国家与个人之间关系的最主要法律形式。市场经济客观上要求我们必须实行宪政。
(二)宪法的实施
现行宪法的实施主要表现于宪法监督、宪法解释等方面。近年来司法领域频频出现适用宪法的案件，值得关注。
我国宪法第62、67条把宪法监督的权力授予全国人大及其常委会。受开会时间、人员众多、人员的非专业性、相关程序欠缺等因素的限制，真正的宪法监督很难实行。2000年颁布的《立法法》在宪法监督的启动程序方面有所突破。该法第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。这无疑将推动我国的宪法监督工作。
根据宪法第67条的规定，宪法解释权由全国人大常委会行使。由于缺乏权限、方式、程序等制度性规定，全国人大常委会通常不是以正式的宪法解释，而是以决定、授权案等方式对宪法进行解释。比如，第六届全国人大常委会第二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，以决定的方式设立了国家安全机关，对宪法第37条和第40条做了扩充解释。第六届全国人大常委会第七次会议以授权案的方式授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中有权拟定相关税收条例。实践中，宪法解释更多的是由全国人大常委会的工作机构办公厅或法制工作委员会以“法律解答”或“法律询问答复”的形式做出。例如，1983年全国人大常委会办公厅发布《关于县级以上地方各级人民代表大会及其常委会工作中的一些问题的解答》，对省人大常委会秘书长的地位和产生办法进行了解释。1985年10月10日，全国人大常委会法制工作委员会对于宪法中的“三分之二”是否包括本数在内做了答复。这表明，宪法解释机关不能及时开展宪法解释工作，由全国人大常委会工作机构解释宪法存在一定的合理性。但是，由于解释的公开性不足，权限不明，且缺乏必要的程序和制度保障，工作机构的宪法解释存在随意性、不规范性等问题。更重要的是，由非民选机构决定选举方面、国家机关权限方面的问题，实际上行使了全国人大常委会的职权，不具备制度上的合法性。虽然《立法法》第55条认可全国人大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，但这项规定并没有从根本上解决宪法解释的规范性和合法性问题。
90年代以来，司法实践中出现了若干与宪法有关的案件，其中最典型的是被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案。针对此案，最高人民法院于2001年7月24日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。这项批复引起了很大争议。一种意见认为，宪法权利受到侵犯后，必须得到救济，司法机关适用宪法具有重要意义。另一种意见认为，宪法适用是必要的，但必须通过正当的法律程序来实现；批复用非法治的手段来实现法治的目的，是不可取的，因为它涉及的只是民事争议。批复引出的问题还不止于此，例如，在普通法律缺位且案件与宪法规范有关的案件中，能否适用宪法？如果案件与国家机关侵犯公民权利有关，法院能否受理并适用宪法？
此外，各级国家机关在依据宪法行使权力的过程中出现了一些与宪法有关的事件。例如，2001年2月14日，沈阳市中级人民法院工作报告未获沈阳市人大通过。2000年4月13日，沈阳市政府一项报告未获沈阳市人大常委会通过。2003年2月28日，吉林省磐石市中级人民法院出台《对干警实施不信任弹劾暂行办法》，改变了宪法关于法官任免制度的规定。从某种意义上说，这些事件或做法有可能预示着宪法的未来发展方向。
宪法的关键在于实施。1982年以来，宪法的实施状况不断改善，依照宪法和法律办事正成为人们的普遍行为准则。不过，宪法实践也提出了不少问题：①宪法的实施如何更加有效？②如何协调宪法的发展与稳定之间的关系？③宪法关于宪法解释主体的规定是否合理？从制度上如何建立科学的宪法解释制度？④如何看待宪法的“司法化”？宪法规范原则性较强，制裁性规定较少，司法机关在这种情况下如何适用宪法？司法机关适用宪法的权力与全国人大及其常委会的宪法监督和解释权力如何协调？⑤在宪法实施制度迫切需要完善的同时，如何根据社会主义市场经济的要求，增进宪法的科学性？⑥如何增强公民的宪法意识？
在上述几个问题中，最重要的是要抓紧研究和健全宪法监督制度。我国宪法在实践中所起的作用与它的重要性之所以不相称，根源就在于缺乏有效的宪法监督制度。对此，目前主要有三种改进意见：一是在全国人大之下设立宪法监督委员会，专门从事宪法监督工作；二是由最高人民法院来适用宪法；三是建立与全国人大常委会平行的宪法委员会来行使宪法监督权力。这些建议需要认真加以研究，并尽快落实。当然，宪法的实施仅靠一种制度是不行的，还需要加强宪法的宣传教育，建立和健全与宪法实施有关的各项法律机制，各级立法机关、行政机关、审判机关和检察机关坚决贯彻宪法，依宪立法，依法行政，公正司法，确保宪法的实施。
三 行政法制建设
行政法是改革开放以来始终比较活跃的一个法律部门和法学领域，与改革开放之前形成鲜明反差。建国之初，我国从翻译、引进苏联的行政法概念及其理论体系起步，在此基础上尝试建立具有中国特色的社会主义行政法学理论。但这一过程在50年代后期随着批评资产阶级法权的极左思潮的抬头和泛滥而夭折。以后直至“文革”结束的漫长阶段，我国即使就行政管理工具意义上的行政法而言也是极不发达的。1958年我国颁布行政法律法规147件，1960年即剧减为50件，1966年仅有8件。而1966年4月至1976年10月，仅有1975年1月的1件。可以说，我国在改革开放之前的数十年内基本上没有行政法的实践，更未形成和确立行政法的概念和观念。
我国今天的行政法是在80年代初期伴随着改革开放的进程建立和发展起来的，大体经历了三个大的阶段，同时反映了我国理论和实务界对行政法的认识不断转变和深化的过程。
第一个阶段从80年代初至80年代末《行政诉讼法》颁布。这一阶段的主要特征是工具性（管理性）行政法获得长足发展，行政立法日趋活跃。鉴于“文革”破坏民主和法制带来的历史教训，70年代末80年代初党和国家领导人提出“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”的口号以及“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的16字方针。作为该方针在国家行政领域的必然要求，依法行政的原则应运而生。由于改革开放之前国家行政活动基本上处于无法可依的状态，因此，行政法的重点在当时的历史条件下合乎逻辑地落到了行政管理规范的立法上，以解决“有法可依”的问题。这一时期的行政法主要是“工具性”的，作为国家行政管理的法律手段而发挥作用。我国最早的大学行政法学教科书《行政法学概要》将国家行政管理原则混同为行政法的原则，并且在体系上没有行政诉讼部分，就是这一阶段行政法状况的一种集中反映。在这个阶段，我国行政法对于行政法制与行政法治之间不同点的认识是模糊的，当时行政法治的概念也很少有人提及。行政法在内容上规范行政管理相对人的行为，有关行政机关及其工作人员在行政管理过程中应当遵守的具体行政法规范很少。行政法的主要任务是实现以政策、指示和命令为手段的“政策行政”或“指示行政”向以法律为手段的“法律行政”的转型。显然，这种转型起初还没有明确的法治取向，还没有上升到由人治向法治转变的层次。这与当时行政法制建设的动力主要来源于对“文革”的主观检讨和反思，而非立足于经济和社会形态发生重大变化有关。改革开放初期，国家仍然实行计划经济体制，经济、社会虽然开始出现与国家分离的趋向，但总体上仍然是政企不分、政事不分、政社不分，社会对法治的客观需求不足。
在这一阶段，行政法发展的主要成果是：
首先，政府守法或依法行政原则在宪法上得到确立。宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”与此相适应，宪法还规定了人民对政府享有批评、建议、申诉的权利，以及国家的侵权损害赔偿责任。当然，宪法并没有明确规定政府守法或依法行政原则，这个原则是包含在更广泛的社会主义法制原则之中的。
其次，1982年试行的《民事诉讼法》为行政诉讼实践奠定了具体的法律基础。该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自1982～1989年《行政诉讼法》通过之前，我国已有130多个法律、法规规定了法院对行政案件的审判权限。在这个阶段，行政诉讼寓于民事诉讼之中，并且法院尚无对行政案件的普遍管辖权。
再次，行政诉讼逐步与民事诉讼相分离。1982年以后，法院由经济审判庭依照民事诉讼程序审理经济行政案件，但在理论上已开始研究并强调行政案件的特殊性。1986年的《治安管理处罚条例》是我国行政诉讼制度发展史上的一个重要分水岭，认为治安行政案件不同于经济行政案件，不能依照民事诉讼程序审理的观点占了上风。为此，最高法院通过司法解释为审理此类案件规定了特别程序，并指导各级法院普遍设立专事审理行政案件的行政审判庭。我国行政审判的基本架构实际上在这个时候就已经确立了。
还有，全面构建了政府法制工作体系。县以上各级政府及其工作部门普遍设立了专门从事政府法制工作的机构或专门人员，为依法行政提供了有效的组织保障和制度保障。
第二个阶段从80年代后期至90年代中期。行政法在这个阶段获得转折性发展，学术界尽管承认行政法具有工具性的作用，但开始认为其本质是控制和约束国家行政权力。这一时期行政法的成就突出表现为行政诉讼及其配套制度的快速发展。1982年我国通过试行的《民事诉讼法》初步确立了“民告官”的制度，但其适用的条件严格，范围有限。公民能否起诉政府机关依赖于具体单行法律的规定，对行政行为没有一般的、普遍的诉权。实际上，当时法律允许起诉的行政案件均为经济行政案件，对于非经济性行政案件，如治安以及其他行政机关行使公权力对社会实施管理的行为，均不得起诉。1986年的《治安管理处罚条例》突破了行政案件仅限于经济行政事务的状态，将公民的诉权扩至治安行政案件，是促成行政诉讼普遍化、行政诉讼与民事诉讼完全分离以及制定一部独立的《行政诉讼法》的重要因素。1989年制定并与1990年施行的《行政诉讼法》是我国行政法演进过程中最为重要的里程碑。它的直接意义是建立了普遍、独立的行政诉讼制度，深远的意义是使行政法的性质和作用发生了转折性的变化。在此之前，虽然已经产生和确立了政府也应当按照“法律面前人人平等的原则”遵守法律的一般理念和原则，但基本上没有令国家行政机关守法的机制以及需要行政机关遵守的具体法律规则，其后果是行政法主要针对行政管理相对人。行政诉讼制度的普遍确立从根本上改变了行政法单向约束行政管理相对人的状况，强化了“民告官”机制，不仅使政府守法从理论变成现实，更为重要的是拉动了以行政机关为对象、以约束行政行为为目标的行政法规则的快速发展。行政复议制度和国家赔偿制度先后发展起来，有关行政机关需要遵守的实体法律规则不断增多和完善。由于行政法在这一时期发展的重点是建立以诉讼为基本支点的控权机制，法院主要通过实体性规则对具体行政行为进行司法审查，因而可把这一时期称为行政法的“实体控权阶段”。
在此阶段，行政法实体控权的加强集中表现在行政主体、行政手段和行政责任三个方面。在主体方面，从事宏观调控的行政主体增多，而从事微观管理的行政主体大幅减少；具有司法性质的行政职能日益与行政执法职能相分离，行政司法机构在组织上日趋专门化，行政机关以外的其他行政主体有所发展，行政主体多样化。在行政手段方面，非权力性执法手段如行政合同、行政指导、行政调解等受到重视。在行政责任方面，以《国家赔偿法》和公务员纪律处分机制为核心，建立了较为完备的政府行政法律责任体系。
这一时期我国行政法的另一个重要发展乃是行政法法源体系的基本确立。在我国行政法发展的早期，有关行政法法源体系的范围一直有争论。有学者认为行政法法源体系的下限只能到行政法规，也有人认为一切有关行政的规则都是行政法的法源，较多的人认为行政法的法源体系的下限应设在规章的层次。在前两种观点的角力下，《行政诉讼法》没有明确规章的行政法地位，而是规定规章在行政审判中具有“参照”适用的效力。立法机关对“参照”的解释是：规章合法的，法院应据以判案；规章违法的，法院则适用规章的上位法，实际上肯定了规章的法源地位，而否定了效力等级在规章之下的其他行政规则的行政法地位。与第一个阶段不同的是，这一时期行政法发展的基础已不是对“文革”破坏民主法制的反思，而是国家与社会分离达到一定程度所产生的多元利益及其自我保护与发展的合法需要。
此外，1993年的《国家公务员暂行条例》也是这一时期我国行政法制建设的一项重要成果，为我国建立专业化和职业化的国家行政工作人员队伍提供了法律保障。
第三个阶段从90年代中期至今。这一阶段的主要特点是控制、约束行政主体的行政程序规则开始加速发展，司法对行政的审查通过法院的司法实践进一步强化，对行政法基本原则的挖掘进一步深化。由于这一阶段行政程序的发展引人瞩目并有日渐增强的趋势，许多学者将这一阶段形象地称为行政法的“程序控权阶段”。在这一阶段，国家大力推行社会主义市场经济，计划经济向市场经济的过渡在20世纪末和21世纪初基本完成，公民和社会在获得更大依法自主活动权利和自由的同时，对防止行政主体滥用权力侵犯公民和社会的合法权利自由和利益提出了更高的要求。由于行政必须具备相当的灵活性才能较好地发挥其服务于社会和人民的作用，而通过界定行政目标、任务等实体性方法制约行政权有其难以避免的固有缺陷，难以深化和细化，过度依靠实体控权易陷入“一抓就死，一放就乱”的窘境，90年代中期，我国行政法在研究和借鉴西方发达国家行政法经验的基础上，以增强行政程序的公开性、透明度和公众参与度为要点，加强了对行政活动的程序调控。1996年制定的《行政处罚法》在这方面发挥了奠基和开拓的作用。该法首次明确规定了行政机关在做出行政处罚决定前负有将处罚的事实、理由和依据告知当事人的义务，而当事人对告知的内容有申辩和反驳的权利，行政机关不履行告知义务或拒绝听取当事人的陈述和申辩，行政行为不能成立。《行政处罚法》还在我国法律制度中第一次引入了西方国家盛行的听证制度，对以后有关行政的立法产生了广泛的影响，在《行政许可法》等重要的行政法律中均可看到《行政处罚法》的影子。如今，听证已由具体事务上对特定当事人的听证发展到立法和决策过程中针对不特定利害关系人的听证。法律法规还为行政立法和决策普遍设立了专家咨询程序。为增强行政行为的透明度，保障公众的知情权，有关政府信息公开的立法正呼之欲出。
除《行政处罚法》外，这一阶段我国在行政程序法制建设取得了一系列具有重大影响的立法成果，计有：1997年的《行政监察法》、1999年的《行政复议法》、2000年的《立法法》、2001年的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等。
即将于2004年7月1日施行的《行政许可法》对行政许可概念、一般原则、行政许可设定、实施机关、实施程序、许可费用、行政许可的监督检查、法律责任等问题作了规定。这部法律从行政法制度创新的角度看，没有《行政处罚法》那样突出，但具有重大现实意义，它将进一步推动行政审批制度改革的深入，有效和大幅减少政府对经济、社会直至一些政治事务的不当介入和干预，对于防治腐败、完善社会主义市场经济体制、促进社会民主、法治和人权的进步以及人的全面发展，都将产生深远的影响。
公正、有效的司法审查是行政法赖以存在和发展的基础。自《行政诉讼法》实施以来，最高人民法院十分注重通过司法解释丰富甚至发展该法的有关规定，扩大该法的适用范围。在《行政诉讼法》施行的第二年（1991），最高人民法院即发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》；2000年最高法院又以新的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》取代了1991年的解释。新的司法解释进一步放宽了原告的资格，扩大了诉讼范围，丰富了判决形式并使诉讼程序更具操作性。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，进一步完善了行政诉讼证据规则，使行政审判更为公平和富有效率。除司法解释外，一些地方法院也在具体判决中运用法律解释技术突破了人们对行政诉讼的一些传统认识，将过去法院本不受理或不由行政审判庭受理的案件纳入行政司法审查的范围。
在第三阶段，特别是近年来，行政法学界对行政法原则的研究更加细化，使行政法的合法性总原则具备更为具体、生动的内涵。例如，近年在行政法学界得到普遍承认的比例原则和信赖保护原则，就从不同的侧面丰富了行政法治或行政合法性原则的内容，使行政法基本原则对行政法实践的指导作用更为明确和突出。
我国行政法在全面建设小康社会的新形势下，面临的主要问题是：①在行政程序法治建设上，如何将具体领域如行政法规规章制定、行政处罚、行政许可等，取得的完善和发展相关行政程序的成果，推广适用于全部或大多数行政领域？②如何进一步推动行政程序的公开、透明和民主参与？③行政复议制度主要因为行政复议机构缺乏相对独立性以及复议程序行政色彩太重而未能发挥应有的作用。如何改革行政复议制度，使其切实发挥定纷止争，减轻行政诉讼负担的作用？中国是否应当发展在法院监督之下的独立的行政裁判机构？④如何进一步扩大法院司法审查的范围，以保障公民切实享有向法院起诉行政机关或其他行政主体的诉权？如何进一步推进行政司法改革，以切实保障行政司法的公正和效率？⑤如何进一步完善政府责任的追究和落实机制，使公民、组织因违法、不当行政行为受到的损害或损失切实得到补救？⑥如何制定一部适合中国国情、具有中国特色同时又能与世界接轨的《行政程序法》？
在以上诸问题中，最为重要的是制定《行政程序法》。在我国加入WTO和签署国际人权两公约，改革开放继续扩大和深入的大背景下，制定这样的一部法律不仅是可能的，而且是现实的迫切需要。这将是未来数年内我国行政法制建设和行政法学研究的一条主线。目前，《行政程序法》的研究试拟工作已经展开，并取得相当成果。可以说，这部法律的制定，将是建构具有中国特色现代行政法体系的“最后一击”，一俟完成，我国行政法将进入一个基本成熟的、全新的发展时期。
四 民商经济法制建设
中华人民共和国成立后,陆续颁布了《土地改革法》等民事法律、法令,对于确认土改运动的成果、保护合法的借贷、典当关系以及促进民族工商业的发展,起了重要作用。但我国理论上长期照搬苏俄的民法理论,以适应计划经济体制的要求,并没有形成具有生命力的民商经济法律体系。“文化大革命”以及计划经济体制的推行,实际使得中国的民事、商事和经济立法工作几乎限于停顿。1978年后,中共十一届三中全会决定把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,开始了举世瞩目的经济体制改革,我国有关民事、商事、经济方面的法制建设也开始发展。1992年以后,立法机关加快了制定符合改革开放政策的民事、商事、经济法律、法规的步伐,对于民事、商事、经济等方面的法律理论研究也开始进一步积累和丰富,从而推动了具有中国特色的社会主义市场经济法律体系的逐步形成。
(一)民事和商事
1.民商立法的起步
1979年,全国人大常委会法制委员会组织专家小组,开始第三次民法的起草工作,于1980年草拟出《中华人民共和国民法草案》(征求意见稿)。其编制体制和内容主要参考了1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。至1982年,又草拟出第四个民法草案。但由于改革开放初期尚没有经验,而且对于制定民法典的理论和实践准备工作不足,多数人认为制定法典的条件还不成熟,故全国人大常委会法制委员会主任办公会议决定暂不制定民法典,先颁布单行法。1979年,我国颁布《中外合资经营企业法》,以适应改革开放引进外资的需要;1981年,颁布《经济合同法》,开始调控有计划的商品经济的流转关系。1982年和1983年,我国先后颁布《商标法》和《专利法》,开始了立法保护智力成果的进程。1985年,颁布《涉外经济合同法》。国务院依照有关的民商事法律制定了一系列的民事或商事条例。我国社会经济生活无法可依的状况得到了一定程度的改善。
2.民法通则的颁布
1985年,我国以民法草案第四稿为基础,拟定了民事基本法草案。1986年4月12日,第六届全国人大第四次会议讨论通过了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》的颁布是我国民事立法史上的一个里程碑,它确立了公民、法人的民事主体地位,明确保护公民个人的合法财产,规定了民事权利和民事责任制度,体现了权利本位的立法宗旨,发挥了近代民法强调平等性、维护市民社会的基本作用;它还规定了承包经营权、国营企业的经营权等,反映了改革开放与商品经济的基本要求,巩固了改革成果。
80年代后,我国出现了民法学和经济法学之间的激烈论战,核心是民法与经济法的调整对象究竟如何划分,民法在我国有无存在价值,经济法能否成为独立的法律部门。论战于1978年底始,经历六七年,至1986年《民法通则》的颁布,这场论战才逐步平息。《民法通则》颁布后,学者开始研究民商法固有的各项具体制度。理论和实务部门召开了各种民法学讨论会,提出民法是最适合体现平等、自愿、等价有偿等商品交换关系基本原则的法律;讨论了民法与经济法的调整范围、国家对国营企业的债务是否应承担责任、经营自主权、承包权是否属于物权、国家财产的保护是否受时效限制等。这些理论研究上的发展变化很大程度上反映着我国经济体制改革的基本面貌。
《民法通则》的颁布为我国民法理论的研究提供了法律依据,同时也为民法理论研究提出了各种新课题,促进了学者深入研究民法和商法的各种具体制度。民法学界不仅广泛探讨了民事主体或公民的一般问题、民事法律行为和代理制度、债的制度和合同制度、民事责任的归责原则、构成要件和精神损害赔偿、物权和所有权、担保物权、全民所有制企业经营权的性质和实现形式、取得时效等问题,而且还探讨了我国现代企业制度的法律模式、资本市场的法制化、金融市场和手段的制度化等许多实务问题。在这一阶段,理论研究的主要精力转到民商法本身的各项具
体制度,并研究其运用的基本理论和具体形式。
3.民商法体系的形成
1992年,邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的建设目标后,中国民商法理论走上了更加科学的研究道路。民商法学者对民法总则、合同、物权、侵权法、公司、破产、票据、保险等诸多民商法制度展开了全面和深入的研究,直接推动了我国民商事法制建设。我国此后陆续颁布了一系列民商事单行法,并在此期间修正了诸多民商事法律,适合我国市场经济发展的民商法体系已经基本形成。
我国民事和商事法治建设大体反映在以下几个主要方面。
(1)民法基本理论研究和民法典的创制。
学者们提出,民法是市民社会的法。民法精神、民法观念的核心为主体平等和意思自治。民法既是体现市场经济客观规律的财产法,具有经济性,也是维系人之人格、亲情、伦理的人法,具有人道性和伦理型,应该同时发挥这两种功能,保障财产并尊重人格。学者对消费者保护法、环境赔偿问题等也给予了较多关注,说明人们在近代民法形式正义的基础上,开始关注现代民法面对的现实问题以及实质公平的实现。1996年,法学界举办了多种形式的纪念《民法通则》实施10周年的学术活动,普遍认为我国民法应逐步实现内容的现代化和形式的现代化。内容的现代化是指在近代民法的法律结构基础上,以实质正义为理念,以社会妥当性为价值取向。由于我国曾一度忽视公民权利和利益,民法本位的发展顺序只能是由义务本位进到权利本位,最后进到社会本位,不可跳跃,所以在现阶段应以权利本位为主,与社会本位相结合。形式的现代化是指要建立起科学、开放、面向21世纪的现代民法典体系。在制定民法典的问题上,学者之间存在一些争论,例如民法典体系结构的“人文”、“物文”之争;立法上的松散式、理想主义和现实主义三种思路之争等。在此期间,建设市场经济体制已经明确,从法律精神到具体制度上,我国现代意义上的民法理论研究也走向了繁荣;世界一体化的压力,以及科学技术如电信、生物、医学和遗传学等迅速发展对人类社会伦理和规范提出的挑战,使学者的研究更加注重实践的需要。民法学研究的深入以及我国民事立法的完善,为我国制定科学的民法典奠定了基础。
随着市场经济的快速发展,我国民事领域发生了巨大的变化,民法体系的不完善和相互冲突逐渐凸现出来。1998年,第八届全国人大常委会法制工作委员会委托学者专家组成民法起草工作小组,负责民法典的编纂和物权法的起草。2002年1月,全国人大法工委委托专家学者分别起草民法典各编条文草案。全国人大法工委对学者建议稿进行修改整理,形成《民法典草案》,于2002年12月提交人大常委会进行第一次审议,嗣后向各界广泛征求意见。
(2)统一合同法的制定。
我国的经济体制改革是从流通领域开始的,因此最先得到充分研究的是合同法。以1993年统一合同法的起草准备为契机,学者对合同法、债法的基本理论和晚近发展都进行了重新审视。一方面,学者注重合同法上的宏观问题,认为合同法的直接价值虽然是交易的便捷和保证个案实质正义的实现,同时也必须体现和追求整体法律体系的基本公平和正义。在具体制度上,区分了合同成立与生效,检讨了合同无效制度、不合法定形式的合同效力以及可撤销合同,主张要尽量尊重当事人意思自治,避免法院对合同效力的过度干预。这些成果大都被吸收到1999年颁布的《合同法》中。统一《合同法》的颁布打破了原先的合同法一分为三的格局,统一了我国的合同法制度。
(3)物权立法。
由于经济体制改革开始于国企搞活这一特殊历史背景,在物的归属领域首先研究的是国有企业的产权制度问题,学者主张从经营权突破至企业法人财产所有权。除《民法通则》规定的所有权和其他财产权制度外,全国人大常委会1986年颁布《土地管理法》、1994年颁布《城市房地产管理法》和1995年颁布了《担保法》,为我国物权的制度设计提供了相应的依据。1995年,中国社科院法学研究所物权法课题组发表了《制定中国物权法的基本思路》,推动了这一领域理论研究和立法的进展。许多学者深入研究动产抵押、转质权、他物权制度重新构造、建筑物区分所有权等问题,主张要重新确立物权观念和物权价值,重新认识国家所有权在物权制度下的定位和用益物权在物权法的中心地位,改善现行农用权体系等。2001年,中国社科法学研究所和中国人民大学的学者分别完成了两个物权法草案建议稿,法制工作委员会在此基础上制定了《物权法草案(征求意见稿)》,并提交常委会审议。物权法的制定涉及国有企业财产权、农村承包经营权、土地所有权及其与建筑物所有权的关系等具有中国特色的问题,需要结合我国的实际进入更深入的研究。
(4)侵权法的发展。
我国《民法通则》对于侵权行为及其责任制度有原则性的规定。侵权法是随着社会生活的多样化而日益创新的一个法部门。关于产品责任,我国1993年颁布《产品质量法》(2000年修正),建立了我国完整的产品责任制度。关于人格权的保护,最高人民法院1998年发布《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,2001年发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,丰富了我国民法通则关于民事责任的内容。近几年来,侵权法则开始注意研究人格权保护、产品缺陷、信息技术的发展与隐私权保护、医疗事故赔偿、环境侵权救济、网络服务者的侵权责任以及信用权的侵害等新技术带来的新问题,表明侵权法研究在基础理论之外已注意适应司法实践的需要,同时注意从更深层次做出理论抽象,即在请求权、诉权、责任与债的比较中重新定位侵权救济和侵权之诉的性质,提出了侵权及民事责任在民法典中的结构设计。
(5)婚姻法的革新。
新中国成立后最早制定的法律是1950年的《婚姻法》,废除了包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻制定,遵循婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益等基本原则。1980年,我国制定了第二部《婚姻法》,继承了1950年《婚姻法》的立法精神。该法在2001年修正时,增加了婚姻无效、离婚时过错赔偿等制度。受苏联民法理论的影响,婚姻关系在很长一段时间被当做民事法律关系之外的特殊关系,从而将婚姻法作为独立的法律部门。90年代中期以后,学者提出婚姻法宜改称婚姻家庭法,归位于民法,进行基础性的重构和方法论更新,从亲属身份法中心转向亲属财产法中心,力求公法私法兼顾 ,保障功能与权利本位并存。这些研究成果在2001年修改的《婚姻法》中得到了一定程度的反映。现在学者又提出了民法典“婚姻家庭法”编的建议稿。
(6)公司法的演变。
在现代企业制度建设方面,我国已经形成较为完备的公司法机制。自1979年开始,随着我国对外开放引进外资步伐的加快,先后颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》,国务院相应颁布了实施细则。1988年6月,国务院颁布了《私营企业暂行条例》,为私营有限公司的设立创造了条件。1992年5月,国家体改委发布《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》,以图规范公司制度。在以上经验的基础上,1994年7月,我国颁布了《公司法》,这标志着我国的公司法制度建设进入一个的发展阶段。政
府有关部门也在不断加强对上市公司的监管,颁布了许多规范性文件,一定程度上弥补了我国《公司法》的不足。在理论上,学者们对公司法的制度设计和实践状态进行了较为深入的研究,诸如公司法人治理结构问题、国有企业改革的法律形式问题、公司资本问题、公司法的修改完善问题等。我国《公司法》的颁布实施对我国现代企业制度的建立和经济发展发挥了重要作用,但由于主客观原因,还存在许多不足,有必要对我国现行《公司法》进行修改,这已经成为我国公司法制度建设的一个重要内容,这项工作处于进行中。
(7)证券法的制定。
1984年12月,我国发行了飞乐音响股票。自1992年开始,我国开始证券法制度建设的创新工作,并开始起草证券法。其后,先后有《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《关于上市公司送配股的暂行规定》等法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件出台,对证券市场的制度建设和顺利发展,发挥了重要的作用。1998年12月我国颁布了《证券法》,这不仅标志着证券市场在我国社会主义市场经济体系中的地位的法律确认,而且标志着我国的证券法制建设迈上了一个新台阶。但我国证券市场还是不健全的,证券欺诈层出不穷,有必要丰富和完善证券欺诈的民事责任制度。理论上提出的追究证券欺诈的民事赔偿责任的举证责任倒置的观点,得到了实践的响应。2002年1月,最高人民法院发出《关于受理因证券市场虚假陈述而引起的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,规定有条件地受理证券民事赔偿案件。
(8)保险法的完善。
在保险业务的开展方面,我国1981年颁布的《经济合同法》规定有财产保险合同;国务院1983年发布《财产保险合同条例》。1992年,我国颁布《海商法》规定有海上保险合同。在保险业的管理方面,国务院1985年发布《保险企业管理暂行条例》,对我国保险企业的设立和管理等做出了规定。1995年6月30日,八届全国人大常委会通过了《保险法》。《保险法》颁布后,我国保险业的外部环境和内部结构都发生了深刻变化,保险业务规模不断扩大,竞争加剧,保险业监管不断加强,并成立了保监会;保险公司经营管理水平和自律能力有所提高,特别是在我国加入世贸组织后,保险业的对外开放和市场化进程有所加快。这些深刻变化,使得《保险法》存在的问题和不足日益显露,修改完善《保险法》成为我国保险业改革和发展的必然要求。同时,我国加入世贸组织时做出的承诺,应当通过保险法的修改得到落实。2002年10月28日,九届全国人大常委会对《保险法》进行了重大修改。本次修改保险法主要集中于保险业的监管制度,并突出了诚实信用原则在保险法上的地位和应用。
(9)破产法的创新。
在社会主义体制下推行破产制度,为我国1978年改革后的创新措施。1985年,沈阳发布《关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理的暂行规定》,开始了我国企业破产制度的地方性改革。同年,我国成立了企业破产法起草小组,1986年起草完成《企业破产法草案》,并于同年12月获得通过。《企业破产法(试行)》为我国社会主义条件下的国有企业倒闭提供了清理债权债务关系的法律上的依据。1991年修改后的《民事诉讼法》补充增加了“企业法人破产还债程序”,适用于非全民所有制企业。为更好地推动国有企业的破产试点工作,自1994年开始,国务院发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》等,一定程度上的推进了我国破产制度的运行。最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等多个司法解释。但我国现行的破产制度按照企业的所有制形式分别立法,造成我国破产立法的形式多样、立法条文简单,使得我国的破产立法在程序制度和实体制度以及在适用上,都存在众多难以解决的问题,远不能适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。因此有必要制定适用于所有的企业法人的统一的破产法。自1994年开始,全国人大财经委员会着手组织起草新破产法,以求统一我国的破产制度。
(二)知识产权
改革开放以来,我国先后颁布了一系列知识产权法律、法规,较为迅速地建立了知识产权法律体系。知识产权法的研究,伴随着我国知识产权立法的完善,从进行国内外法律概念和制度的比较,走向理论的具体化和纵深化。学者从法理学、经济学和社会文化的角度研究了著作权上的多种问题,并围绕我国知识产权保护与国际接轨的问题,主张将科学发现、know_how、公司顾客数据等都包括在信息产权中,扩大了知识产权的范围,并着重研究了知识产权保护实践中的商标抢注、驰名商标、平行进口、因特网上域名、著作权等的保护、商誉的保护,计算机软件的可专利性、数据库成为编辑作品、知识产权的物上请求权性、知识产权权利的竞合等问题。知识产权法学成为我国改革开放以来发展最为迅速的法学学科。学术研究不仅建立和充实了知识产权法的基础理论,而且为知识经济时代知识产权法的变革进行了理论思考,形成了知识产权法学的理论体系;知识产权法学的研究成果,直接促成了我国知识产权法制度建设。知识产权法学近年来的研究重点,主要在于推动我国知识产权法的修改以及对修改后的知识权法进行评析,以求能够有效地指导知识产权的立法和保护的实践。
1979年9月,我国召开了全国商标工作会议,对于完善我国的商标保护制度以适应改革开放的形势进行了讨论,为我国商标法的起草创造了条件。1982年8月,我国颁布了《商标法》。1983年,国务院发布《商标法实施细则》。1978年末,国家科委提出了建立我国专利制度的设想。1980年1月,国务院批准了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》,并成立了中国专利局。1982年9月,国务院常务会议做出我国应当建立专利制度的决定。1984年3月,我国颁布了《专利法》。1985年,国务院制定和颁布了《专利法实施细则》。从1979年起,有关部门开始了著作权法起草的准备工作。1985年,文化部发布《图书、期刊版权保护试行条例》;1986年,《民法通则》规定“著作权”受法律保护。1990年9月,我国颁布《著作权法》;1991年6月,国务院发布《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》。此外,我国1993年颁布了《反不正当竞争法》,对商业秘密、厂商名称、知名商品特有的名称、包装和装潢等，提供了相应的保护。
自1985年开始，我国先后参加了保护知识产权的国际公约、条约或协定，如《保护工业产权巴黎公约》(1985）、《商标国际注册马德里协定》(1989)、《世界版权公约》(1992)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992)、《专利合作条约》(1993）、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(2001）。
为加强对知识产权的保护，遵守我国加入WTO时的承诺和TRIPS协议，我国在修改《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《专利法实施细则》，制定《集成电路布图设计保护条例》,以及最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之后，2002年我国又修改了《商标法实施条例》和《著作权法实施条例》,以及最高人民法院又发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，有力地促进了我国比较完备的知识产权法律制度的建立。
我国加入世贸组织后经修改的知识产权立法，增加和完善了知识产权司法救济的诉前“临时措施”程序；扩展了对集成电路布图设计的保护；有关知识产权的行政决定的司法审查的范围进一步扩展；司法实务明确了知识产权侵权的民事诉讼的法院管辖标准；立法已经实现知识产权侵权损害赔偿的救济法定化；立法将对计算机软件的保护有条件地延伸到“最终用户”（软件复制品的持有人）；驰名商标的保护更加制度化；司法实务对网络环境的知识产权保护有所加强。
我国的知识产权法治建设在制度和理论上均取得了重要的成果。但实践中仍有需要完善知识产权保护的空间，诸如生物技术的知识产权保护、数字作品的著作权保护、域名和商标的冲突解决机制、集成电路布图设计的保护、传统文化的法律保护等，仍有待于我国立法、司法和理论研究给出相应的解决方案。
（三）经济和环境
1978年后，我国的经济立法开始起步。1979年，为落实改革开放引进外资的政策，制定《中外合资经营企业法》;为环境和资源保护工作的积极开展提供法律上的依据，先后颁布有《森林法》和《环境保护法（试行）》。1980年，我国颁布了《中外合资经营企业所得税法》和《个人所得税法》；1981年，我国颁布了《外国企业所得税法》，开始依法改革和建立我国新的所得税制度。1982年，我国颁布了《海洋环境保护法》和《食品卫生法（试行）》。
我国经济法学的研究是伴随着改革开放而兴起的。经济法学在我国的产生和发展同其他部门法学一样，有其特定的历史背景。我国自1978年底提出加强经济立法以来，法学界对经济法的定位和定界问题一直议论纷纷，其争论焦点大多停留于经济法调整对象问题上，并且习惯于用平面几何式的思维方式来界定经济法、民法和行政法的调整对象，提出了纵横说、综合说、纵向说、经营管理说、社会层次说等不同的经济法主张。经济法学界还曾就《经济法纲要》的起草做过积极的努力。因为研究模式的限制，特别是学者对于经济法的调整对象、地位、体系等基本问题所持观点存在差异，迄今尚未形成公认和成熟的经济法学理论体系。
随着我国市场经济法律制度的逐步建立以及学者对经济法研究的深入，经济法、民法和行政法的关系已经较为清晰，学者多将经济法定位于国家适度干预和宏观调控经济的法律范畴内，以市场规制法（如竞争法和反垄断法）和宏观调控法（如财政法、税法、贸易管制法等）的具体制度为主要内容。经济法以国家生活为本体，是国家对国民经济进行调控和规制的法律。它从社会整个利益出发，促进国民经济整体安全与效益，促进经济民主与自由，促进社会正义与福利。在经济法看来，市场机制存在着缺陷，其自我调节、恢复等机能作用有限，听任其自发起作用会导致弊害丛生，必须建立国家干预经济的机制。现代经济法是保障和实现经济自由的法律手段,经济自由是其出发点和归宿,并决定了经济法对经济的调控具有促进、协调、组织、参与、引导经济秩序的内容,并不是政府对经济的简单的行政干预。经济法的目的在于追求社会整体利益,以及站在社会整体的角度,通过法律对社会关系的调整,保障经济总量的平衡,优化经济结构,维护竞争秩序,协调社会分配,将经济个体的行为纳入到社会整体利益的框架中来评价,以使经济自由与秩序、效率与公正、经济民主与集中达到统一。
我国的经济法治逐步呈现出日渐完善的趋势。截至目前,我国已经在宏观调控的制度建设上逐步完备了税法,并改善了政府职能部门对经济活动的监管方式,诸如《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》所规定的金融监管制度,有力地提升了我国依法调控市场的手段和水平。为规范公平竞争的市场秩序,我国于1995年颁布有《反不正当竞争法》。在经济法律之外,国务院就经济秩序的建立和维持制定了相应的行政法规,有关部委发布了相应的配套措施,有效地保障了相关的经济法律、行政法规的贯彻实施。
1994年,我国颁布《对外贸易法》。但2001年我国加入世界贸易组织后,现有的经济法制度面临调整,我国立法机关及政府职能部门已经采取了修改法律和法规的必要步骤(诸如大幅修改《保险法》中的保险业监管制度)来满足世贸组织的规则,对外贸易法也有待相应的修改。我国的经济法要向WTO规则靠拢并与之接轨,注意对WTO规则的借鉴和移植,并对WTO规则与中国的政治、经济、文化传统等国情有机结合起来。一方面,我国加入WTO后需要逐步改革我国的现行经济管理模式,诸如我国应当在贸易政策、金融政策、税收政策等方面进行必要的调整,从而劳动经济法的发展;另一方面,我国应合理利用WTO规则所允许的措施,完善财政补贴方面的政策立法,促进贸易发展。这一领域的研究已经成为我国经济法学研究的重要内容。随着研究的深入以及我国的实践,在世贸组织的规则框架范围内,我国已经基本建立了公平贸易保护的法律机制。2002年1月,我国开始实施《保障措施条例》、《反补贴条例》和《反倾销条例》。国家经济贸易委员会2002年12月先后发布《保障措施产业损害调查与裁决规定》、《反补贴产业损害调查与裁决规定》和《反倾销产业损害调查与裁决规定》,对我国已经建立的公平贸易保护机制提供了程序上的有力支持。
在环境法制建设方面,1978年修改的《宪法》将环境保护列为我国政府的基本职责之一。同年12月,发布《批转〈环境保护工作工作汇报要点〉的通知》,作为指导我国环境保护工作和环境法制发展的重要的纲领性文件,直接推动了我国环境法制建设。1979年,我国颁布《环境保护法(试行)》。我国还先后颁布了《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《草原法》、《水法》、《森林法》等一系列有关环境和自然资源保护的法律、法规,基本形成环境法体系。1989年,我国在全面修改《环境保护法(试行)》的基础上,颁布了《环境保护法》,从而加快了我国环境法制建设的步伐。1995年我国新颁布《固体废物污染环境防治法》;2002年8月修订了《水法》,5月颁布《清洁生产促进法》,10月颁布了《环境影响评价法》;12月修订了《草原法》和《农业法》等。迄今为止,我国已经制定了由环境保护法律和资源管理法律、环境与资源保护的行政法规、环境保护行政规章及环境标准组成的较为完善的环境法制度。
(四)劳动和社会保障
为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,我国1994年颁布《劳动法》,全国调整我国境内的企业、个体经济组织和劳动者之间形成的劳动关系;并约束国家机关、事业组织、社会团体和劳动者之间建立的劳动合同关系。在执行劳动法的过程中,主管劳动力就业和培训的政府职能部门就劳动者就业、劳动合同制、工作时间、职业技术培训、劳动安全、最低工资、工资支付、解除劳动合同的补偿、劳动争议的处理等事项,发布了上百个政府规章,有力地推进了劳动法的全面贯彻实施。
2002年5月,我国开始施行《职业病防治法》,并颁布了《安全生产法》和《清洁生产促进法。》这些法律对于企业的生产安全提供了有力的保障,更为保障劳动者的人身健康和安全提供了基本依据。以上立法标志着我国将安全生产管理全面纳入了法制度。为保护未成年人的身心健康,维护未成年人的合法权益,国务院2002年10月发布《禁止使用童工规定》。依照该规定,任何单位和个人均不得招用不满16周岁的未成年人。
社会保障是国家通过制定各种措施,使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害和丧失劳动能力的情况下,能够获得一定的物质帮助,以保障公民的基本生活需要的一种制度。我国自1978年改革开放后,就开始探索和推进具有中国特色的社会保障制度。1985年发布的国家“七五”计划,明确提出我国要逐步建立包括社会保障、社会救济、社会福利、社会互助、优抚安置等内容的社会保障制度。因为长期以来我国没有认识到建立社会保障机制的急迫性,社会保障立法不完善,缺乏全国性的社会保障立法。对于社会保障制度的建设,主要依赖于国务院及有关部委颁布的行政法规或规范性文件。1986年,我国发布《国劳企业职工待业保险暂行规定》,开始初步确立我国的失业保险制度;1991年发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,开始实行养老保险费的社会统筹;1992年发布《工伤与职业病致残程度鉴定标准》,在全国范围内基本实现了标准统一。到目前,我国社会保障制度的建设还处于改革试点、总结经验的阶段。劳动和社会保障部有效推动的我国现行的社会保障工作,并不包括农民、还有待于我国社会保障立法加以完善。
我国的劳动和社会保障建设不尽如人意,法学理论研究也显落后,不能满足我国劳动和社会保障的立法和实践的需求。事实上,这个领域的研究还处于起步阶段,主要表现为:研究的成果多表现为零散研究,理论上缺乏系统性;研究的成果多为对策研究,缺乏具有长期性和目的性的制度研究;研究的成果多集中于城镇的劳动和社会保障制度,对我国农村劳动力和社会保障制度的研究极为不够。但理论研究者已经注意到,我国因市场经济体制的建立,客观发生巨大变化,应当尽快修改《劳动法》,以更好地保护劳动者的利益;尤其要尽快制定社会保险法,以有效建立全国统一的社会保险制度。
(五)民事诉讼和仲裁
民事诉讼和仲裁,均为解决民事和商事争议的程序制度。
1.民事诉讼制度
1982年,我国颁布《民事诉讼法(试行)》,较为全面地规定了我国民事诉讼制度的基本原则、管辖、当事人的诉讼权利、证据、财产保全以及审判程序和执行程序等,为当事人行使诉讼权利提供了基本依据。由于受到前苏联法学的影响,学者对民诉法律关系表现出极大的关注,将诉讼法律关系论作为民诉法学的一个基本理论加以研究。民事诉讼目的论也经历了类似的变化。自1988年下半年开始,我国法院有组织地开始了民事审判工作的改革,逐步修正职权主义的诉讼模式。民事诉讼模式的这一变化,直接反映了民事诉讼的目的论的变迁。
1991年,我国颁布了新《民事诉讼法》。新法对于我国民事诉讼制度的各个方面进行了完善,并增加了一些新制度或程序,诸如诉前保全、先予执行、审理时限、再审、督促程序、公示催告程序、破产还债程序以及涉外案件的管辖等。学者的研究集中在民事诉讼的性质或目的、诉讼标的、民事诉讼的基本原则、共同诉讼和集团诉讼、调解、举证责任、民事证据、判决的既判力、审判监督、财产保全等理论和实务问题,出版了许多著作和论文,推动了我国审判事务的程序完善。最高人民法院1992年发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、2001年发布《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释,不仅吸收了我国民事诉讼法理论研究的成果,而且总结了我国法院审理民事案件的经验,丰富了我国民事诉讼制度的内容,指导着我国民事审判工作的进行。
事实上,我国民事诉讼法关于执行程序、保全程序、审判监督程序、撤诉、举证责任、开庭审理等制度和程序的规定中,还具有浓厚的职权主义色彩,改革我国的民事诉讼模式,已成为社会共识。特别是当经济生活的发展推出新的纠纷形式时,就要求有相应的诉讼形式与之配套,如改革开放过程中出现的股票诉讼、期货诉讼、房地产诉讼、新闻侵权诉讼等新型的诉讼形式,均对民事诉讼提出了新的要求。在建立现代民事诉讼法理论体系的过程中,应当系统地研究我国社会主义诉讼制度的基本价值和基本概念,并据此对现行的民事诉讼制度进行评价和总结,创建科学的民事诉讼法理论体系,更好地指导实践。
除《民事诉讼法》外,我国1999年12月颁布《海事诉讼特别程序法》。该法对于海事诉讼的管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达以及审判程序等,做出了专门规定,丰富了我国民事诉讼制度的内容。
2.仲裁制度
我国在1995年9月前,存在两种不同的仲裁制度;涉外仲裁和经济合同仲裁。涉外仲裁严格贯彻自愿仲裁原则,涉外仲裁机构做出的裁决具有终局的效力,能够获得有管辖权的法院的执行。1986年,我国加入《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》,使得我国的涉外仲裁在130多个缔约国能够得到承认和执行,有力地推动了我国仲裁制度在国际层面上的发展。但经济合同仲裁则源自于我国1981年12月颁布的《经济合同法》。1983年,国务院发布《经济合同仲裁条例》。经济合同仲裁具有极强的行政色彩,不以当事人的意思自治为基础,而且仲裁不具有终局效力,受司法审查的普遍约束。
1994年8月,我国颁布《仲裁法》,实现了我国仲裁制度在法律上的统一。该法总结了我国涉外仲裁制度的成功经验,参考和吸收了国际上的通行做法,规定了适合我国社会主义市场经济体制的自愿仲裁制度。其后,我国各地开始建立仲裁委员会,全国目前共有168个仲裁委员会。1998年,我国成立了中国仲裁协会。
到2002年,我国的仲裁制度有了较大的发展。在仲裁委员会受理的案件中,除房地产、货物买卖、借贷等较为传统的争议外,正在呈现出专业化和多样化的现象,许多案件涉及复杂的专业问题,融资租赁、股权转让、证券、保险、物业管理、域名争议等新类型争议案件也时有发生。随着仲裁案件复杂程度以及专业性的提高,我国的仲裁委员会正在积极探索和推广行业仲裁制度的创新,为重点行业(诸如建筑、金融等)的争议解
决提供仲裁的便利。
域名争议仲裁为我国仲裁制度的新发展。2000年12月,中国国际贸易仲裁委员会成立域名争议解决中心,于2001年后接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的授权,正式受理中文域名争议和通用网址争议。2002年9月2日,中国互联网络信息中心再次授权中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心负责解决.CN域名争议。2001年12月3日,中国国际贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心合作成立“亚洲域名争议解决中心”,并获得国际通用域名管理机构美国国际域名号码与空间分配公司(ICANN)的授权,作为全球第四家解决通用顶级域名争议的机构,负责处理国际通用顶级域名争议。2002年,中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心开始提供快捷高效的网上仲裁服务,取得了解决域名争议的理想效果。
五 刑事法制建设
自实行改革开放政策以来,我国刑事法制25年的发展历程大致可分为两个阶段,即刑事法制的开创时期和刑事法制的发展时期。
(一)刑事法制的开创时期
1979年7月1日对中国的刑事法制具有纪念意义,刑事法制所需依凭的两个基本法律——刑法和刑事诉讼法由第五届全国人民代表大会第二次会议通过。在此之前,自1949年新中国成立以来,我国既无刑法典,也无刑事诉讼法典,由全国人民代表大会及其常务委员会通过的直接与刑事法制相关的法律,仅有1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》、1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》以及1954年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》和1979年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》。此外,仅有数个由全国人民代表大会或其常务委员会通过的与刑事法制相关的决议或者决定。刑法和刑事诉讼法的颁布实施,结束了建国以来的多数刑事诉讼活动基本无法可依的状态,标志着我国刑事法制开创时期的到来。
从延续的时间来说,刑事法制的开创时期,并不仅限于刑法和刑事诉讼法颁布实施的最初阶段,而是中国的刑事法制所经历的一个较长时期,即自1979年刑法和刑事诉讼法颁布、1980年实施至1996年全面修改刑事诉讼法、1997年全面修改刑法。在这个时期,中国刑事法律体系虽已初步确立,但刑事法制的基本特点却是“草创”。这种“草创”的特点反映在诸多方面。
第一,刑事法律规范条文少。1979年颁布的刑法,条文仅有192条(1997年修订后条文已增至452条);刑事诉讼法的条文则是164条(1996年修订后条文已增至225条)。刑事法律规范条文较少的后果之一就是刑事法律覆盖面不全。例如,作为规定具体的犯罪及刑事的刑法分则,1979年的刑法条文仅有103条,对比1997年修订后刑法分则的条文共有350条,原来的刑法覆盖面不全的问题可因此而得以说明。
第二,科学性及权利保障的特点未能充分展示与实现。这一时期中国刑事法制的这个特点主要反映在奠定在中国刑事法制基础的刑法和刑事诉讼法的诸多规定中。刑事法律规定存在的科学性问题,主要表现在刑事法律中存在的一些只具有宣言意义并无法律规范意义的规定上。例如,1979年刑法第131条的规定等,就是对于定罪量刑毫无意义的规定。刑事法律规定的权利保障的不足,主要表现在刑事法律规定中缺乏对权利保障具有意义的规范,一些对现代刑事法律具有奠基石作用的、体现了权利保障精神的基本原则未被充分肯定。例如,1979年的刑法并未明确肯定罪刑法定原则,刑事诉讼法也未明确规定无罪推定原则,而这两项原则是刑事法制重视权利保障的基本标志。
第三,理论研究尚属初步阶段。这一时期中国刑事法制上述特点,某种程序上是与刑事法律的理论研究尚属初步阶段相关的。因此,从某种意义也可以说,对该时期刑事法制的全面发展来说,尚缺乏必要的理论准备。例如,从研究方法而言,当时的刑法学主要是“解释法学”,刑法学的研究主要是对刑法条文的解释。这对于人们理解和掌握刚刚颁布和实施的刑法,虽然具有极其重要的意义,但对于刑法的科学发展,却无直接的推动作用。从刑事法制的观念来看,当时在刑事法学中具有“通说”地位的理论认为,刑事法律的作用,主要在于打击犯罪。在刑事法律尚被认为只是打击犯罪的工具时,在理论界对刑事法领域的权利保护问题尚未充分论证并使其论证具有足够的说服力时,刑事法制对权利保护的重视当然是不可能的。而在1990年之前(及此后的几年),罪刑法定原则、无罪推定原则甚至还经常遭受批判,刑法与刑事诉讼法因此对这两项原则不可能明确规定。刑事法学理论准备的不足,还反映在其他许多方面。例如,1987年在庐山举行的全国诉讼法学会年会上,约80篇论文中仅有一篇论述了刑事诉讼法的独立价值问题;而在1994年以前,“程序性法律后果”这个对诉讼法及诉讼法学均极具重要意义的概念,在我国的诉讼法学界甚至可以说是个完全陌生的概念。刑法学界关于类推制度存废的争议,也延续到1995年前后。
回顾并反思这个时期刑事法制的一些重大事件,有助于我们进一步认识该时期的刑事法制特点。对刑事法制具有重要意义的事件包括审判“林彪、江青反革命集团”、“从重从快”严厉打击刑事犯罪。
1.审判“林彪、江青反革命集团”
根据1980年9月29日第五届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《关于成立最高人民检察院特别检察厅和最高人民法院特别法庭检察、审判林彪、江青反革命集团案主犯的决定》,最高人民法院特别法庭依照《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1980年11月20日至1981年1月25日,对江青、张春桥、姚文元、王洪文、陈伯达、黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作和江腾蛟等十名被告人进行了公开审判。为了查明起诉书指控的犯罪事实,特别法庭第一审判庭和第二审判庭先后33次开庭,对十名被告人进行了45人次的法庭调查,对各种证据共计873件进行了审查。在庭审调查中,特别法庭先后向被告人出示和宣读了档案、信件、日记、笔记、讲话记录和录音等经过鉴定验证的原始书证和物证共651件次,通过被害人和证人到庭陈述和提供证言共49人。法庭调查结束后,还进行了9次法庭辩论。最后,特别法庭经过评议,对起诉书所指控的有充分、确实证据证明的犯罪予以确认,对江青等10名被告人分别做出了处以死刑(缓期执行)、无期徒刑、有期徒刑的判决。
审判“林彪、江青反革命集团”的历史意义是多方面的。就刑事法制而言,这标志着已经制定的刑法和刑事诉讼法完全能够并应当成为刑事审判的基本法律依据。正如主持这次审判的江华(时任最高人民法院院长)所说:依法审判,就是文明的审判。法庭代表人民意志对犯罪分子进行审判,必须是讲理的,是依法办事的。在这方面特别法庭给各级人民法院进行公开审判做出了良好的榜样。
2.“从重从快”严厉打击刑事犯罪
自1983年9月2日全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》以后“从重从快”严厉打击刑事犯罪几乎是该时期我国刑事法制中历年的工作重点(实际上,对某些领域的犯罪进行“严打”时间更早。例如,全国人民代表大会常务委员会于1982年3月通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,经济领域的“严打”由此展开)。“从重从快”曾经对初创的刑事法制造成了巨大的冲击。“从重从快”严厉打击刑事犯罪的过程中,存在着诸多违反已经制定的刑法和刑事诉讼法的情况。当然,这部分应归结于刑法和刑事诉讼法按照“从重从快”的精神被修改了。在此期间所通过的有关刑法和刑事诉讼法的修改决定中,包含了大量“从重”和“从快”的内容。例如,《关于刑事案件办案期限的补充规定》(1984年7月7日),就是基于肯定并要求“从快”的精神而对刑事诉讼法的一种修改;《关于惩治走私罪的补充规定》(1988年1月21日)、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年1月21日)、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日)等,则主要是基于“从重”的需要而对刑法的修改。
刑法和刑事诉讼法按照“从重从快”精神所做的修改,其中虽然存在可以理解的原因,但也确实存在效果可疑的问题。例如,修改刑法的相关规定以加重对某些犯罪的刑罚处罚,往往被认为是迫于治安形势严峻,不得已而为之,这当然是一种可以理解的说法,然而,并无相应的实证材料证明其对减少相关犯罪的作用。而有的修改,即使是修改理由来说也是应予置疑的,例如,为了“从快”而缩短办案期限,以至于有的刑事被告人甚至来不及聘请辩护人。这样修改刑事诉讼法,是任何理由都不具有说服力的。这样的法律规定与刑事法制的文明发展方向,无论如何都是不相符合的。
刑事法制开创时期发生了许多值得注意的事情。在此予以关注的两件事,从两个不同的方面反映了该时期的一些特点。审判“林彪、江青反革命集团”,意味着依据刑法和刑事诉讼法进行刑事审判,完全能够取得成功。这次审判的成功,不仅意味着今后再也不需要采用“大批判”、“运动”等非法律的手段来对付刑事犯罪(即使所面对的是“反革命罪”这类最严重的犯罪),而且打消了刑法和刑事诉讼法颁布之初一些人对刑事诉讼法制化的顾虑,有助于刑法和刑事诉讼法的顺利实施。但该时期年复一年的“从重从快”严厉打击刑事犯罪则表明,已经制定的旨在规范公、检、法三机关进行刑事诉讼的刑事法律,经常面临着被“突破”的境地,刑事法制的科学性入其对人权保障的价值,尚有待提高。
(二)刑事法制的发展时期
这个时期是自刑事诉讼法修改(1996)和刑法修改(1997)以来,我们现在仍在经历的时期。如果说刑事法制的文明发展水平可以其科学程度和对人权的重视程度这两个方面作为衡量的基本点,这一时期与前一时期相比均有显著进步。而这种进步虽然主要是基于社会的政治、经济、文化各方面的普通发展,但同时与刑事法学的发展也是密切相关的。
1.刑事法制的科学性
这是个尚未被充分讨论因而并无确定结论的问题。虽说由于刑事法制的科学性是个含义丰富的概念,但我们至少可以对其中必须包含的内容(之一)予以说明,例如刑事法律的逻辑性。刑法的逻辑结构经过1997年的修订以后,得到了明显提高,刑法的结构更加合理了。在刑法的构成及其结构上,自刑法(1979)通过以后至1997年,由全国人大常委会做出的有关刑法的修改、补充的规定和决定,就多达22个;另外,在一些民事、经济、行政法律中规定“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的有130条,修改后的刑法将有关规定统一纳入法典中,因此消除了原来因分散规定而产生的结构不合理。刑法分则条文大量增加,这不仅意味着刑法覆盖面的扩大,还反映了刑法规定的科学性程序的提高。例如,原刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定比较笼统,实际执行中定为流氓罪的随意性较大。经过修订,刑法已将流氓罪分解为四条具体规定:一是侮辱、猥亵妇女的犯罪,二是聚众进行淫乱活动的犯罪,三是聚众斗殴的犯罪,四是寻衅滋事的犯罪。刑法做这样的规定,其逻辑性也得到了提高。“流氓罪”的分解以及“投机倒把罪”这类“口袋罪”的分解,使其犯罪构成能够得以明确,使刑法分则在规定具体的犯罪及其构成并为不同的犯罪分别设置适当的刑罚时,更趋合理。
刑事诉讼法修改以后,科学性也有显著提高。例如,修改后的刑事诉讼法取消了原来的刑事诉讼法所规定的“免予起诉”制度,使刑事诉讼中的定权统一纳入审判权的范围,这有助于进一步科学界定检察机关与人民法院在刑事诉讼中的职权,而且,检察机关与人民法院的分工也因此而更加合理。
2.刑事法制对人权的保障
刑事法制对人权的保障程序如何,往往成为判断其文明水平的基本标准。刑事诉讼法和刑法的修改,极大地提高了我国刑事法制在人权保障方面的重视程序。在基本原则上,刑法明确规定罪刑法定原则并废除了类推制度,充分体现了我国的刑法不仅是惩罚犯罪的根据,而且是权利保护的宪章;刑事诉讼法第12条的规定(“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”),是否意味着对人权保障具有特别重要的意义的无罪推定原则的确立,虽尚有争议,但得到一致肯定的是,刑事诉讼法增加该条规定有助于刑事诉讼中的人权保障,认定有罪因此只能是在审判职权范围内并应经法定的审判程序。
我国刑事法制在人权保障方面的作用得到强调,还体现在其他许多方面。例如,刑事诉讼中的强制措施制度,经过修改后进一步体现了对人权保障的作用。1996年刑事诉讼法的修改决定不仅废除了不受司法机关制约的“收容审查”制度,而且为取保候审制度增设了财产担保的方式,为进一步减少刑事羁押奠定了基础。修改后的刑事诉讼法规定的律师参加刑事诉讼的时间大幅提前,有利于其为当事人提供法律服务,有助于实现刑事辩护和代理对人权保障的功能。刑事诉讼法增设的强制辩护制度,则为那些特殊的刑事被告人,诸如未成年人、聋、哑、盲人、可能被判处死刑的人获得刑事辩护提供了充分保障。
当然,我国的刑事法制仍处于发展阶段,其科学程序和对人权的重视程度还有待于进一步提高。刑事法制中的一些现象,即使以国际刑事司法的最低标准来衡量,也存在着需要进一步改革的问题。例如,我国的刑事强制措施,普遍存在缺乏司法控制的问题。又如,现实中尚存在诸多不利于提高刑事辩护率的制度性、观念性的障碍。这些问题的存在,均说明尚需进一步提高我国刑事法制的文明程度。
3.刑事法学的发展
刑事法学的发展对刑事法制的完善有不可忽视的巨大推动作用。虽说刑事法制的发展时期是刑事诉讼法修改(1996)和刑法修改(1997)之后的时期,但刑事法学的快速发展却远早于刑事诉讼法和刑法的修改,这至少可以追溯到1990年前后。可以说,刑事法学的发展,不仅为刑事法制的科学程度和对人权的重视程度的提高奠定了观念基础,而且为刑事法制的完善提供了具有积极意义的参考方案。
刑法学的发展,具有代表性的一个侧面是对刑法学理论中的犯罪构成理论的研究及其成就。刑法学界关于犯罪构成的理论研究,在1979年颁布刑法后,首先做了拨乱反正的工作,彻底改变了以前将犯罪构成及相关理论予以丑化的局面。在充分研究了前苏联的犯罪构成理论所存在的诸多问题之后,开始了对我国的犯罪构成理论予以改造的热烈讨论。这场讨论不仅打破了已经僵化了的犯罪构成理论的神话,而且引发了刑法学从“解释刑法学”走向“理论刑法学”,极大地推动了刑法学的发展。
刑事诉讼法学的发展具有代表性的一个侧面是对无罪推定原则的争讼。在1990年以前,中国刑事诉讼法学占绝对主导地位的理论,对无罪推定原则基本持否定态度。对无罪推定原则在理解而非批判的基础上予以研究的,只不过是刑事诉讼法学界中的并不占多数的一部分贤明而已。但自1992年后,通过不断深入讨论,无罪推定原则逐渐被刑事诉讼法学界越来越多的人肯定。如今,在刑事诉讼法学界几无仍对无罪推定原则持绝对否定态度的,而予以充分肯定的观点,甚至于已经成为教科书中的“通说”。刑事诉讼法学的这种巨大变化,不仅意味着刑事诉讼法今后对无罪推定原则的明确规定只不过是时间问题,而且意味着奠基于无罪推定原则精神的刑事诉讼法学,将对推动我国刑事诉讼法律及刑事司法实务进一步提高科学程度和对人权的重视程度起到重要作用。
六 国际法问题
(一)国际法实践
中华人民共和国自成立以来，一贯重视在国际法的基础上处理与其他国家的关系，参与国际事务的解决。在国际法的实践中，在许多方面对国际法的发展做出了自己的贡献。
建国初期，新中国面临的一项重要任务是与其他国家建立外交关系，并顺利处理国际法上的承认和继承问题。为此，中华人民共和国政府在宣告成立当天郑重声明，愿与遵守平等、互利及互相尊重领土主权等项原则的任何外国政府建立外交关系，宣布了我国与其他国家建交应予遵循的国际法原则。1954年，中国又先后与印度和缅甸两国共同倡导互相尊重领土主权、互不侵犯、互不干涉、平等互利、和平共处等五项原则作为处理国家之间关系的指导原则。此五项原则后来得到了许多国家的支持和赞同，并被普遍接受为国际法基本原则的一部分。这是中国对当代国际法的重大贡献。基于以上原则，至2002年底，中国已与165个国家建立了外交关系。在与其他国家建交的过程中，中国创造性地运用有关的国际法原则和规则，成功地解决了由于中国新旧政权更迭而产生的承认和继承问题。
中国是联合国创始会员国，也是联合国安全理事会常任理事国。但是，由于一些西方国家的阻挠和反对，在相当长的一段时间里一直被阻挡在联合国的大门之外，严重地影响了中国国际活动和国际法实践的开展。尽管如此，新中国在诞生之初就一再公开宣告支持和尊重《联合国宪章》及其宗旨和原则，表示愿意依据这些宗旨和原则，发展与世界各国的友好关系，维持世界和平和普遍安全。《联合国宪章》是当代国际法的集中体现，中国宣告支持和尊重《联合国宪章》，意味着中国接受当代的国际法，同意按照国际法处理与其他国家关系中的各项问题。对于朝鲜战争中的战俘问题，中国严格按照国际法办事，也要求以美国为首的“联合国军”遵守国际法。针对美国不断派遣飞机侵犯我国领空的事实，中国政府于1958年9月4日，根据有关的国际法规则发表了《领海声明》，宣布中国的领海宽度为12海里，一切外国飞机和军用船舶未经中华人民共和国政府的许可，不得进入中国的领海和领海上空。这一声明同时也初步建立了新中国的领海制度。
中国依据国际法主张和维护国家的正当权益，同时，也依据国际法履行应当承担的国际义务。“文革”期间，在国内处于无政府状态、否定国际法的极左思潮泛滥的情况下，发生了火烧英国驻华代办处的事件。为此，中国政府向英国表示道歉，对造成的损失提供了赔偿，表现了中国对于国际法的严肃认真态度。
1971年中国在联合国的合法席位得到恢复以后，特别是在1978年中国共产党十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，中国的对外交往空前活跃，参与国际事务的广度和深度日益加大。与此相适应，中国的国际法活动也在不断前进，向着用法、立法、执法全方位方向发展。
为了保证和促进国际合作，中国与世界上绝大多数国家签订了数以千计的双边条约，就政治、经贸、外交、法律、文化、卫生、科技、交通、旅游、动植物检疫，民、刑、商事司法协助等众多领域的合作事项做出了条约安排。此外，还参加了200余项多边条约，其中包括《维也纳外交关系公约》、《和平解决国际争端公约》、《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《建立世界贸易组织的协定》等重要国际条约。
为了维护国家的正当权益，中国及时地运用国际法较好地处理了与其他国家的领土和法律争端，例如通过谈判，与俄国和越南基本解决了陆地和海域的划界问题；通过交涉和谈判，促使美国对其袭击中国驻南使馆、造成人员伤亡、使馆馆舍被毁的国际不法行为承担了道歉、赔偿损失的国际责任。
中国在为国家利益积极运用国际法的同时，也越来越重视参与制订国际准则、国际标准的国际立法活动。中国政府派出代表参加联合国第六委员会（法律委员会）、国际法委员会、国际贸易法委员会、人权委员会、海牙国际私法会议等负有讨论和起草国际公约职责的国际机构的工作，为一些国际条约的订立贡献了力量。1978年，中国派出代表团出席历时10年的第三次联合国海洋法会议，参与了《联合国海洋法公约》的讨论和制订。这是新中国成立以来第一次全面地、自始至终地参加一个国际公约的制订工作。自此以后，中国参加了联合国主持下的几乎所
有重要国际立法会议。
在国际执法方面， 中国派出人员参加了联合国的维和部队，在多个国家执行联合国的维和行动，中国多次推荐国际法专家参加国际司法机构国际法官的竞选。现在在联合国国际法院，国际海洋法法庭和前南法庭都有中国籍的法官。中国也已派出专家参加了世界贸易组织争端解决机构——专家组的工作。
为了配合国家在国际上的国际法活动，也是为了履行在国内实施已经参加的国际条约规定的义务，中国采取了一系列立法措施，制定通过了许多的国内法律，如国籍法、外国人入境出境管理法、外交特权与豁免条例、缔结条约程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法，等等，也对一些与此有关的法律做了修订。目前，中国法律的规定，大多是与国际法规则相一致或基本相符的。当然也存在少数不一致甚至有冲突的地方，这还有待进一步采取措施，加以协调。
(二)国际法案
建国初期,新中国的国法学刚刚起步,并在很大程度上受前苏联国际法理论的影响,缺少自己的特色。这一时期我国国际法在政府承认和继承、对待不平等条约等领域有诸多实践,并在50年代中期提出和倡导和平共处五项原则,将之确立为国际法的基本原则。
从50年代末到“文革”结束的时期内,我国的国际法实践并不发达,还出现过1967年火烧英国驻华代表处一类有悖国际法的事件,国际法科学研究和教学工作长期处于萎缩和停顿状态。据统计,1961～1978年,报章杂志上没有一篇国际法论文。周鲠生教授于1964年完成的《国际法》一书填补了我国国际法学研究的空白,这是我国第一部全面、系统的国际法专著,既结合了国际国内的国际法实践,又为我国国际法学的发展奠定了基础。
1978年12月,邓小平在中共中央工作会议上提出,“要大力加强国际法的研究”,国法被重新认识和重视。1980年2月,我国第一个研究国际法的全国性学术团体中国国际法学会成立。1982年,该学会创办《中国国际法年刊》。我国的国际法教学和科研队伍不断建立和发展,许多院校相继成立了国际法研究机构和国际法院系。
80年代初,我国的国际私法和国际经济法的教育和研究逐步开展起来。在对外开放中,我国越来越多地参与国际竞争和国际贸易,这为我国国际私法与国际经济法的发展提供了实践动力。1986年制造的《民法通则》,设专章规定了涉外民事法律关系的法律适用,促进了我国国际法学界对法律冲突问题的深入研究。而随着我国加入世界贸易组织的谈判和加入世界贸易组织,我国学界对国际经济法的研究也日益深入。
80年代末期开始,国际人权法研究在我国迅速活跃起来。特别是近年来,人权研究已经呈现出跨学科、多视角并且更具针对性的特点。加入世界贸易组织是我国参与经济全球化的重要步骤。它同时也促进了我国国际法尤其是国际经济法相关领域的发展。在法学教育中,国际法专业已经有国际公法、国际经济法和国际私法多个方向,多种层次的人才培养体系已经建立,国际法学术专著和论文大量出版。
目前,国际法的理论研究正在进一步深入和细化。国家主权、国际法与国内法的关系、人道主义干涉、WTO等问题的研究仍然是国际法理论研究的热点问题。国际法学中的传统问题,随着国际形势及国际格局的发展与变化而不断出现新的内容。国际法领域中的最新发展和热点问题、新问题,如反恐怖主义、人道主义干涉等,在现行的国际法中尚无明确规定,在国际实践中又有诸多分歧,已成为我国际法研究中的重点。
(主要撰稿人:中国社会科学院法学研究所的吴玉章、冯军、邹海林、张广兴、王敏远、冉昊、刘兆兴、李忠、刘楠来、柳华文,北京大学法学院的徐爱国教授撰写了“西方法律思想史”部分的初稿)
中国网 2004年06月02日
新中国成立以来,我国的法治建设经历了一个曲折的发展过程。1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,它是指导新中国成立初期我国法制建设的重要原则。根据这一指示,新中国不仅逐渐开始了自己的立法工作,而且通过调整改造旧大学的法学院系和建立新的法学院校,为新中国的法制建设培养了骨干人才。1954年新中国第一部宪法,既是治国安邦的总章程,也是国家法制建设的良好开端。但从1957年夏季开始,随着反右斗争的扩大化和法律虚无主义的盛行,法制建设逐渐停步。在“文化大革命”期间,社会主义法制遭到严重破坏。
“文化大革命”结束后,我国的法制建设重新起步,并得到迅速蓬勃的发展。中国共产党十一届三中全会提出“加强社会主义民主,健全社会主义法制”,确立了健全法制的16字方针“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。1982年,制定了新中国历史上的第四部宪法,为改革开放和现代化建设奠定了雄厚的法制基础。随后,法律体系逐渐形成,法学教育初具规模,法律逐渐从书本走进生活,并在社会生活中发挥着越来越重要的作用。普法运动使人民的法律知识和法治观念不断增强。1996年,党中央明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,并将其写入宪法和政府工作报告。2002年,中共十六大报告继续强调了“建设社会主义法治国家”的方略。这不仅充分反映了我国社会进步的要求,而且必将推动我国的法治建设发展到一个新的阶段。
一 法学理论研究
从1977年算起,25年来,法学理论工作者不断突破理论禁区,积极参与国家的立法工作,为建设社会主义法治国家做出贡献。法学界先后讨论了法律面前人人平等、法律与政策的关系、法律的阶级性与社会性、民主与法制、法治与人治的关系以及法制与法治、权利与义务、依法治国、人权、司法改革、中西法律文化比较、法律体系、法律关系、法律解释、法律效力等重大理论问题。这些问题可以分为两个部分:一是那些对国家法制建设有影响的重要理论问题。一是那些对于法理学学科建设有积极意义的理论命题。同时,理论法学除了法理学之外,还包括其他一些学科对法治基本原理和原则的研究,这些研究也取得了较大的进展。
(一)法治理论问题
1978年前后,法学界出现了恢复1954年宪法里“法律面前人人平等”原则的讨论。学者们论证说,按照我国宪法和法律的规定,凡属我国公民,一律平等享受他们应该享受的权利,履行他们应该履行的义务。公民在法律面前人人平等,主要指公民在适用法律上一律平等。即使对于犯罪分子,我们可以依法剥夺他们的政治权利,但是,他们的其他权利则与其他公民一律平等。
70年代末到80年代初,法的阶级性问题引起广泛关注。学者们对长期以来处于主导地位的“法的统治阶级意志的体现”的提法提出质疑。在讨论法的阶段性与社会性、法的阶级性与法的继承性、法的主观意志性与法的客观性等问题的过程中,一致明确承认法的社会性、人民性和继承性,从而限定了法的阶级性的适用领域,客观上论证并服从于以经济建设为中心的党的基本路线。
80年代初,法学界讨论了政策与法律的相互关系,讨论中突出的问题是政策与法律是否需要划分彼此不同的界限。讨论这样的问题有着重要的意义。因为长期以来,在我国的革命和建设事业中,党的政策是党的生命,同时也是人们的行为准则。讨论中,主流的意见是,在我国,法律必须以党的政策为指导,但是,党的政策只能在原则上指导法律,而不能取代法律。根据“文革”时代的经验,如果党的政策可以取代国家的法律,则不仅会导致法律毫无权威,而且还有可能导致类似“文化大革命”那样的局面。人们还认为,法律对国家正常秩序的作用是不能抹煞的。由于法律具有相对的稳定性和独立性,在某种意义上与社会经济发展所需要的稳定秩序有密切的关系。
关于民主与法制的关系,学者们进行了较多的讨论。“文化大革命”结束之后,人们一直在思考如何正确理解民主与法制的关系,学界中方方面面的议论也很多。党的十一届三中全会公报明确提出,“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制”。学者们普遍认为,社会主义民主与法制是密切联系在一起的。民主是法制的前提和基础,法制是民主的确认和保障。我们的法制是广大人民意志的体现,不充分发扬社会主义民主,人民的意志就不能充分体现在法律之中。从这个意义上讲,社会主义民主是法制的前提和基础。同时,法制又是社会主义民主的确认和保障。没有法律,人民群众的民主权利就很难维护,侵犯民主权利的人就受不到法律制裁,受害者也无法得到法律上的救济。一直到今天,当我们概括社会主义民主与社会主义法制的关系时,这样一种前提与确认的表述还是得到人们的认可。
90年代开始,理论法学经常关心的问题之一是人权问题。在我国,由于某些原因,人权问题长期被认为是资产阶级的口号。最早肯定人权积极意义的是在1979年《光明日报》上刊登的一篇文章“论人权与公民权”。90年代末,随着对外宣传的需要,人权问题被再度提出,并逐渐发展成为理论法学的核心概念之一。这一发展过程说明国家的政治气氛越来越开放,学者们的讨论越来越深入,而讨论的结论也越来越得到社会公认,成为共识。在讨论中,学者们分别涉及了人权的历史、分类和概念,产生了一批重要的研究人权问题的成果,它们在梳理人权问题历史、阐发人权理论精义、对比中西人权观念等方面,皆有重要贡献。人权问题的讨论,反映了我国社会的发展需要。随着社会主义经济建设和民主政治的发展,人们对于自己的权利和利益越来越关心,这就迫使学者们思考如何在法学理论研究中充分表达人们的要求,使这种要求在理论上具有合法性。同时,还有些学者通过社会调查来描绘公民的权利意识,多角度审视权利保护机制和现状,并认为中国正在走向权利的时代。
在理论法学关注的问题中,“法治”始终名列前茅。“文化大革命”结束后,人们就一直呼唤法治,希望通过法治使个人权利得到维护,使国家可以长治久安。与社会上的呼声一致,1979年学者们就提出了“依法治国”的问题。在关于法治的讨论中,首先引起争论的是人治还是法治的问题。当时学界大致上有三种观点,它们分别是主张法治、主张人治以及人治与法治相结合。虽然这三种观点的论点论据都不重要了,但是,这种讨论涉及如何预见未来我国社会中法律的作用。争论的结果是法治主张逐渐流行起来。在讨论中,学者还讨论了法制与法治这两个名词之间的区别。长期以来,学者们更愿意使用法制一词,并有意无意地将法制与法治等同起来。然而,学者们在讨论中逐渐明确,法制与法治不能混为一谈,因为它们分别对应不同的对象。法制主要指法律制度,但有了法律制度也并不一定意味着存在法治。而法治强调法律在国家生活中的最高地位,它涉及治国理论或原则。而法治与法制比较彻底地分开,并取代了法制一词的地位,还是20世纪90年代的事。一词之辨,花费了将近20年的时间。
90年代中后期开始的围绕司法改革的讨论非常热烈,至今还没有结束。在讨论中,有几个特点值得注意。第一,这是一个引起法律界整体关注的问题。与以往的讨论主要由学人组成不同,司法改革的讨论除了学人之外,还有官员、法官、检察官和律师参加。第二,这是一次既有理论思考又有具体建议的讨论。人们关心域外司法改革的经验,关心司法权的组织和特性,从而丰富了自己对于司法的认识。人们还关心如何在现在条件下改进司法工作,因此,才有了具体的庭审方式改革,有举证责任倒置,有法袍和法槌等。地方各级人民法院的改革措施更是丰富多彩,有所谓先例制度,有还权于审判员,有判决书附带“异议”,有为解决执行难问题而采取的具体措施等等。第三,这是一次海峡两岸学者共同参加讨论的理论法学话题。虽然两岸相关领域学者研究的问题具有普遍性,但由于意识形态和政治法律制度等方面的原因,海峡两岸在法律理论问题上一直缺乏合作研究。司法改革问题的讨论集中了两岸公法学者的智慧,也使两岸学者得以分享对方的经验。第四,在司法改革的讨论中,学者和实际部门的人们不断建议,为了提高司法人员的素质,应该设立全国统一的司法考试制度。最终,2001年九届全国人大22次全议通过的《法官法》和《检察官法》,正式规定了国家统一司法考试制度,并在2002年完成了首次司法考试。司法考试对于我国的司法改革和法治建设,具有重要的影响。
(二)法理学学科建设问题
25年来,理论法学讨论了一些对于学科建设特别有意义的命题,这些命题使得理论法学可以区别于其他法学学科。在这当中,法理学的确立具有重要意义。新中国成立以后,由于深受原苏联法学思想的影响,法学基本理论一般被称为“国家与法的理论”。改革开放之后,由于其不能突出法律理论研究的意义,学者们对这种把政治理论与法律理论合在一起的做法提出异议。1981年,北京大学法律学系的教材把“国家与法的理论”改称为“法学基础理论”,突出了法律理论问题。而在80年代末,学者们又将“法学基础理论”再度改名,将法律理论问题的研究称为法理学的研究。
1983,法学理论界开始关注法律体系问题。对于法律体系,人们有广狭两种理解。广义的法律体系包括法律意识、法律制度和法律实践三个组成部分;狭义理解则认为,法律体系就是以宪法为核心,以部门法为主体的形式统一、内容和谐的法律规范整体。学者们还讨论了划分法律部门的标准。有人认为,这一标准只能是法律调整的对象,即社会关系。第二种观点认为,除了调整对象,人们还应该注意调整方法的重要性。第三种观点主张,在对象和方法之外,还要关注社会关系的发展。第四种意见认为,不应该坚持某一种方法的至高地位。这种讨论对于了解法律规范之间的逻辑联系,了解法律规范的整体性,甚至对于国家的科学立法,都产生了积极影响。
1988年,在长春举行的法学基本范畴座谈会上,有学者提出了“权利本位”的观点。在后来逐渐深入的讨论中,有学者提出了“义务本位”论或“权利义务一致”论等观点。“权利本位论”主张,法律或法学应该以权利为本位,权利是了解法律的根本途径。而“义务本位论”主张,义务才是整个法律的关键特征,只有掌握了义务的特点以及它与权利之间的联系,人们才正确而充分地理解法律的本质。“权利义务一致论”则主张,权利与义务本没有谁更重要、更基本这样的含义。在社会主义社会中,法律设置权利和义务的目的是一致的,都是要维护公民的自由和利益。围绕权利义务关系的讨论在当年是一件大事。这一讨论的意义在于,法律或法学应该有自己的理论核心或理论出发点。这一出发点不是政治信念,而是一种体现人们追求自由和解放的精神。
90年代中期以前,学者们特别关注法治问题的意义,关心它对于国家正常秩序的重要作用。因为这时的听众主要是国家和地方领导人,学者希望使他们重视法治问题。从中期开始,学界对于法治的研究开始了一个新动向,那就是不再特别关注法治的重要意义,而是开始探索法治究竟是什么。因为这时的听众主要是学界和大众,他们需要明白法治究竟是什么。90年代中期之后的学者论著回应了这种需要。同时,与探索法治究竟是什么有关,学者们开始讨论法治的本土资源问题。这种研究告诉人们关注我们所面临的实现法治的环境是什么,在这样的环境下,又该如何部署实现法治的安排。
理论法学对于法律解释展开了比较深入的讨论。法律解释是一个相对技术化的问题,是法律理论中不能忽视的问题,甚至还是一个使理论法学能够与其他学科相互区别的问题。学者们具体分析了法律解释的特点、方法和解释体制,对理论法学的学科建设起到了较大的作用。
如何在文化的层次上认识法律现象,即法律文化问题一直是理论法学和法律史学的关注点之一。有人主张法律文化是特定民族、国家和地区内所有法律活动的产物;也有人认为,法律文化就是法律产生、发展和运行的观念的总和。充分地认识法律文化问题有积极的意义,因为它可以使人们暂时脱离形式各异的法律规则而思考其总体精神,可以使人们对于当下法律的认识提高一个层次,以便从变化多端的法律现象中发现它持久而稳定的一面。当然,要真正回答法律文化的问题并不简单,因为这需要有大理论来加以说明。同时,鉴于这种问题的研究除了需要高远的理论框架之外,还需要比较扎实的史学基础,需要对于历史上的典章制度、书判笔记,甚至轶闻趣事都有所了解,否则,对于我们民族的“生活样式”和法律在其中的作用很难有所发现。
与理论法学的学科建设有关,理论法学的研究开始注意到研究方法问题。从80年代开始,理论法学界间或有人提出法学研究,特别是理论法学研究的方法问题。有的学者提倡哲学研究,即运用若干哲学基本范畴来说明法律现象,例如整体与部分、形式与内容等。由于这些范畴比较陈旧,且其合理性仍需证明,因此,其议论难以引人注目。也有人运用社会学的某些方法和假设来研究法律现象,其论虽然新鲜,但失之于零散。还有的学者认为,根据其所依据的资源不同,有政法方法、解释方法和社科方法三种。政法式研究以当下之政治话语为根据,否定法律领域内过去的政治话语。解释方法则先强调一个体系,然后顺势而下强调规范分析。社科方法则关心实际生活中的法律规则和它的适用,发掘其中的道理。
法学理论工作者所讨论的上述问题中,有些有逻辑上的联系,有些则没有。但是,这些讨论有一些特点:第一,对马克思主义经典作家法律思想观念的重新解释,这在思想解放之初非常重要。从某种意义上说,它把被误解或歪曲的马克思主义理论又恢复过来,使人们可以完整地准确地理解马克思主义关于法律的基本思想。第二,对于古今中外法律思想的借鉴和吸收。随着思想解放,大量的关于外国法律制度的介绍和学说不断输入,同时,人们对于民族的优秀法律文化遗产也开始重新研究,加深了人们对于法律的认识。第三,法学研究方法的逐渐多样化。除了从哲学角度研究法律,人们又开始从社会学、历史学、人类学以及经济学的角度研究法律,改善了人们认识法律的知识结构,扩大了人们的视野。第四,学者研究态度的改进。学者们树立了科学精神,提倡认真治学态度,使法律理论研究成为一种科学研究,使理论法学能够成为科学。第五,研究材料的丰富和论证方法的严谨。学者理论研究的材料越来越丰富,并且对其进行了科学的整理,同时十分注意论证,尽量使证明严密周全。第六,回应现实的需要。例如,1978年提出的不把“诬告反坐”写入刑法的建议,1983年提出的把反革命罪改为危害国家安全罪的建议,1992年提出的我国应尽快签署加入国际人权公约的建议,1993年关于我国加入世界人权大会的理论对策和建议等等,都是在深入研究法律问题的基础上提出的。第七,与法律实践相结合。学者积极参加国家的立法和司法改革活动,为使法律深入社会生活发挥了积极的作用。例如,学者们参加了《刑法》、《刑事诉讼法》的制定和修改,参加了1982年《宪法》的起草修订和后来的历次修改,参加了《民法通则》和《民事诉讼法》、《公司法》、《合同法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律的制定。学者们还应经济司法机关的邀请,为疑难案件的解决和具体法律如何解释提供专家意见。这些意见一般都受到司法机关的重视,并成为司法机关使用法律的法理依据。第八,法律理论研究的成果已经成为法学教育的重要内容。
25年来,学者翻译了大量外国理论法学的著作,且已成为法学理论研究人员经常从事的一项工作。法学理论的译著与其他部门法学的译著一起,开拓本学科研究的视野,丰富法学研究人员对于中国问题的认识。
(三)相邻学科的研究
理论法学的研究除了研究方法的多样化之外,人们研究的问题越来越多,研究面越来越宽,出现了一些与法理学研究联系密切的新学科。
1.比较法学
比较法学是20世纪初在西欧兴起的。改革开放之后,比较法学在中国有了全面发展。比较法研究和教学单位大量涌现,比较法专业学术期刊和出版物公开发行,中国比较法学者与国外同行进行了广泛而深入的交流。我国比较法学者主要关注下列一些问题。
法律移植。学者普遍认为,法律移植是可能的。但是,法律移植应该是接受国主动选择的结果,而不是屈服于外界压力的结果。有的学者认为,法律移植能否成功的关键是能否使其本土化。有的学者归纳了法律不成功的基本原因:法律依附于其上的经济基础完全不同;机械照搬某一法律规则,而不深入了解其背后的文化和传统;仅仅移值有关法律条文而不考虑法律的实际运行。
中国能否采用判例法制度。大致有三种观点:中国应该采用判例法制度、反对中国采用判例法制度以及中国不应该采用,但应该加强判例的作用。其中,反对采用的观点比较有代表性。这种主张认为,中国自古以来就没有判例法传统,中国法官也没有采用判例的经验和制度环境,判例法自己的缺点也不能忽视。
2.西方法律思想史
新中国成立以前,“西方法律思想史”常常被包括在“西方政治思想史”中加以介绍。新中国成立后,我们按照苏联模式,把法律思想史与政治思想史结合在一起,并冠之以“政治学说史”。70年代末80年代初,随着法学教育的逐渐正规化,司法部在自己设定的法学系列教材中包括了“西方法律思想史”。由张宏生教授主编、全国主要从事西方法律思想史教学和科研的学者共同撰写的《西方法律思想史》(北京大学出版社,1983)第一次将这个课程命名为“西方法律思想史”。此后,西方法律思想史在名称上基本确立下来,全国许多法律院系都有自己的“西方法律思想史”课程和相应的教材。
从学术研究的角度看,西方法律思想史尚没有直接对应的西方法学。西方法律思想史将来是融入其他的学科,还是继续保持一门独立的学科,值得进一步思想。当我国法律越来越多地融入全球法律世界,越来越多地借鉴国外法律制度的时候,制度的借鉴最终会上升到对西方法律制度赖以支撑的法律思想的理解,西方法律思想史的研究有着广泛的前景。
与目前国内西方法律思想史重合最多的是法理学,特别是西方现代法理学。法理学的深入研究便是西方法律思想史。西方法律思想史与西方现代法理学的分界点仅仅是时间上的划分,传统上把这个时间定在第二次世界大战。近年来,西方法律思想史的学者开始把研究延伸到20世纪,而法理学者则把研究回溯到古希腊、罗马。照此趋势,法理学特别是西方法理学与西方法律思想史将会融合,也许会出现两者合一的“一般法理学”。
除法哲学外,西方法律思想史研究也重视西方宪政理论史问题,虽然国内没有专门宪法思想史的学科,但是从宪政学者们的学术成果上来看,不少内容与西方法律思想史的内容交叉。例如,民主、主权、人权、法治、分权、代议制、平等、自由等问题,它们既是宪法学家关心的问题,也是西方法律思想史学者关心的问题,不同之处也许在于,宪法学者更多地注重法律制度的运作,而西方法律思想史的学者更多地注重法律制度的理念。
在西方法律思想史的研究中,还出现了针对国际公法思想史的研究,但是,这种研究还只有零星的碎片。例如,格老修斯自然法与国际法,狄骥的社会连带法律关系与国际法,马里旦的世界政府与国际法,凯尔森纯粹法学与国际公法原理,康德永久和平和国际组织法理论,黑格尔的战争理论等,尚没有人与国际法的学者们联起手来将这些点连接成完整的线。另外,在刑法思想史领域,刑法学学者比西方法律思想史学者做得成功。
比较法学和西方法律思想史的研究,不仅使这两门学科在法学研究中获得了自己的地位,明确了特殊的视角,而且,它们还为法理学的进一步发展提供了必不可少的素材和知识。
(四)法学教育
我国法学教育与我国法制建设走过的道路基本相同,即50年代的短暂发展,50年代后期至70年代的停滞和取消,80年代的恢复、重建以及其后的发展和繁荣。
建国初期,我国学习苏联经验,对全国63所高等院校设置的120多个法律、政治、社会等系科进行院系调整,保留了4院4系。到1957年发展为4院(司法部所属的北京、西南、华东和中南政法学院)6系(教育部所属的中国人民大学、东北人民大学、武汉大学、北京大学、复旦大学和西北大学法律系)。1956年共计招生2516人,在校生6125人,占当时高校在校学生总数的1.4%。1957年以后在极左思潮的冲击下,法学教育受到严重破坏,政法院校大多下放地方调整合并,规模压缩,师生下放劳动或参加政治活动。“文革”期间,政法院系基本撤销,仅剩的北京大学、吉林大学法律系也长期停止招生,法律人才的培养在中国连续十年成为空白。
改革开放以后,法学教育进入恢复发展阶段。经过25年的努力,我国基本建立起由普通高等法学教育、成人法学教育和法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次的教育培训体系。从教育类型和性质看,有学历教育和非学历教育;有学科教育和专业教育;有正规教育和非正规教育等。从学历层次看,已经形成从中专到博士后的完整的层次结构。为了加快培养应用型的高层次的法律人才(法官、检察官、律师),我国自1996年起开始招收和培养法律硕士专业学位研究生。
21世纪我国将全面推进和深化司法改革,这必将对法学教育产生直接的影响并提出更高要求。为实现司法改革的目标,我国需要在许多方面做出努力,例如建立法律职业资格证书与学历文凭证书并存的双证书制度;以法律形式建立起严格的法律职业培训制度;建立国家及省司法学院,统一承担和开展法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育等。
二 宪法和宪政建设
从1954年新中国制定第一部宪法起到现在的50年间，我国于1954、1975、1978和1982年颁布了四部宪法。其中，1982年宪法（现行宪法）是新中国成立以来存续时间最长、施行最好的一部宪法。
(一)现行宪法的制定与修改
1982年宪法以1954年宪法为基础，以党的十一届三中全会以来的一系列重要文件为依据，科学地、全面地总结了我国人民长期革命和建设的经验，从我国的基本国情出发，体现了以经济建设为中心、坚持四项基本原则和改革开放，规定了我国的根本制度和根本任务，是一部具有中国特色的、符合社会主义现代化建设需要的宪法。与前几部宪法相比，现行宪法有以下几个特点：①在宪法结构上，把公民的基本权利和义务置于国家机构之前，表明国家权力来源于人民的委托和授予。②在宪法规范方面，使用138个条文，同宪法所要实现的目标和任务相比更为恰当；条文表述更加严谨，用语更加法律化。③在宪法内容上，序言部分确认了四项基本原则、国家今后的根本任务、中国人民政治协商会议的法律地位和作用以及宪法的最高法律效力；总纲部分把“无产阶级专政”改为“人民民主专政”；增加了“民主集中制”的具体内容；增加了社会主义法制原则；根据改革开放的新情况、新要求，对经济制度和经济政策做了较大的改变；公民的基本权利和义务部分，增加了“公民在法律面前人人平等”、“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”、公民获得国家赔偿的权利、公民行使权利和自由的限度的规定，更准确地规定了公民的政治自由，对公民的选举权、被选举权、宗教信仰自由、人身自由做了更具体的规定；国家机构部分增加了国家主席、中央军事委员会和基层民主自治制度的规定；发展了人民代表大会制度、民族区域自治制度和司法制度；借鉴其他国家
的经验，规定了国家领导人的任期制度，防止领导人事实上的职务终身制。
实践证明，1982年宪法符合中国的国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥了极其重要的作用。
（1）宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设。宪法确立了改革开放和四项基本原则的指导思想地位，规定国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，结束了思想领域内的混乱局面，统一了全党和全国人民的思想和认识，为改革开放和社会主义现代化建设提供了有力保障。
（2）宪法促进了我国的社会主义民主建设。宪法发展了人民代表大会制度。宪法颁布以来，在我国的社会生活中，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法管理国家事务、经济事务和社会事务；保证人民政协发挥政治协商、民主监督和参政议政的作用，巩固和发展了最广泛的爱国统一战线；巩固和发展了平等、团结、互助的社会主义民族关系；扩大了农村、城市和企业的基层民主，保证人民群众依法直接行使民主权利。
（3）宪法推动了我国的社会主义法制建设。以宪法为依据，我国制定了一大批法律、行政法规和地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。各级行政机关建立健全执法机构，随着行政复议、行政诉讼和国家赔偿的法律制度的建立，行政机关行使权力的方式和程序进一步规范化、法制化。我国积极进行司法体制改革，促进和保障公正司法，全社会的宪法意识和法制观念进一步增强。
（4）宪法促进了我国人权事业和各项社会事业的发展。我国依据宪法制定了一系列保护公民基本权利的法律，签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并批准了前一个公约，促进了我国人权事业的发展。按照宪法关于加强社会主义精神文明建设的规定，我国积极发展教育、科技、文化、卫生、体育等各项事业，推进了社会的全面进步。
1982年宪法颁布后，我国的政治、经济和文化方面发生了极大的变化。为了适应社会经济形势发展的需要，我国先后对宪法进行了三次修改。
1988年，第七届全国人民代表大会第一次会议对现行宪法进行了第一次修改，通过了两条宪法修正案。修正案第1条规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”这项规定明确了私营经济的宪法地位，促进了经济的稳定和繁荣。修正案第2条规定土地的使用权可以依法转让，取消了土地不得出租的规定，明确规定土地的使用权可以依法转让。
第二次修改现行宪法是在1993年，最显著的特点是在宪法中确立了社会主义市场经济原则。邓小平同志于1992年初指出，计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。市场和计划都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。1992年10月，中国共产党第十四次全国代表大会做出了以社会主义市场经济作为我国经济体制改革目标模式的重要决策。1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了9条宪法修正案，主要内容是：①在宪法序言中增加“我国正处在社会主义初级阶段”和“建设有中国特色社会主义的理论”、“坚持改革开放”的内容，比较集中、完整地表述了党的基本路线。②在宪法序言
中增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。③在宪法第8条第1款确认“家庭联产承包为主的责任制”是我国集体所有制经济的一种形式，消除了广大农民的顾虑。④宪法第15条修改为“国家实行社会主义市场经济”，市场经济首次得到宪法的肯定。
⑤宪法第15条第2款修改为：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”⑥宪法中的“国营企业”改为“国有企业”，体现了全民所有制经济的所有权和经营权的区别，有利于政企分开、转变政府职能。
1993年修改宪法后，国内形势又有了很大的发展。非公有经济在国民经济中所占比重不断上升，国有经济的比重逐步下降。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会确认，以公有制为主体、多种经济成分共同发展是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度，指出非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。为了确认改革开放的新成就和总结新经验，第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日对现行宪法进行了第三次修改。这次修改共涉及6条宪法修正案，主要内容包括：①确立了邓小平理论的指导思想地位。②把发展社会主义市场经济列为国家的根本任务。③在继续肯定我国“经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”的同时，新增写了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种私有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。这既同当前基本经济制度的所有制结构相适应，又同社会发展的客观需要相适应。④确认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。⑤规定了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略。这意味着我国不仅应有完备的社会主义法律制度，而且要在国家治理的方式上摈弃人治，厉行法治，表现了我们实行社会主义民主宪政的决心。
20多年来，我国的宪政建设取得了值得关注的成绩：
基层群众自治得到广泛推行。基层群众自治是我国宪法规定的一项基本原则。自1987年《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》颁布以来，被誉为中国乡村“草根民主”的村民自治和村级民主选举就在全国各地蓬勃开展，乡镇长直选从1998年开始启动。近年来，许多城市正在尝试居民委员会选举方面的改革。这些民主实践改变了基层政权的社会政治环境，催生和引发了一系列积极的社会政治变迁。
民族区域自治制度得到进一步完善。2001年我国修改了《民族区域自治法》。17年前颁布的《民族区域自治法》是在计划经济背景下制定的，已经不适应市场经济的需要。对其修改主要集中于经济和社会方面，加大了对民族自治地方的投入，为加快民族自治地方的发展、缩小东西部的差距提供了法律依据。
2000年3月我国制定了《立法法》，在一定程度上消除了越权立法、法律冲突、立法质量不高等问题，维护了国家法制的统一和尊严。
依照1982年宪法第31条的规定以及“一国两制”原则，我国制定了1990年《香港特别行政区基本法》和1993年《澳门特别行政区基本法》。香港和澳门分别于 1997年7月1日和1999年12月23日成功地实现了回归，并在政治和经济体制等方面实行有别于我国其他地区的制度。
公民的宪法权利受到越来越严密的保障。1996年刑事诉讼法修订后，我国废除了收容审查制度。90年代开始的以公正和效率为主线的司法改革，为公民基本权利和自由的实现提供了良好的司法环境。行政法治为公民基本权利和自由的实现提供了重要途径。依据1994年制定的《国家赔偿法》，如果国家机关及其机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，受害人有取得国家赔偿的权利。依据1996年《行政处罚法》，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。我国政府于1997年和1998年分别签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并于2001年批准了前一个公约，表明了我国尊重和保障人权的鲜明立场。这两个人权公约对我国公民基本权利和自由的保障必将产生重大而深远的影响。
改革开放25年来的实践，特别是1993年确立的市场经济原则为我国的宪法发展创造了良好的基础性条件。市场经济要求实行法治，建立有限政府，保障人权。我国实行依法治国，加入人权两公约和世界贸易组织，与我国实行市场经济原则是一脉相承的。在市场经济条件下，社会利益多元化，国家利益和个人利益都是合法利益，如果它们之间出现冲突，就需要依法进行调节，而宪法是调节国家与个人之间关系的最主要法律形式。市场经济客观上要求我们必须实行宪政。
(二)宪法的实施
现行宪法的实施主要表现于宪法监督、宪法解释等方面。近年来司法领域频频出现适用宪法的案件，值得关注。
我国宪法第62、67条把宪法监督的权力授予全国人大及其常委会。受开会时间、人员众多、人员的非专业性、相关程序欠缺等因素的限制，真正的宪法监督很难实行。2000年颁布的《立法法》在宪法监督的启动程序方面有所突破。该法第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。这无疑将推动我国的宪法监督工作。
根据宪法第67条的规定，宪法解释权由全国人大常委会行使。由于缺乏权限、方式、程序等制度性规定，全国人大常委会通常不是以正式的宪法解释，而是以决定、授权案等方式对宪法进行解释。比如，第六届全国人大常委会第二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，以决定的方式设立了国家安全机关，对宪法第37条和第40条做了扩充解释。第六届全国人大常委会第七次会议以授权案的方式授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中有权拟定相关税收条例。实践中，宪法解释更多的是由全国人大常委会的工作机构办公厅或法制工作委员会以“法律解答”或“法律询问答复”的形式做出。例如，1983年全国人大常委会办公厅发布《关于县级以上地方各级人民代表大会及其常委会工作中的一些问题的解答》，对省人大常委会秘书长的地位和产生办法进行了解释。1985年10月10日，全国人大常委会法制工作委员会对于宪法中的“三分之二”是否包括本数在内做了答复。这表明，宪法解释机关不能及时开展宪法解释工作，由全国人大常委会工作机构解释宪法存在一定的合理性。但是，由于解释的公开性不足，权限不明，且缺乏必要的程序和制度保障，工作机构的宪法解释存在随意性、不规范性等问题。更重要的是，由非民选机构决定选举方面、国家机关权限方面的问题，实际上行使了全国人大常委会的职权，不具备制度上的合法性。虽然《立法法》第55条认可全国人大常委会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，但这项规定并没有从根本上解决宪法解释的规范性和合法性问题。
90年代以来，司法实践中出现了若干与宪法有关的案件，其中最典型的是被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案。针对此案，最高人民法院于2001年7月24日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。这项批复引起了很大争议。一种意见认为，宪法权利受到侵犯后，必须得到救济，司法机关适用宪法具有重要意义。另一种意见认为，宪法适用是必要的，但必须通过正当的法律程序来实现；批复用非法治的手段来实现法治的目的，是不可取的，因为它涉及的只是民事争议。批复引出的问题还不止于此，例如，在普通法律缺位且案件与宪法规范有关的案件中，能否适用宪法？如果案件与国家机关侵犯公民权利有关，法院能否受理并适用宪法？
此外，各级国家机关在依据宪法行使权力的过程中出现了一些与宪法有关的事件。例如，2001年2月14日，沈阳市中级人民法院工作报告未获沈阳市人大通过。2000年4月13日，沈阳市政府一项报告未获沈阳市人大常委会通过。2003年2月28日，吉林省磐石市中级人民法院出台《对干警实施不信任弹劾暂行办法》，改变了宪法关于法官任免制度的规定。从某种意义上说，这些事件或做法有可能预示着宪法的未来发展方向。
宪法的关键在于实施。1982年以来，宪法的实施状况不断改善，依照宪法和法律办事正成为人们的普遍行为准则。不过，宪法实践也提出了不少问题：①宪法的实施如何更加有效？②如何协调宪法的发展与稳定之间的关系？③宪法关于宪法解释主体的规定是否合理？从制度上如何建立科学的宪法解释制度？④如何看待宪法的“司法化”？宪法规范原则性较强，制裁性规定较少，司法机关在这种情况下如何适用宪法？司法机关适用宪法的权力与全国人大及其常委会的宪法监督和解释权力如何协调？⑤在宪法实施制度迫切需要完善的同时，如何根据社会主义市场经济的要求，增进宪法的科学性？⑥如何增强公民的宪法意识？
在上述几个问题中，最重要的是要抓紧研究和健全宪法监督制度。我国宪法在实践中所起的作用与它的重要性之所以不相称，根源就在于缺乏有效的宪法监督制度。对此，目前主要有三种改进意见：一是在全国人大之下设立宪法监督委员会，专门从事宪法监督工作；二是由最高人民法院来适用宪法；三是建立与全国人大常委会平行的宪法委员会来行使宪法监督权力。这些建议需要认真加以研究，并尽快落实。当然，宪法的实施仅靠一种制度是不行的，还需要加强宪法的宣传教育，建立和健全与宪法实施有关的各项法律机制，各级立法机关、行政机关、审判机关和检察机关坚决贯彻宪法，依宪立法，依法行政，公正司法，确保宪法的实施。
三 行政法制建设
行政法是改革开放以来始终比较活跃的一个法律部门和法学领域，与改革开放之前形成鲜明反差。建国之初，我国从翻译、引进苏联的行政法概念及其理论体系起步，在此基础上尝试建立具有中国特色的社会主义行政法学理论。但这一过程在50年代后期随着批评资产阶级法权的极左思潮的抬头和泛滥而夭折。以后直至“文革”结束的漫长阶段，我国即使就行政管理工具意义上的行政法而言也是极不发达的。1958年我国颁布行政法律法规147件，1960年即剧减为50件，1966年仅有8件。而1966年4月至1976年10月，仅有1975年1月的1件。可以说，我国在改革开放之前的数十年内基本上没有行政法的实践，更未形成和确立行政法的概念和观念。
我国今天的行政法是在80年代初期伴随着改革开放的进程建立和发展起来的，大体经历了三个大的阶段，同时反映了我国理论和实务界对行政法的认识不断转变和深化的过程。
第一个阶段从80年代初至80年代末《行政诉讼法》颁布。这一阶段的主要特征是工具性（管理性）行政法获得长足发展，行政立法日趋活跃。鉴于“文革”破坏民主和法制带来的历史教训，70年代末80年代初党和国家领导人提出“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”的口号以及“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的16字方针。作为该方针在国家行政领域的必然要求，依法行政的原则应运而生。由于改革开放之前国家行政活动基本上处于无法可依的状态，因此，行政法的重点在当时的历史条件下合乎逻辑地落到了行政管理规范的立法上，以解决“有法可依”的问题。这一时期的行政法主要是“工具性”的，作为国家行政管理的法律手段而发挥作用。我国最早的大学行政法学教科书《行政法学概要》将国家行政管理原则混同为行政法的原则，并且在体系上没有行政诉讼部分，就是这一阶段行政法状况的一种集中反映。在这个阶段，我国行政法对于行政法制与行政法治之间不同点的认识是模糊的，当时行政法治的概念也很少有人提及。行政法在内容上规范行政管理相对人的行为，有关行政机关及其工作人员在行政管理过程中应当遵守的具体行政法规范很少。行政法的主要任务是实现以政策、指示和命令为手段的“政策行政”或“指示行政”向以法律为手段的“法律行政”的转型。显然，这种转型起初还没有明确的法治取向，还没有上升到由人治向法治转变的层次。这与当时行政法制建设的动力主要来源于对“文革”的主观检讨和反思，而非立足于经济和社会形态发生重大变化有关。改革开放初期，国家仍然实行计划经济体制，经济、社会虽然开始出现与国家分离的趋向，但总体上仍然是政企不分、政事不分、政社不分，社会对法治的客观需求不足。
在这一阶段，行政法发展的主要成果是：
首先，政府守法或依法行政原则在宪法上得到确立。宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”与此相适应，宪法还规定了人民对政府享有批评、建议、申诉的权利，以及国家的侵权损害赔偿责任。当然，宪法并没有明确规定政府守法或依法行政原则，这个原则是包含在更广泛的社会主义法制原则之中的。
其次，1982年试行的《民事诉讼法》为行政诉讼实践奠定了具体的法律基础。该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自1982～1989年《行政诉讼法》通过之前，我国已有130多个法律、法规规定了法院对行政案件的审判权限。在这个阶段，行政诉讼寓于民事诉讼之中，并且法院尚无对行政案件的普遍管辖权。
再次，行政诉讼逐步与民事诉讼相分离。1982年以后，法院由经济审判庭依照民事诉讼程序审理经济行政案件，但在理论上已开始研究并强调行政案件的特殊性。1986年的《治安管理处罚条例》是我国行政诉讼制度发展史上的一个重要分水岭，认为治安行政案件不同于经济行政案件，不能依照民事诉讼程序审理的观点占了上风。为此，最高法院通过司法解释为审理此类案件规定了特别程序，并指导各级法院普遍设立专事审理行政案件的行政审判庭。我国行政审判的基本架构实际上在这个时候就已经确立了。
还有，全面构建了政府法制工作体系。县以上各级政府及其工作部门普遍设立了专门从事政府法制工作的机构或专门人员，为依法行政提供了有效的组织保障和制度保障。
第二个阶段从80年代后期至90年代中期。行政法在这个阶段获得转折性发展，学术界尽管承认行政法具有工具性的作用，但开始认为其本质是控制和约束国家行政权力。这一时期行政法的成就突出表现为行政诉讼及其配套制度的快速发展。1982年我国通过试行的《民事诉讼法》初步确立了“民告官”的制度，但其适用的条件严格，范围有限。公民能否起诉政府机关依赖于具体单行法律的规定，对行政行为没有一般的、普遍的诉权。实际上，当时法律允许起诉的行政案件均为经济行政案件，对于非经济性行政案件，如治安以及其他行政机关行使公权力对社会实施管理的行为，均不得起诉。1986年的《治安管理处罚条例》突破了行政案件仅限于经济行政事务的状态，将公民的诉权扩至治安行政案件，是促成行政诉讼普遍化、行政诉讼与民事诉讼完全分离以及制定一部独立的《行政诉讼法》的重要因素。1989年制定并与1990年施行的《行政诉讼法》是我国行政法演进过程中最为重要的里程碑。它的直接意义是建立了普遍、独立的行政诉讼制度，深远的意义是使行政法的性质和作用发生了转折性的变化。在此之前，虽然已经产生和确立了政府也应当按照“法律面前人人平等的原则”遵守法律的一般理念和原则，但基本上没有令国家行政机关守法的机制以及需要行政机关遵守的具体法律规则，其后果是行政法主要针对行政管理相对人。行政诉讼制度的普遍确立从根本上改变了行政法单向约束行政管理相对人的状况，强化了“民告官”机制，不仅使政府守法从理论变成现实，更为重要的是拉动了以行政机关为对象、以约束行政行为为目标的行政法规则的快速发展。行政复议制度和国家赔偿制度先后发展起来，有关行政机关需要遵守的实体法律规则不断增多和完善。由于行政法在这一时期发展的重点是建立以诉讼为基本支点的控权机制，法院主要通过实体性规则对具体行政行为进行司法审查，因而可把这一时期称为行政法的“实体控权阶段”。
在此阶段，行政法实体控权的加强集中表现在行政主体、行政手段和行政责任三个方面。在主体方面，从事宏观调控的行政主体增多，而从事微观管理的行政主体大幅减少；具有司法性质的行政职能日益与行政执法职能相分离，行政司法机构在组织上日趋专门化，行政机关以外的其他行政主体有所发展，行政主体多样化。在行政手段方面，非权力性执法手段如行政合同、行政指导、行政调解等受到重视。在行政责任方面，以《国家赔偿法》和公务员纪律处分机制为核心，建立了较为完备的政府行政法律责任体系。
这一时期我国行政法的另一个重要发展乃是行政法法源体系的基本确立。在我国行政法发展的早期，有关行政法法源体系的范围一直有争论。有学者认为行政法法源体系的下限只能到行政法规，也有人认为一切有关行政的规则都是行政法的法源，较多的人认为行政法的法源体系的下限应设在规章的层次。在前两种观点的角力下，《行政诉讼法》没有明确规章的行政法地位，而是规定规章在行政审判中具有“参照”适用的效力。立法机关对“参照”的解释是：规章合法的，法院应据以判案；规章违法的，法院则适用规章的上位法，实际上肯定了规章的法源地位，而否定了效力等级在规章之下的其他行政规则的行政法地位。与第一个阶段不同的是，这一时期行政法发展的基础已不是对“文革”破坏民主法制的反思，而是国家与社会分离达到一定程度所产生的多元利益及其自我保护与发展的合法需要。
此外，1993年的《国家公务员暂行条例》也是这一时期我国行政法制建设的一项重要成果，为我国建立专业化和职业化的国家行政工作人员队伍提供了法律保障。
第三个阶段从90年代中期至今。这一阶段的主要特点是控制、约束行政主体的行政程序规则开始加速发展，司法对行政的审查通过法院的司法实践进一步强化，对行政法基本原则的挖掘进一步深化。由于这一阶段行政程序的发展引人瞩目并有日渐增强的趋势，许多学者将这一阶段形象地称为行政法的“程序控权阶段”。在这一阶段，国家大力推行社会主义市场经济，计划经济向市场经济的过渡在20世纪末和21世纪初基本完成，公民和社会在获得更大依法自主活动权利和自由的同时，对防止行政主体滥用权力侵犯公民和社会的合法权利自由和利益提出了更高的要求。由于行政必须具备相当的灵活性才能较好地发挥其服务于社会和人民的作用，而通过界定行政目标、任务等实体性方法制约行政权有其难以避免的固有缺陷，难以深化和细化，过度依靠实体控权易陷入“一抓就死，一放就乱”的窘境，90年代中期，我国行政法在研究和借鉴西方发达国家行政法经验的基础上，以增强行政程序的公开性、透明度和公众参与度为要点，加强了对行政活动的程序调控。1996年制定的《行政处罚法》在这方面发挥了奠基和开拓的作用。该法首次明确规定了行政机关在做出行政处罚决定前负有将处罚的事实、理由和依据告知当事人的义务，而当事人对告知的内容有申辩和反驳的权利，行政机关不履行告知义务或拒绝听取当事人的陈述和申辩，行政行为不能成立。《行政处罚法》还在我国法律制度中第一次引入了西方国家盛行的听证制度，对以后有关行政的立法产生了广泛的影响，在《行政许可法》等重要的行政法律中均可看到《行政处罚法》的影子。如今，听证已由具体事务上对特定当事人的听证发展到立法和决策过程中针对不特定利害关系人的听证。法律法规还为行政立法和决策普遍设立了专家咨询程序。为增强行政行为的透明度，保障公众的知情权，有关政府信息公开的立法正呼之欲出。
除《行政处罚法》外，这一阶段我国在行政程序法制建设取得了一系列具有重大影响的立法成果，计有：1997年的《行政监察法》、1999年的《行政复议法》、2000年的《立法法》、2001年的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等。
即将于2004年7月1日施行的《行政许可法》对行政许可概念、一般原则、行政许可设定、实施机关、实施程序、许可费用、行政许可的监督检查、法律责任等问题作了规定。这部法律从行政法制度创新的角度看，没有《行政处罚法》那样突出，但具有重大现实意义，它将进一步推动行政审批制度改革的深入，有效和大幅减少政府对经济、社会直至一些政治事务的不当介入和干预，对于防治腐败、完善社会主义市场经济体制、促进社会民主、法治和人权的进步以及人的全面发展，都将产生深远的影响。
公正、有效的司法审查是行政法赖以存在和发展的基础。自《行政诉讼法》实施以来，最高人民法院十分注重通过司法解释丰富甚至发展该法的有关规定，扩大该法的适用范围。在《行政诉讼法》施行的第二年（1991），最高人民法院即发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》；2000年最高法院又以新的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》取代了1991年的解释。新的司法解释进一步放宽了原告的资格，扩大了诉讼范围，丰富了判决形式并使诉讼程序更具操作性。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，进一步完善了行政诉讼证据规则，使行政审判更为公平和富有效率。除司法解释外，一些地方法院也在具体判决中运用法律解释技术突破了人们对行政诉讼的一些传统认识，将过去法院本不受理或不由行政审判庭受理的案件纳入行政司法审查的范围。
在第三阶段，特别是近年来，行政法学界对行政法原则的研究更加细化，使行政法的合法性总原则具备更为具体、生动的内涵。例如，近年在行政法学界得到普遍承认的比例原则和信赖保护原则，就从不同的侧面丰富了行政法治或行政合法性原则的内容，使行政法基本原则对行政法实践的指导作用更为明确和突出。
我国行政法在全面建设小康社会的新形势下，面临的主要问题是：①在行政程序法治建设上，如何将具体领域如行政法规规章制定、行政处罚、行政许可等，取得的完善和发展相关行政程序的成果，推广适用于全部或大多数行政领域？②如何进一步推动行政程序的公开、透明和民主参与？③行政复议制度主要因为行政复议机构缺乏相对独立性以及复议程序行政色彩太重而未能发挥应有的作用。如何改革行政复议制度，使其切实发挥定纷止争，减轻行政诉讼负担的作用？中国是否应当发展在法院监督之下的独立的行政裁判机构？④如何进一步扩大法院司法审查的范围，以保障公民切实享有向法院起诉行政机关或其他行政主体的诉权？如何进一步推进行政司法改革，以切实保障行政司法的公正和效率？⑤如何进一步完善政府责任的追究和落实机制，使公民、组织因违法、不当行政行为受到的损害或损失切实得到补救？⑥如何制定一部适合中国国情、具有中国特色同时又能与世界接轨的《行政程序法》？
在以上诸问题中，最为重要的是制定《行政程序法》。在我国加入WTO和签署国际人权两公约，改革开放继续扩大和深入的大背景下，制定这样的一部法律不仅是可能的，而且是现实的迫切需要。这将是未来数年内我国行政法制建设和行政法学研究的一条主线。目前，《行政程序法》的研究试拟工作已经展开，并取得相当成果。可以说，这部法律的制定，将是建构具有中国特色现代行政法体系的“最后一击”，一俟完成，我国行政法将进入一个基本成熟的、全新的发展时期。
四 民商经济法制建设
中华人民共和国成立后,陆续颁布了《土地改革法》等民事法律、法令,对于确认土改运动的成果、保护合法的借贷、典当关系以及促进民族工商业的发展,起了重要作用。但我国理论上长期照搬苏俄的民法理论,以适应计划经济体制的要求,并没有形成具有生命力的民商经济法律体系。“文化大革命”以及计划经济体制的推行,实际使得中国的民事、商事和经济立法工作几乎限于停顿。1978年后,中共十一届三中全会决定把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,开始了举世瞩目的经济体制改革,我国有关民事、商事、经济方面的法制建设也开始发展。1992年以后,立法机关加快了制定符合改革开放政策的民事、商事、经济法律、法规的步伐,对于民事、商事、经济等方面的法律理论研究也开始进一步积累和丰富,从而推动了具有中国特色的社会主义市场经济法律体系的逐步形成。
(一)民事和商事
1.民商立法的起步
1979年,全国人大常委会法制委员会组织专家小组,开始第三次民法的起草工作,于1980年草拟出《中华人民共和国民法草案》(征求意见稿)。其编制体制和内容主要参考了1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。至1982年,又草拟出第四个民法草案。但由于改革开放初期尚没有经验,而且对于制定民法典的理论和实践准备工作不足,多数人认为制定法典的条件还不成熟,故全国人大常委会法制委员会主任办公会议决定暂不制定民法典,先颁布单行法。1979年,我国颁布《中外合资经营企业法》,以适应改革开放引进外资的需要;1981年,颁布《经济合同法》,开始调控有计划的商品经济的流转关系。1982年和1983年,我国先后颁布《商标法》和《专利法》,开始了立法保护智力成果的进程。1985年,颁布《涉外经济合同法》。国务院依照有关的民商事法律制定了一系列的民事或商事条例。我国社会经济生活无法可依的状况得到了一定程度的改善。
2.民法通则的颁布
1985年,我国以民法草案第四稿为基础,拟定了民事基本法草案。1986年4月12日,第六届全国人大第四次会议讨论通过了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》的颁布是我国民事立法史上的一个里程碑,它确立了公民、法人的民事主体地位,明确保护公民个人的合法财产,规定了民事权利和民事责任制度,体现了权利本位的立法宗旨,发挥了近代民法强调平等性、维护市民社会的基本作用;它还规定了承包经营权、国营企业的经营权等,反映了改革开放与商品经济的基本要求,巩固了改革成果。
80年代后,我国出现了民法学和经济法学之间的激烈论战,核心是民法与经济法的调整对象究竟如何划分,民法在我国有无存在价值,经济法能否成为独立的法律部门。论战于1978年底始,经历六七年,至1986年《民法通则》的颁布,这场论战才逐步平息。《民法通则》颁布后,学者开始研究民商法固有的各项具体制度。理论和实务部门召开了各种民法学讨论会,提出民法是最适合体现平等、自愿、等价有偿等商品交换关系基本原则的法律;讨论了民法与经济法的调整范围、国家对国营企业的债务是否应承担责任、经营自主权、承包权是否属于物权、国家财产的保护是否受时效限制等。这些理论研究上的发展变化很大程度上反映着我国经济体制改革的基本面貌。
《民法通则》的颁布为我国民法理论的研究提供了法律依据,同时也为民法理论研究提出了各种新课题,促进了学者深入研究民法和商法的各种具体制度。民法学界不仅广泛探讨了民事主体或公民的一般问题、民事法律行为和代理制度、债的制度和合同制度、民事责任的归责原则、构成要件和精神损害赔偿、物权和所有权、担保物权、全民所有制企业经营权的性质和实现形式、取得时效等问题,而且还探讨了我国现代企业制度的法律模式、资本市场的法制化、金融市场和手段的制度化等许多实务问题。在这一阶段,理论研究的主要精力转到民商法本身的各项具
体制度,并研究其运用的基本理论和具体形式。
3.民商法体系的形成
1992年,邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的建设目标后,中国民商法理论走上了更加科学的研究道路。民商法学者对民法总则、合同、物权、侵权法、公司、破产、票据、保险等诸多民商法制度展开了全面和深入的研究,直接推动了我国民商事法制建设。我国此后陆续颁布了一系列民商事单行法,并在此期间修正了诸多民商事法律,适合我国市场经济发展的民商法体系已经基本形成。
我国民事和商事法治建设大体反映在以下几个主要方面。
(1)民法基本理论研究和民法典的创制。
学者们提出,民法是市民社会的法。民法精神、民法观念的核心为主体平等和意思自治。民法既是体现市场经济客观规律的财产法,具有经济性,也是维系人之人格、亲情、伦理的人法,具有人道性和伦理型,应该同时发挥这两种功能,保障财产并尊重人格。学者对消费者保护法、环境赔偿问题等也给予了较多关注,说明人们在近代民法形式正义的基础上,开始关注现代民法面对的现实问题以及实质公平的实现。1996年,法学界举办了多种形式的纪念《民法通则》实施10周年的学术活动,普遍认为我国民法应逐步实现内容的现代化和形式的现代化。内容的现代化是指在近代民法的法律结构基础上,以实质正义为理念,以社会妥当性为价值取向。由于我国曾一度忽视公民权利和利益,民法本位的发展顺序只能是由义务本位进到权利本位,最后进到社会本位,不可跳跃,所以在现阶段应以权利本位为主,与社会本位相结合。形式的现代化是指要建立起科学、开放、面向21世纪的现代民法典体系。在制定民法典的问题上,学者之间存在一些争论,例如民法典体系结构的“人文”、“物文”之争;立法上的松散式、理想主义和现实主义三种思路之争等。在此期间,建设市场经济体制已经明确,从法律精神到具体制度上,我国现代意义上的民法理论研究也走向了繁荣;世界一体化的压力,以及科学技术如电信、生物、医学和遗传学等迅速发展对人类社会伦理和规范提出的挑战,使学者的研究更加注重实践的需要。民法学研究的深入以及我国民事立法的完善,为我国制定科学的民法典奠定了基础。
随着市场经济的快速发展,我国民事领域发生了巨大的变化,民法体系的不完善和相互冲突逐渐凸现出来。1998年,第八届全国人大常委会法制工作委员会委托学者专家组成民法起草工作小组,负责民法典的编纂和物权法的起草。2002年1月,全国人大法工委委托专家学者分别起草民法典各编条文草案。全国人大法工委对学者建议稿进行修改整理,形成《民法典草案》,于2002年12月提交人大常委会进行第一次审议,嗣后向各界广泛征求意见。
(2)统一合同法的制定。
我国的经济体制改革是从流通领域开始的,因此最先得到充分研究的是合同法。以1993年统一合同法的起草准备为契机,学者对合同法、债法的基本理论和晚近发展都进行了重新审视。一方面,学者注重合同法上的宏观问题,认为合同法的直接价值虽然是交易的便捷和保证个案实质正义的实现,同时也必须体现和追求整体法律体系的基本公平和正义。在具体制度上,区分了合同成立与生效,检讨了合同无效制度、不合法定形式的合同效力以及可撤销合同,主张要尽量尊重当事人意思自治,避免法院对合同效力的过度干预。这些成果大都被吸收到1999年颁布的《合同法》中。统一《合同法》的颁布打破了原先的合同法一分为三的格局,统一了我国的合同法制度。
(3)物权立法。
由于经济体制改革开始于国企搞活这一特殊历史背景,在物的归属领域首先研究的是国有企业的产权制度问题,学者主张从经营权突破至企业法人财产所有权。除《民法通则》规定的所有权和其他财产权制度外,全国人大常委会1986年颁布《土地管理法》、1994年颁布《城市房地产管理法》和1995年颁布了《担保法》,为我国物权的制度设计提供了相应的依据。1995年,中国社科院法学研究所物权法课题组发表了《制定中国物权法的基本思路》,推动了这一领域理论研究和立法的进展。许多学者深入研究动产抵押、转质权、他物权制度重新构造、建筑物区分所有权等问题,主张要重新确立物权观念和物权价值,重新认识国家所有权在物权制度下的定位和用益物权在物权法的中心地位,改善现行农用权体系等。2001年,中国社科法学研究所和中国人民大学的学者分别完成了两个物权法草案建议稿,法制工作委员会在此基础上制定了《物权法草案(征求意见稿)》,并提交常委会审议。物权法的制定涉及国有企业财产权、农村承包经营权、土地所有权及其与建筑物所有权的关系等具有中国特色的问题,需要结合我国的实际进入更深入的研究。
(4)侵权法的发展。
我国《民法通则》对于侵权行为及其责任制度有原则性的规定。侵权法是随着社会生活的多样化而日益创新的一个法部门。关于产品责任,我国1993年颁布《产品质量法》(2000年修正),建立了我国完整的产品责任制度。关于人格权的保护,最高人民法院1998年发布《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,2001年发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,丰富了我国民法通则关于民事责任的内容。近几年来,侵权法则开始注意研究人格权保护、产品缺陷、信息技术的发展与隐私权保护、医疗事故赔偿、环境侵权救济、网络服务者的侵权责任以及信用权的侵害等新技术带来的新问题,表明侵权法研究在基础理论之外已注意适应司法实践的需要,同时注意从更深层次做出理论抽象,即在请求权、诉权、责任与债的比较中重新定位侵权救济和侵权之诉的性质,提出了侵权及民事责任在民法典中的结构设计。
(5)婚姻法的革新。
新中国成立后最早制定的法律是1950年的《婚姻法》,废除了包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻制定,遵循婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益等基本原则。1980年,我国制定了第二部《婚姻法》,继承了1950年《婚姻法》的立法精神。该法在2001年修正时,增加了婚姻无效、离婚时过错赔偿等制度。受苏联民法理论的影响,婚姻关系在很长一段时间被当做民事法律关系之外的特殊关系,从而将婚姻法作为独立的法律部门。90年代中期以后,学者提出婚姻法宜改称婚姻家庭法,归位于民法,进行基础性的重构和方法论更新,从亲属身份法中心转向亲属财产法中心,力求公法私法兼顾 ,保障功能与权利本位并存。这些研究成果在2001年修改的《婚姻法》中得到了一定程度的反映。现在学者又提出了民法典“婚姻家庭法”编的建议稿。
(6)公司法的演变。
在现代企业制度建设方面,我国已经形成较为完备的公司法机制。自1979年开始,随着我国对外开放引进外资步伐的加快,先后颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》,国务院相应颁布了实施细则。1988年6月,国务院颁布了《私营企业暂行条例》,为私营有限公司的设立创造了条件。1992年5月,国家体改委发布《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》,以图规范公司制度。在以上经验的基础上,1994年7月,我国颁布了《公司法》,这标志着我国的公司法制度建设进入一个的发展阶段。政
府有关部门也在不断加强对上市公司的监管,颁布了许多规范性文件,一定程度上弥补了我国《公司法》的不足。在理论上,学者们对公司法的制度设计和实践状态进行了较为深入的研究,诸如公司法人治理结构问题、国有企业改革的法律形式问题、公司资本问题、公司法的修改完善问题等。我国《公司法》的颁布实施对我国现代企业制度的建立和经济发展发挥了重要作用,但由于主客观原因,还存在许多不足,有必要对我国现行《公司法》进行修改,这已经成为我国公司法制度建设的一个重要内容,这项工作处于进行中。
(7)证券法的制定。
1984年12月,我国发行了飞乐音响股票。自1992年开始,我国开始证券法制度建设的创新工作,并开始起草证券法。其后,先后有《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《关于上市公司送配股的暂行规定》等法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件出台,对证券市场的制度建设和顺利发展,发挥了重要的作用。1998年12月我国颁布了《证券法》,这不仅标志着证券市场在我国社会主义市场经济体系中的地位的法律确认,而且标志着我国的证券法制建设迈上了一个新台阶。但我国证券市场还是不健全的,证券欺诈层出不穷,有必要丰富和完善证券欺诈的民事责任制度。理论上提出的追究证券欺诈的民事赔偿责任的举证责任倒置的观点,得到了实践的响应。2002年1月,最高人民法院发出《关于受理因证券市场虚假陈述而引起的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,规定有条件地受理证券民事赔偿案件。
(8)保险法的完善。
在保险业务的开展方面,我国1981年颁布的《经济合同法》规定有财产保险合同;国务院1983年发布《财产保险合同条例》。1992年,我国颁布《海商法》规定有海上保险合同。在保险业的管理方面,国务院1985年发布《保险企业管理暂行条例》,对我国保险企业的设立和管理等做出了规定。1995年6月30日,八届全国人大常委会通过了《保险法》。《保险法》颁布后,我国保险业的外部环境和内部结构都发生了深刻变化,保险业务规模不断扩大,竞争加剧,保险业监管不断加强,并成立了保监会;保险公司经营管理水平和自律能力有所提高,特别是在我国加入世贸组织后,保险业的对外开放和市场化进程有所加快。这些深刻变化,使得《保险法》存在的问题和不足日益显露,修改完善《保险法》成为我国保险业改革和发展的必然要求。同时,我国加入世贸组织时做出的承诺,应当通过保险法的修改得到落实。2002年10月28日,九届全国人大常委会对《保险法》进行了重大修改。本次修改保险法主要集中于保险业的监管制度,并突出了诚实信用原则在保险法上的地位和应用。
(9)破产法的创新。
在社会主义体制下推行破产制度,为我国1978年改革后的创新措施。1985年,沈阳发布《关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理的暂行规定》,开始了我国企业破产制度的地方性改革。同年,我国成立了企业破产法起草小组,1986年起草完成《企业破产法草案》,并于同年12月获得通过。《企业破产法(试行)》为我国社会主义条件下的国有企业倒闭提供了清理债权债务关系的法律上的依据。1991年修改后的《民事诉讼法》补充增加了“企业法人破产还债程序”,适用于非全民所有制企业。为更好地推动国有企业的破产试点工作,自1994年开始,国务院发布了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》等,一定程度上的推进了我国破产制度的运行。最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等多个司法解释。但我国现行的破产制度按照企业的所有制形式分别立法,造成我国破产立法的形式多样、立法条文简单,使得我国的破产立法在程序制度和实体制度以及在适用上,都存在众多难以解决的问题,远不能适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。因此有必要制定适用于所有的企业法人的统一的破产法。自1994年开始,全国人大财经委员会着手组织起草新破产法,以求统一我国的破产制度。
(二)知识产权
改革开放以来,我国先后颁布了一系列知识产权法律、法规,较为迅速地建立了知识产权法律体系。知识产权法的研究,伴随着我国知识产权立法的完善,从进行国内外法律概念和制度的比较,走向理论的具体化和纵深化。学者从法理学、经济学和社会文化的角度研究了著作权上的多种问题,并围绕我国知识产权保护与国际接轨的问题,主张将科学发现、know_how、公司顾客数据等都包括在信息产权中,扩大了知识产权的范围,并着重研究了知识产权保护实践中的商标抢注、驰名商标、平行进口、因特网上域名、著作权等的保护、商誉的保护,计算机软件的可专利性、数据库成为编辑作品、知识产权的物上请求权性、知识产权权利的竞合等问题。知识产权法学成为我国改革开放以来发展最为迅速的法学学科。学术研究不仅建立和充实了知识产权法的基础理论,而且为知识经济时代知识产权法的变革进行了理论思考,形成了知识产权法学的理论体系;知识产权法学的研究成果,直接促成了我国知识产权法制度建设。知识产权法学近年来的研究重点,主要在于推动我国知识产权法的修改以及对修改后的知识权法进行评析,以求能够有效地指导知识产权的立法和保护的实践。
1979年9月,我国召开了全国商标工作会议,对于完善我国的商标保护制度以适应改革开放的形势进行了讨论,为我国商标法的起草创造了条件。1982年8月,我国颁布了《商标法》。1983年,国务院发布《商标法实施细则》。1978年末,国家科委提出了建立我国专利制度的设想。1980年1月,国务院批准了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》,并成立了中国专利局。1982年9月,国务院常务会议做出我国应当建立专利制度的决定。1984年3月,我国颁布了《专利法》。1985年,国务院制定和颁布了《专利法实施细则》。从1979年起,有关部门开始了著作权法起草的准备工作。1985年,文化部发布《图书、期刊版权保护试行条例》;1986年,《民法通则》规定“著作权”受法律保护。1990年9月,我国颁布《著作权法》;1991年6月,国务院发布《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》。此外,我国1993年颁布了《反不正当竞争法》,对商业秘密、厂商名称、知名商品特有的名称、包装和装潢等，提供了相应的保护。
自1985年开始，我国先后参加了保护知识产权的国际公约、条约或协定，如《保护工业产权巴黎公约》(1985）、《商标国际注册马德里协定》(1989)、《世界版权公约》(1992)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992)、《专利合作条约》(1993）、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(2001）。
为加强对知识产权的保护，遵守我国加入WTO时的承诺和TRIPS协议，我国在修改《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《专利法实施细则》，制定《集成电路布图设计保护条例》,以及最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之后，2002年我国又修改了《商标法实施条例》和《著作权法实施条例》,以及最高人民法院又发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，有力地促进了我国比较完备的知识产权法律制度的建立。
我国加入世贸组织后经修改的知识产权立法，增加和完善了知识产权司法救济的诉前“临时措施”程序；扩展了对集成电路布图设计的保护；有关知识产权的行政决定的司法审查的范围进一步扩展；司法实务明确了知识产权侵权的民事诉讼的法院管辖标准；立法已经实现知识产权侵权损害赔偿的救济法定化；立法将对计算机软件的保护有条件地延伸到“最终用户”（软件复制品的持有人）；驰名商标的保护更加制度化；司法实务对网络环境的知识产权保护有所加强。
我国的知识产权法治建设在制度和理论上均取得了重要的成果。但实践中仍有需要完善知识产权保护的空间，诸如生物技术的知识产权保护、数字作品的著作权保护、域名和商标的冲突解决机制、集成电路布图设计的保护、传统文化的法律保护等，仍有待于我国立法、司法和理论研究给出相应的解决方案。
（三）经济和环境
1978年后，我国的经济立法开始起步。1979年，为落实改革开放引进外资的政策，制定《中外合资经营企业法》;为环境和资源保护工作的积极开展提供法律上的依据，先后颁布有《森林法》和《环境保护法（试行）》。1980年，我国颁布了《中外合资经营企业所得税法》和《个人所得税法》；1981年，我国颁布了《外国企业所得税法》，开始依法改革和建立我国新的所得税制度。1982年，我国颁布了《海洋环境保护法》和《食品卫生法（试行）》。
我国经济法学的研究是伴随着改革开放而兴起的。经济法学在我国的产生和发展同其他部门法学一样，有其特定的历史背景。我国自1978年底提出加强经济立法以来，法学界对经济法的定位和定界问题一直议论纷纷，其争论焦点大多停留于经济法调整对象问题上，并且习惯于用平面几何式的思维方式来界定经济法、民法和行政法的调整对象，提出了纵横说、综合说、纵向说、经营管理说、社会层次说等不同的经济法主张。经济法学界还曾就《经济法纲要》的起草做过积极的努力。因为研究模式的限制，特别是学者对于经济法的调整对象、地位、体系等基本问题所持观点存在差异，迄今尚未形成公认和成熟的经济法学理论体系。
随着我国市场经济法律制度的逐步建立以及学者对经济法研究的深入，经济法、民法和行政法的关系已经较为清晰，学者多将经济法定位于国家适度干预和宏观调控经济的法律范畴内，以市场规制法（如竞争法和反垄断法）和宏观调控法（如财政法、税法、贸易管制法等）的具体制度为主要内容。经济法以国家生活为本体，是国家对国民经济进行调控和规制的法律。它从社会整个利益出发，促进国民经济整体安全与效益，促进经济民主与自由，促进社会正义与福利。在经济法看来，市场机制存在着缺陷，其自我调节、恢复等机能作用有限，听任其自发起作用会导致弊害丛生，必须建立国家干预经济的机制。现代经济法是保障和实现经济自由的法律手段,经济自由是其出发点和归宿,并决定了经济法对经济的调控具有促进、协调、组织、参与、引导经济秩序的内容,并不是政府对经济的简单的行政干预。经济法的目的在于追求社会整体利益,以及站在社会整体的角度,通过法律对社会关系的调整,保障经济总量的平衡,优化经济结构,维护竞争秩序,协调社会分配,将经济个体的行为纳入到社会整体利益的框架中来评价,以使经济自由与秩序、效率与公正、经济民主与集中达到统一。
我国的经济法治逐步呈现出日渐完善的趋势。截至目前,我国已经在宏观调控的制度建设上逐步完备了税法,并改善了政府职能部门对经济活动的监管方式,诸如《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》所规定的金融监管制度,有力地提升了我国依法调控市场的手段和水平。为规范公平竞争的市场秩序,我国于1995年颁布有《反不正当竞争法》。在经济法律之外,国务院就经济秩序的建立和维持制定了相应的行政法规,有关部委发布了相应的配套措施,有效地保障了相关的经济法律、行政法规的贯彻实施。
1994年,我国颁布《对外贸易法》。但2001年我国加入世界贸易组织后,现有的经济法制度面临调整,我国立法机关及政府职能部门已经采取了修改法律和法规的必要步骤(诸如大幅修改《保险法》中的保险业监管制度)来满足世贸组织的规则,对外贸易法也有待相应的修改。我国的经济法要向WTO规则靠拢并与之接轨,注意对WTO规则的借鉴和移植,并对WTO规则与中国的政治、经济、文化传统等国情有机结合起来。一方面,我国加入WTO后需要逐步改革我国的现行经济管理模式,诸如我国应当在贸易政策、金融政策、税收政策等方面进行必要的调整,从而劳动经济法的发展;另一方面,我国应合理利用WTO规则所允许的措施,完善财政补贴方面的政策立法,促进贸易发展。这一领域的研究已经成为我国经济法学研究的重要内容。随着研究的深入以及我国的实践,在世贸组织的规则框架范围内,我国已经基本建立了公平贸易保护的法律机制。2002年1月,我国开始实施《保障措施条例》、《反补贴条例》和《反倾销条例》。国家经济贸易委员会2002年12月先后发布《保障措施产业损害调查与裁决规定》、《反补贴产业损害调查与裁决规定》和《反倾销产业损害调查与裁决规定》,对我国已经建立的公平贸易保护机制提供了程序上的有力支持。
在环境法制建设方面,1978年修改的《宪法》将环境保护列为我国政府的基本职责之一。同年12月,发布《批转〈环境保护工作工作汇报要点〉的通知》,作为指导我国环境保护工作和环境法制发展的重要的纲领性文件,直接推动了我国环境法制建设。1979年,我国颁布《环境保护法(试行)》。我国还先后颁布了《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《草原法》、《水法》、《森林法》等一系列有关环境和自然资源保护的法律、法规,基本形成环境法体系。1989年,我国在全面修改《环境保护法(试行)》的基础上,颁布了《环境保护法》,从而加快了我国环境法制建设的步伐。1995年我国新颁布《固体废物污染环境防治法》;2002年8月修订了《水法》,5月颁布《清洁生产促进法》,10月颁布了《环境影响评价法》;12月修订了《草原法》和《农业法》等。迄今为止,我国已经制定了由环境保护法律和资源管理法律、环境与资源保护的行政法规、环境保护行政规章及环境标准组成的较为完善的环境法制度。
(四)劳动和社会保障
为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,我国1994年颁布《劳动法》,全国调整我国境内的企业、个体经济组织和劳动者之间形成的劳动关系;并约束国家机关、事业组织、社会团体和劳动者之间建立的劳动合同关系。在执行劳动法的过程中,主管劳动力就业和培训的政府职能部门就劳动者就业、劳动合同制、工作时间、职业技术培训、劳动安全、最低工资、工资支付、解除劳动合同的补偿、劳动争议的处理等事项,发布了上百个政府规章,有力地推进了劳动法的全面贯彻实施。
2002年5月,我国开始施行《职业病防治法》,并颁布了《安全生产法》和《清洁生产促进法。》这些法律对于企业的生产安全提供了有力的保障,更为保障劳动者的人身健康和安全提供了基本依据。以上立法标志着我国将安全生产管理全面纳入了法制度。为保护未成年人的身心健康,维护未成年人的合法权益,国务院2002年10月发布《禁止使用童工规定》。依照该规定,任何单位和个人均不得招用不满16周岁的未成年人。
社会保障是国家通过制定各种措施,使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害和丧失劳动能力的情况下,能够获得一定的物质帮助,以保障公民的基本生活需要的一种制度。我国自1978年改革开放后,就开始探索和推进具有中国特色的社会保障制度。1985年发布的国家“七五”计划,明确提出我国要逐步建立包括社会保障、社会救济、社会福利、社会互助、优抚安置等内容的社会保障制度。因为长期以来我国没有认识到建立社会保障机制的急迫性,社会保障立法不完善,缺乏全国性的社会保障立法。对于社会保障制度的建设,主要依赖于国务院及有关部委颁布的行政法规或规范性文件。1986年,我国发布《国劳企业职工待业保险暂行规定》,开始初步确立我国的失业保险制度;1991年发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》,开始实行养老保险费的社会统筹;1992年发布《工伤与职业病致残程度鉴定标准》,在全国范围内基本实现了标准统一。到目前,我国社会保障制度的建设还处于改革试点、总结经验的阶段。劳动和社会保障部有效推动的我国现行的社会保障工作,并不包括农民、还有待于我国社会保障立法加以完善。
我国的劳动和社会保障建设不尽如人意,法学理论研究也显落后,不能满足我国劳动和社会保障的立法和实践的需求。事实上,这个领域的研究还处于起步阶段,主要表现为:研究的成果多表现为零散研究,理论上缺乏系统性;研究的成果多为对策研究,缺乏具有长期性和目的性的制度研究;研究的成果多集中于城镇的劳动和社会保障制度,对我国农村劳动力和社会保障制度的研究极为不够。但理论研究者已经注意到,我国因市场经济体制的建立,客观发生巨大变化,应当尽快修改《劳动法》,以更好地保护劳动者的利益;尤其要尽快制定社会保险法,以有效建立全国统一的社会保险制度。
(五)民事诉讼和仲裁
民事诉讼和仲裁,均为解决民事和商事争议的程序制度。
1.民事诉讼制度
1982年,我国颁布《民事诉讼法(试行)》,较为全面地规定了我国民事诉讼制度的基本原则、管辖、当事人的诉讼权利、证据、财产保全以及审判程序和执行程序等,为当事人行使诉讼权利提供了基本依据。由于受到前苏联法学的影响,学者对民诉法律关系表现出极大的关注,将诉讼法律关系论作为民诉法学的一个基本理论加以研究。民事诉讼目的论也经历了类似的变化。自1988年下半年开始,我国法院有组织地开始了民事审判工作的改革,逐步修正职权主义的诉讼模式。民事诉讼模式的这一变化,直接反映了民事诉讼的目的论的变迁。
1991年,我国颁布了新《民事诉讼法》。新法对于我国民事诉讼制度的各个方面进行了完善,并增加了一些新制度或程序,诸如诉前保全、先予执行、审理时限、再审、督促程序、公示催告程序、破产还债程序以及涉外案件的管辖等。学者的研究集中在民事诉讼的性质或目的、诉讼标的、民事诉讼的基本原则、共同诉讼和集团诉讼、调解、举证责任、民事证据、判决的既判力、审判监督、财产保全等理论和实务问题,出版了许多著作和论文,推动了我国审判事务的程序完善。最高人民法院1992年发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、2001年发布《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释,不仅吸收了我国民事诉讼法理论研究的成果,而且总结了我国法院审理民事案件的经验,丰富了我国民事诉讼制度的内容,指导着我国民事审判工作的进行。
事实上,我国民事诉讼法关于执行程序、保全程序、审判监督程序、撤诉、举证责任、开庭审理等制度和程序的规定中,还具有浓厚的职权主义色彩,改革我国的民事诉讼模式,已成为社会共识。特别是当经济生活的发展推出新的纠纷形式时,就要求有相应的诉讼形式与之配套,如改革开放过程中出现的股票诉讼、期货诉讼、房地产诉讼、新闻侵权诉讼等新型的诉讼形式,均对民事诉讼提出了新的要求。在建立现代民事诉讼法理论体系的过程中,应当系统地研究我国社会主义诉讼制度的基本价值和基本概念,并据此对现行的民事诉讼制度进行评价和总结,创建科学的民事诉讼法理论体系,更好地指导实践。
除《民事诉讼法》外,我国1999年12月颁布《海事诉讼特别程序法》。该法对于海事诉讼的管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达以及审判程序等,做出了专门规定,丰富了我国民事诉讼制度的内容。
2.仲裁制度
我国在1995年9月前,存在两种不同的仲裁制度;涉外仲裁和经济合同仲裁。涉外仲裁严格贯彻自愿仲裁原则,涉外仲裁机构做出的裁决具有终局的效力,能够获得有管辖权的法院的执行。1986年,我国加入《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》,使得我国的涉外仲裁在130多个缔约国能够得到承认和执行,有力地推动了我国仲裁制度在国际层面上的发展。但经济合同仲裁则源自于我国1981年12月颁布的《经济合同法》。1983年,国务院发布《经济合同仲裁条例》。经济合同仲裁具有极强的行政色彩,不以当事人的意思自治为基础,而且仲裁不具有终局效力,受司法审查的普遍约束。
1994年8月,我国颁布《仲裁法》,实现了我国仲裁制度在法律上的统一。该法总结了我国涉外仲裁制度的成功经验,参考和吸收了国际上的通行做法,规定了适合我国社会主义市场经济体制的自愿仲裁制度。其后,我国各地开始建立仲裁委员会,全国目前共有168个仲裁委员会。1998年,我国成立了中国仲裁协会。
到2002年,我国的仲裁制度有了较大的发展。在仲裁委员会受理的案件中,除房地产、货物买卖、借贷等较为传统的争议外,正在呈现出专业化和多样化的现象,许多案件涉及复杂的专业问题,融资租赁、股权转让、证券、保险、物业管理、域名争议等新类型争议案件也时有发生。随着仲裁案件复杂程度以及专业性的提高,我国的仲裁委员会正在积极探索和推广行业仲裁制度的创新,为重点行业(诸如建筑、金融等)的争议解
决提供仲裁的便利。
域名争议仲裁为我国仲裁制度的新发展。2000年12月,中国国际贸易仲裁委员会成立域名争议解决中心,于2001年后接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的授权,正式受理中文域名争议和通用网址争议。2002年9月2日,中国互联网络信息中心再次授权中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心负责解决.CN域名争议。2001年12月3日,中国国际贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心合作成立“亚洲域名争议解决中心”,并获得国际通用域名管理机构美国国际域名号码与空间分配公司(ICANN)的授权,作为全球第四家解决通用顶级域名争议的机构,负责处理国际通用顶级域名争议。2002年,中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心开始提供快捷高效的网上仲裁服务,取得了解决域名争议的理想效果。
五 刑事法制建设
自实行改革开放政策以来,我国刑事法制25年的发展历程大致可分为两个阶段,即刑事法制的开创时期和刑事法制的发展时期。
(一)刑事法制的开创时期
1979年7月1日对中国的刑事法制具有纪念意义,刑事法制所需依凭的两个基本法律——刑法和刑事诉讼法由第五届全国人民代表大会第二次会议通过。在此之前,自1949年新中国成立以来,我国既无刑法典,也无刑事诉讼法典,由全国人民代表大会及其常务委员会通过的直接与刑事法制相关的法律,仅有1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》、1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》以及1954年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》和1979年的《中华人民共和国逮捕拘留条例》。此外,仅有数个由全国人民代表大会或其常务委员会通过的与刑事法制相关的决议或者决定。刑法和刑事诉讼法的颁布实施,结束了建国以来的多数刑事诉讼活动基本无法可依的状态,标志着我国刑事法制开创时期的到来。
从延续的时间来说,刑事法制的开创时期,并不仅限于刑法和刑事诉讼法颁布实施的最初阶段,而是中国的刑事法制所经历的一个较长时期,即自1979年刑法和刑事诉讼法颁布、1980年实施至1996年全面修改刑事诉讼法、1997年全面修改刑法。在这个时期,中国刑事法律体系虽已初步确立,但刑事法制的基本特点却是“草创”。这种“草创”的特点反映在诸多方面。
第一,刑事法律规范条文少。1979年颁布的刑法,条文仅有192条(1997年修订后条文已增至452条);刑事诉讼法的条文则是164条(1996年修订后条文已增至225条)。刑事法律规范条文较少的后果之一就是刑事法律覆盖面不全。例如,作为规定具体的犯罪及刑事的刑法分则,1979年的刑法条文仅有103条,对比1997年修订后刑法分则的条文共有350条,原来的刑法覆盖面不全的问题可因此而得以说明。
第二,科学性及权利保障的特点未能充分展示与实现。这一时期中国刑事法制的这个特点主要反映在奠定在中国刑事法制基础的刑法和刑事诉讼法的诸多规定中。刑事法律规定存在的科学性问题,主要表现在刑事法律中存在的一些只具有宣言意义并无法律规范意义的规定上。例如,1979年刑法第131条的规定等,就是对于定罪量刑毫无意义的规定。刑事法律规定的权利保障的不足,主要表现在刑事法律规定中缺乏对权利保障具有意义的规范,一些对现代刑事法律具有奠基石作用的、体现了权利保障精神的基本原则未被充分肯定。例如,1979年的刑法并未明确肯定罪刑法定原则,刑事诉讼法也未明确规定无罪推定原则,而这两项原则是刑事法制重视权利保障的基本标志。
第三,理论研究尚属初步阶段。这一时期中国刑事法制上述特点,某种程序上是与刑事法律的理论研究尚属初步阶段相关的。因此,从某种意义也可以说,对该时期刑事法制的全面发展来说,尚缺乏必要的理论准备。例如,从研究方法而言,当时的刑法学主要是“解释法学”,刑法学的研究主要是对刑法条文的解释。这对于人们理解和掌握刚刚颁布和实施的刑法,虽然具有极其重要的意义,但对于刑法的科学发展,却无直接的推动作用。从刑事法制的观念来看,当时在刑事法学中具有“通说”地位的理论认为,刑事法律的作用,主要在于打击犯罪。在刑事法律尚被认为只是打击犯罪的工具时,在理论界对刑事法领域的权利保护问题尚未充分论证并使其论证具有足够的说服力时,刑事法制对权利保护的重视当然是不可能的。而在1990年之前(及此后的几年),罪刑法定原则、无罪推定原则甚至还经常遭受批判,刑法与刑事诉讼法因此对这两项原则不可能明确规定。刑事法学理论准备的不足,还反映在其他许多方面。例如,1987年在庐山举行的全国诉讼法学会年会上,约80篇论文中仅有一篇论述了刑事诉讼法的独立价值问题;而在1994年以前,“程序性法律后果”这个对诉讼法及诉讼法学均极具重要意义的概念,在我国的诉讼法学界甚至可以说是个完全陌生的概念。刑法学界关于类推制度存废的争议,也延续到1995年前后。
回顾并反思这个时期刑事法制的一些重大事件,有助于我们进一步认识该时期的刑事法制特点。对刑事法制具有重要意义的事件包括审判“林彪、江青反革命集团”、“从重从快”严厉打击刑事犯罪。
1.审判“林彪、江青反革命集团”
根据1980年9月29日第五届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《关于成立最高人民检察院特别检察厅和最高人民法院特别法庭检察、审判林彪、江青反革命集团案主犯的决定》,最高人民法院特别法庭依照《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1980年11月20日至1981年1月25日,对江青、张春桥、姚文元、王洪文、陈伯达、黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作和江腾蛟等十名被告人进行了公开审判。为了查明起诉书指控的犯罪事实,特别法庭第一审判庭和第二审判庭先后33次开庭,对十名被告人进行了45人次的法庭调查,对各种证据共计873件进行了审查。在庭审调查中,特别法庭先后向被告人出示和宣读了档案、信件、日记、笔记、讲话记录和录音等经过鉴定验证的原始书证和物证共651件次,通过被害人和证人到庭陈述和提供证言共49人。法庭调查结束后,还进行了9次法庭辩论。最后,特别法庭经过评议,对起诉书所指控的有充分、确实证据证明的犯罪予以确认,对江青等10名被告人分别做出了处以死刑(缓期执行)、无期徒刑、有期徒刑的判决。
审判“林彪、江青反革命集团”的历史意义是多方面的。就刑事法制而言,这标志着已经制定的刑法和刑事诉讼法完全能够并应当成为刑事审判的基本法律依据。正如主持这次审判的江华(时任最高人民法院院长)所说:依法审判,就是文明的审判。法庭代表人民意志对犯罪分子进行审判,必须是讲理的,是依法办事的。在这方面特别法庭给各级人民法院进行公开审判做出了良好的榜样。
2.“从重从快”严厉打击刑事犯罪
自1983年9月2日全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》以后“从重从快”严厉打击刑事犯罪几乎是该时期我国刑事法制中历年的工作重点(实际上,对某些领域的犯罪进行“严打”时间更早。例如,全国人民代表大会常务委员会于1982年3月通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,经济领域的“严打”由此展开)。“从重从快”曾经对初创的刑事法制造成了巨大的冲击。“从重从快”严厉打击刑事犯罪的过程中,存在着诸多违反已经制定的刑法和刑事诉讼法的情况。当然,这部分应归结于刑法和刑事诉讼法按照“从重从快”的精神被修改了。在此期间所通过的有关刑法和刑事诉讼法的修改决定中,包含了大量“从重”和“从快”的内容。例如,《关于刑事案件办案期限的补充规定》(1984年7月7日),就是基于肯定并要求“从快”的精神而对刑事诉讼法的一种修改;《关于惩治走私罪的补充规定》(1988年1月21日)、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年1月21日)、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日)等,则主要是基于“从重”的需要而对刑法的修改。
刑法和刑事诉讼法按照“从重从快”精神所做的修改,其中虽然存在可以理解的原因,但也确实存在效果可疑的问题。例如,修改刑法的相关规定以加重对某些犯罪的刑罚处罚,往往被认为是迫于治安形势严峻,不得已而为之,这当然是一种可以理解的说法,然而,并无相应的实证材料证明其对减少相关犯罪的作用。而有的修改,即使是修改理由来说也是应予置疑的,例如,为了“从快”而缩短办案期限,以至于有的刑事被告人甚至来不及聘请辩护人。这样修改刑事诉讼法,是任何理由都不具有说服力的。这样的法律规定与刑事法制的文明发展方向,无论如何都是不相符合的。
刑事法制开创时期发生了许多值得注意的事情。在此予以关注的两件事,从两个不同的方面反映了该时期的一些特点。审判“林彪、江青反革命集团”,意味着依据刑法和刑事诉讼法进行刑事审判,完全能够取得成功。这次审判的成功,不仅意味着今后再也不需要采用“大批判”、“运动”等非法律的手段来对付刑事犯罪(即使所面对的是“反革命罪”这类最严重的犯罪),而且打消了刑法和刑事诉讼法颁布之初一些人对刑事诉讼法制化的顾虑,有助于刑法和刑事诉讼法的顺利实施。但该时期年复一年的“从重从快”严厉打击刑事犯罪则表明,已经制定的旨在规范公、检、法三机关进行刑事诉讼的刑事法律,经常面临着被“突破”的境地,刑事法制的科学性入其对人权保障的价值,尚有待提高。
(二)刑事法制的发展时期
这个时期是自刑事诉讼法修改(1996)和刑法修改(1997)以来,我们现在仍在经历的时期。如果说刑事法制的文明发展水平可以其科学程度和对人权的重视程度这两个方面作为衡量的基本点,这一时期与前一时期相比均有显著进步。而这种进步虽然主要是基于社会的政治、经济、文化各方面的普通发展,但同时与刑事法学的发展也是密切相关的。
1.刑事法制的科学性
这是个尚未被充分讨论因而并无确定结论的问题。虽说由于刑事法制的科学性是个含义丰富的概念,但我们至少可以对其中必须包含的内容(之一)予以说明,例如刑事法律的逻辑性。刑法的逻辑结构经过1997年的修订以后,得到了明显提高,刑法的结构更加合理了。在刑法的构成及其结构上,自刑法(1979)通过以后至1997年,由全国人大常委会做出的有关刑法的修改、补充的规定和决定,就多达22个;另外,在一些民事、经济、行政法律中规定“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的有130条,修改后的刑法将有关规定统一纳入法典中,因此消除了原来因分散规定而产生的结构不合理。刑法分则条文大量增加,这不仅意味着刑法覆盖面的扩大,还反映了刑法规定的科学性程序的提高。例如,原刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定比较笼统,实际执行中定为流氓罪的随意性较大。经过修订,刑法已将流氓罪分解为四条具体规定:一是侮辱、猥亵妇女的犯罪,二是聚众进行淫乱活动的犯罪,三是聚众斗殴的犯罪,四是寻衅滋事的犯罪。刑法做这样的规定,其逻辑性也得到了提高。“流氓罪”的分解以及“投机倒把罪”这类“口袋罪”的分解,使其犯罪构成能够得以明确,使刑法分则在规定具体的犯罪及其构成并为不同的犯罪分别设置适当的刑罚时,更趋合理。
刑事诉讼法修改以后,科学性也有显著提高。例如,修改后的刑事诉讼法取消了原来的刑事诉讼法所规定的“免予起诉”制度,使刑事诉讼中的定权统一纳入审判权的范围,这有助于进一步科学界定检察机关与人民法院在刑事诉讼中的职权,而且,检察机关与人民法院的分工也因此而更加合理。
2.刑事法制对人权的保障
刑事法制对人权的保障程序如何,往往成为判断其文明水平的基本标准。刑事诉讼法和刑法的修改,极大地提高了我国刑事法制在人权保障方面的重视程序。在基本原则上,刑法明确规定罪刑法定原则并废除了类推制度,充分体现了我国的刑法不仅是惩罚犯罪的根据,而且是权利保护的宪章;刑事诉讼法第12条的规定(“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”),是否意味着对人权保障具有特别重要的意义的无罪推定原则的确立,虽尚有争议,但得到一致肯定的是,刑事诉讼法增加该条规定有助于刑事诉讼中的人权保障,认定有罪因此只能是在审判职权范围内并应经法定的审判程序。
我国刑事法制在人权保障方面的作用得到强调,还体现在其他许多方面。例如,刑事诉讼中的强制措施制度,经过修改后进一步体现了对人权保障的作用。1996年刑事诉讼法的修改决定不仅废除了不受司法机关制约的“收容审查”制度,而且为取保候审制度增设了财产担保的方式,为进一步减少刑事羁押奠定了基础。修改后的刑事诉讼法规定的律师参加刑事诉讼的时间大幅提前,有利于其为当事人提供法律服务,有助于实现刑事辩护和代理对人权保障的功能。刑事诉讼法增设的强制辩护制度,则为那些特殊的刑事被告人,诸如未成年人、聋、哑、盲人、可能被判处死刑的人获得刑事辩护提供了充分保障。
当然,我国的刑事法制仍处于发展阶段,其科学程序和对人权的重视程度还有待于进一步提高。刑事法制中的一些现象,即使以国际刑事司法的最低标准来衡量,也存在着需要进一步改革的问题。例如,我国的刑事强制措施,普遍存在缺乏司法控制的问题。又如,现实中尚存在诸多不利于提高刑事辩护率的制度性、观念性的障碍。这些问题的存在,均说明尚需进一步提高我国刑事法制的文明程度。
3.刑事法学的发展
刑事法学的发展对刑事法制的完善有不可忽视的巨大推动作用。虽说刑事法制的发展时期是刑事诉讼法修改(1996)和刑法修改(1997)之后的时期,但刑事法学的快速发展却远早于刑事诉讼法和刑法的修改,这至少可以追溯到1990年前后。可以说,刑事法学的发展,不仅为刑事法制的科学程度和对人权的重视程度的提高奠定了观念基础,而且为刑事法制的完善提供了具有积极意义的参考方案。
刑法学的发展,具有代表性的一个侧面是对刑法学理论中的犯罪构成理论的研究及其成就。刑法学界关于犯罪构成的理论研究,在1979年颁布刑法后,首先做了拨乱反正的工作,彻底改变了以前将犯罪构成及相关理论予以丑化的局面。在充分研究了前苏联的犯罪构成理论所存在的诸多问题之后,开始了对我国的犯罪构成理论予以改造的热烈讨论。这场讨论不仅打破了已经僵化了的犯罪构成理论的神话,而且引发了刑法学从“解释刑法学”走向“理论刑法学”,极大地推动了刑法学的发展。
刑事诉讼法学的发展具有代表性的一个侧面是对无罪推定原则的争讼。在1990年以前,中国刑事诉讼法学占绝对主导地位的理论,对无罪推定原则基本持否定态度。对无罪推定原则在理解而非批判的基础上予以研究的,只不过是刑事诉讼法学界中的并不占多数的一部分贤明而已。但自1992年后,通过不断深入讨论,无罪推定原则逐渐被刑事诉讼法学界越来越多的人肯定。如今,在刑事诉讼法学界几无仍对无罪推定原则持绝对否定态度的,而予以充分肯定的观点,甚至于已经成为教科书中的“通说”。刑事诉讼法学的这种巨大变化,不仅意味着刑事诉讼法今后对无罪推定原则的明确规定只不过是时间问题,而且意味着奠基于无罪推定原则精神的刑事诉讼法学,将对推动我国刑事诉讼法律及刑事司法实务进一步提高科学程度和对人权的重视程度起到重要作用。
六 国际法问题
(一)国际法实践
中华人民共和国自成立以来，一贯重视在国际法的基础上处理与其他国家的关系，参与国际事务的解决。在国际法的实践中，在许多方面对国际法的发展做出了自己的贡献。
建国初期，新中国面临的一项重要任务是与其他国家建立外交关系，并顺利处理国际法上的承认和继承问题。为此，中华人民共和国政府在宣告成立当天郑重声明，愿与遵守平等、互利及互相尊重领土主权等项原则的任何外国政府建立外交关系，宣布了我国与其他国家建交应予遵循的国际法原则。1954年，中国又先后与印度和缅甸两国共同倡导互相尊重领土主权、互不侵犯、互不干涉、平等互利、和平共处等五项原则作为处理国家之间关系的指导原则。此五项原则后来得到了许多国家的支持和赞同，并被普遍接受为国际法基本原则的一部分。这是中国对当代国际法的重大贡献。基于以上原则，至2002年底，中国已与165个国家建立了外交关系。在与其他国家建交的过程中，中国创造性地运用有关的国际法原则和规则，成功地解决了由于中国新旧政权更迭而产生的承认和继承问题。
中国是联合国创始会员国，也是联合国安全理事会常任理事国。但是，由于一些西方国家的阻挠和反对，在相当长的一段时间里一直被阻挡在联合国的大门之外，严重地影响了中国国际活动和国际法实践的开展。尽管如此，新中国在诞生之初就一再公开宣告支持和尊重《联合国宪章》及其宗旨和原则，表示愿意依据这些宗旨和原则，发展与世界各国的友好关系，维持世界和平和普遍安全。《联合国宪章》是当代国际法的集中体现，中国宣告支持和尊重《联合国宪章》，意味着中国接受当代的国际法，同意按照国际法处理与其他国家关系中的各项问题。对于朝鲜战争中的战俘问题，中国严格按照国际法办事，也要求以美国为首的“联合国军”遵守国际法。针对美国不断派遣飞机侵犯我国领空的事实，中国政府于1958年9月4日，根据有关的国际法规则发表了《领海声明》，宣布中国的领海宽度为12海里，一切外国飞机和军用船舶未经中华人民共和国政府的许可，不得进入中国的领海和领海上空。这一声明同时也初步建立了新中国的领海制度。
中国依据国际法主张和维护国家的正当权益，同时，也依据国际法履行应当承担的国际义务。“文革”期间，在国内处于无政府状态、否定国际法的极左思潮泛滥的情况下，发生了火烧英国驻华代办处的事件。为此，中国政府向英国表示道歉，对造成的损失提供了赔偿，表现了中国对于国际法的严肃认真态度。
1971年中国在联合国的合法席位得到恢复以后，特别是在1978年中国共产党十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，中国的对外交往空前活跃，参与国际事务的广度和深度日益加大。与此相适应，中国的国际法活动也在不断前进，向着用法、立法、执法全方位方向发展。
为了保证和促进国际合作，中国与世界上绝大多数国家签订了数以千计的双边条约，就政治、经贸、外交、法律、文化、卫生、科技、交通、旅游、动植物检疫，民、刑、商事司法协助等众多领域的合作事项做出了条约安排。此外，还参加了200余项多边条约，其中包括《维也纳外交关系公约》、《和平解决国际争端公约》、《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《建立世界贸易组织的协定》等重要国际条约。
为了维护国家的正当权益，中国及时地运用国际法较好地处理了与其他国家的领土和法律争端，例如通过谈判，与俄国和越南基本解决了陆地和海域的划界问题；通过交涉和谈判，促使美国对其袭击中国驻南使馆、造成人员伤亡、使馆馆舍被毁的国际不法行为承担了道歉、赔偿损失的国际责任。
中国在为国家利益积极运用国际法的同时，也越来越重视参与制订国际准则、国际标准的国际立法活动。中国政府派出代表参加联合国第六委员会（法律委员会）、国际法委员会、国际贸易法委员会、人权委员会、海牙国际私法会议等负有讨论和起草国际公约职责的国际机构的工作，为一些国际条约的订立贡献了力量。1978年，中国派出代表团出席历时10年的第三次联合国海洋法会议，参与了《联合国海洋法公约》的讨论和制订。这是新中国成立以来第一次全面地、自始至终地参加一个国际公约的制订工作。自此以后，中国参加了联合国主持下的几乎所
有重要国际立法会议。
在国际执法方面， 中国派出人员参加了联合国的维和部队，在多个国家执行联合国的维和行动，中国多次推荐国际法专家参加国际司法机构国际法官的竞选。现在在联合国国际法院，国际海洋法法庭和前南法庭都有中国籍的法官。中国也已派出专家参加了世界贸易组织争端解决机构——专家组的工作。
为了配合国家在国际上的国际法活动，也是为了履行在国内实施已经参加的国际条约规定的义务，中国采取了一系列立法措施，制定通过了许多的国内法律，如国籍法、外国人入境出境管理法、外交特权与豁免条例、缔结条约程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法，等等，也对一些与此有关的法律做了修订。目前，中国法律的规定，大多是与国际法规则相一致或基本相符的。当然也存在少数不一致甚至有冲突的地方，这还有待进一步采取措施，加以协调。
(二)国际法案
建国初期,新中国的国法学刚刚起步,并在很大程度上受前苏联国际法理论的影响,缺少自己的特色。这一时期我国国际法在政府承认和继承、对待不平等条约等领域有诸多实践,并在50年代中期提出和倡导和平共处五项原则,将之确立为国际法的基本原则。
从50年代末到“文革”结束的时期内,我国的国际法实践并不发达,还出现过1967年火烧英国驻华代表处一类有悖国际法的事件,国际法科学研究和教学工作长期处于萎缩和停顿状态。据统计,1961～1978年,报章杂志上没有一篇国际法论文。周鲠生教授于1964年完成的《国际法》一书填补了我国国际法学研究的空白,这是我国第一部全面、系统的国际法专著,既结合了国际国内的国际法实践,又为我国国际法学的发展奠定了基础。
1978年12月,邓小平在中共中央工作会议上提出,“要大力加强国际法的研究”,国法被重新认识和重视。1980年2月,我国第一个研究国际法的全国性学术团体中国国际法学会成立。1982年,该学会创办《中国国际法年刊》。我国的国际法教学和科研队伍不断建立和发展,许多院校相继成立了国际法研究机构和国际法院系。
80年代初,我国的国际私法和国际经济法的教育和研究逐步开展起来。在对外开放中,我国越来越多地参与国际竞争和国际贸易,这为我国国际私法与国际经济法的发展提供了实践动力。1986年制造的《民法通则》,设专章规定了涉外民事法律关系的法律适用,促进了我国国际法学界对法律冲突问题的深入研究。而随着我国加入世界贸易组织的谈判和加入世界贸易组织,我国学界对国际经济法的研究也日益深入。
80年代末期开始,国际人权法研究在我国迅速活跃起来。特别是近年来,人权研究已经呈现出跨学科、多视角并且更具针对性的特点。加入世界贸易组织是我国参与经济全球化的重要步骤。它同时也促进了我国国际法尤其是国际经济法相关领域的发展。在法学教育中,国际法专业已经有国际公法、国际经济法和国际私法多个方向,多种层次的人才培养体系已经建立,国际法学术专著和论文大量出版。
目前,国际法的理论研究正在进一步深入和细化。国家主权、国际法与国内法的关系、人道主义干涉、WTO等问题的研究仍然是国际法理论研究的热点问题。国际法学中的传统问题,随着国际形势及国际格局的发展与变化而不断出现新的内容。国际法领域中的最新发展和热点问题、新问题,如反恐怖主义、人道主义干涉等,在现行的国际法中尚无明确规定,在国际实践中又有诸多分歧,已成为我国际法研究中的重点。
(主要撰稿人:中国社会科学院法学研究所的吴玉章、冯军、邹海林、张广兴、王敏远、冉昊、刘兆兴、李忠、刘楠来、柳华文,北京大学法学院的徐爱国教授撰写了“西方法律思想史”部分的初稿)
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