论刑法修正案七背景下的受贿罪主体的认定

(2009-11-03 16:57:40)
标签：杂谈
论刑法修正案七背景下的受贿罪主体的认定
职务犯罪作为腐败的高级或者极端形式，是社会腐败现象中最突出的表现形式，它已成为党和国家的一大毒瘤，是人民的公害，极大地损害着社会利益，阻碍经济发展，毒化社会风气，破坏党群关系，影响改革开放和经济建设的进程。在职务犯罪中，贿赂犯罪因其赤裸裸的“权钱交易”本质而最为世人诟病。而在贿赂犯罪中，受贿罪所占的比例最大，是腐败现象中最突出的表现，依法惩治贿赂犯罪，是我国司法机关面临的重要任务。
一、受贿罪的主体的立法考察
（一）国际及台湾地区考察
综观世界各国刑事立法，关于受贿罪的主体均有各自不同的规定。如日本、韩国刑法典规定为公务员和仲裁人；朝鲜、保加利亚刑法典规定为公职人员；西班牙、罗马尼亚刑法典规定为公务员；意大利刑法典规定为公务员和从事公务的人员；瑞士刑法典规定为官署委托之鉴定人及翻译货通译；法国刑法典规定为民选代表、行政、司法、军事方面的公务员，执掌公共事务之公民、仲裁人、鉴定人、医师、助产士，以及私营企业的雇员和职员等。也有的国家刑法典除规定了受贿罪的主体必须是公务员外，还设专款规定了公务员的受贿罪。如保加利亚国家刑法典规定了审判员、陪审员、侦查员、检察员的受贿犯罪；德国刑法典规定了法官和仲裁人的受贿罪。另外，也有的国家刑法典把将要成为公务员或仲裁人的人关于自己将要担任的职务的事情，接受请托而收受、要求或约定贿赂，构成受贿罪；韩国刑法规定，将担任公务员或仲裁人之人，接受请托而收受、要求或约定与该职务有关之贿赂，成立受贿罪。在印度，刑法典中受贿罪的主体为“公务员”，而公务员除包括通常的政府机关人员、军官、法官、警察、陪审员、仲裁员外，还包括中央和邦设立的公司、企业，或根据中央或邦的法令设立的公司、企业内的人员，以及政府拥有、受政府控制或由政府资助的教育、科学、文化及其他社会机构中的官员或雇员等等。在中国台湾地区，受贿的主体是公务员、仲裁人，根据台湾学者的见解，公务员不仅包括行政机关的公务人员，而且包括立法、司法等机关的公务人员，还包括由政府机构投资在 80%以上的公司中的人员。而除了公务人员，受公务机关委托从事公务的人员也可以成为受贿罪的主体。
综上，相比较而言，亚洲国家和地区对于受贿罪的主体解释较欧美国家为宽。
（二）国内立法考察
我国受贿罪主体的法律规定经历了复杂的演变过程：
1、现行刑法制定之前的演变
1952年《中华人名共和国惩治贪污条例》规定受贿罪的主体是，“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员。”范围明确且狭窄。
1979年《中华人民共和国刑法》在第185条对受贿罪主体规定为“国家工作人员”，并在第83条将国家工作人员解释为：“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。可见受贿罪的打击对象已经逐步扩大，不在拘泥于国家工作人员这一特定身份，并且认定的标准与其从事的活动相关联，即以是否从事公务活动为标准。
1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》对1979年《刑法》的“国家工作人员”概念作了立法解释，表述较1979年《刑法》更加具体鲜明，但事实上两者的实质内容是一致的。
1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对受贿罪的主体范围作了进一步的扩大，增加了机体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员。据此，衡量受贿罪主体的标准是以其是否从事公务活动来确定。
1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》又对受贿罪的主体作了修改，将集体经济组织人员从受贿罪主体中排除在外，把集体经济组织中具有公司、企业管理人员身份实施受贿行为的单独规定为公司、企业人员受贿罪。这样，受贿罪的主体演变成为国家工作人员或者其他从事公务的人员，以及在公司、企业中从事公务的国家工作人员。
2、现行刑法的规定
根据1997年《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
从1997年《刑法》的规定可以得出受贿罪的主体是国家工作人员。国家工作人员, 依《刑法》第93条的规定: “国家工作人员, 是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员, 以国家工作人员论。”但由于刑法第93条规定的概括性、笼统性, 往往引起理论认识上的分歧和司法认定上的不统一, 加上现时受贿犯罪手段的多样性、隐蔽性, 也使得受贿罪主体变得极为复杂, 出现了众多的疑难问题需要给以认定，例如国家工作人员与家属、情人共同受贿的主体资格问题；离职、辞职国家工作人员能否成为受贿主体等等。
3、刑法修正案七通过后受贿罪主体的变化
根据罪刑法定原则，以往法院要追究上述人员的责任只能依据刑法总则关于共同犯罪的规定，将其作为受贿罪的共犯，而不能独立进行定罪处罚。 二00九年二月二十八日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过刑法修正案七，第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”由此可见，刑法修正案七增加了“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”犯罪的规定，该部分人员可独立作为受贿罪的主体。这无疑弥补了法律的不足，加大了对受贿犯罪的打击力度。
终上所述可得，目前刑法对受贿罪的主体范围的规定为：
（1）国家机关工作人员
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
（4）其他依照法律从事公务的人员。具体包括依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法履行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员。
（5）国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。
（6）离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
二、受贿罪主体的认定之探讨
在市场化进程加快加深的情况下，前述的主体表现形式和内容呈现出多样化、复杂化和明确化特点。但受贿犯罪作为当前一个突出高发的社会问题，刑法在关于此类犯罪的适用上常常会遇到了许多新情况、新问题，在党政不分、政企不分、党企统合的环境下，现行刑法关于受贿罪的规定与现实仍然不相对称，尤以政企不分、党政不分的状况明显，由此引发的矛盾也更为突出，准确性、严谨性颇显缺乏。1997年《刑法》公布实施十二年以来，这方面的问题较多地集中在涉及受贿罪主体国家工作人员身份属性方面，涉及受贿的特殊主体认定方面等。在本文中，笔者着重讨论如何更加科学合理地认定受贿罪的主体范围以及有关司法疑难问题。
（一）“国家机关工作人员”与“公务”的认定
1、“国家机关工作人员”
目前我国刑法学者对国家机关界定的不同观点有以下三种：其一，认为“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、司法机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构；其二，认为国家机关除了上述范围以外，还应当包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关；其三，主张国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队的各级机关、政协的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构，如石油天然气总公司、电力总公司等。该观点认为那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家财政拨款，从事行政管理的职能部门，因此其本质上仍是国家机关。
笔者认为，界定“国家机关”的范围，必须基于法律的规定，但同时又不能拘泥于条文本身，而应当结合实际，因为法律本身的规定亦可能存在矛盾。从97年《刑法》的立法本意结合《中华人民共和国宪法》第三章规定立法结构看来，97 年刑法典第 93 条所称的国家机关就是指国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关以及中国共产党的各级机关、人民政协的各级机关。国家机关与国有公司、企业、事业单位、人民团体、非国有公司、企业、事业单位、社会团体在法条中呈现并列列举的层次。至于在那些原先为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公务的人员，显然属于国家工作人员的范围，但不应属于国家机关工作人员的范围。
2、“公务”的认定
在司法实践中公务的概念容易引起模糊，对于公务的概念，说法不一。有人认为：公务活动，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。有人认为，“从事公务”就是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。有人认为，从事公务是依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。有人认为，依照法律规定，从事组织、领导、监督管理国家事务和社会公共事务的活动。有人认为，指在国家机关中依法履行职责以及在公司、企业、事业单位、人民团体中履行组织、领导、监督、管理等职责。
笔者认为，如何界定是否从事公务，应当公务活动的内涵进行探讨。
按通说，刑法上的公务行为是指行为人以国家机关的名义，行使管理职权以及与职权牵连的行为。1997年刑法中关于国家工作人员的界定不再强调是否具有国家工作人员的身份，而是提出了应当具有“从事公务”的本质属性。一般认为，刑法上的“从事公务”应当界定为代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是广泛管理性，即对公共事务进行管理、包括国家事务、社会事务、集体事务、其范围涉及国家各种事务的管理；二是国家职能性，即是代表国家而进行的、代表国家进行管理公共事务的行为，而不是代表某个人、某个非国家机关的集体，也就是说，公务活动是国家权力的一种体现或是一种国家权力的派生。在涉及国家工作人员的犯罪中可以看出，他们所侵犯的客体都是国家的管理职能，即他们破坏了国家的管理职能。之所以涉及到国家工作人员的犯罪破坏了国家管理职能，主要就是因为这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有的职务性相互关系所造成的。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应担任的工作”，而在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务的范围比较广泛，而公务的范围却有一定的限制。它不仅如职务一样需要一定的法定权利和身份，而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以该种行为中的一些非正常现象（如渎职、主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。所以，公务带有国家管理的性质。
由此可见，受贿罪主体中的从事公务，须具有国家管理性质，与一般性质的职务行为应当区分开来。
（二）国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人受贿罪的认定
随着社会发展，有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务或职权地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。长久的司法实践中，一般将这一部分主体作为受贿罪的共犯论处。而在刑法修正案七中，正式将这部分主体列入受贿罪的主题范围内。这是因为，有些情况下不具备特定身份的人在犯罪中也可能起着很大的作用，如对不具备特定身份的人的直接受贿行为不认定为受贿罪的实行行为，会导致罚不当罪，显然可能轻纵犯罪，这与罪责刑相适应原则是相违背的。
非国家工作人员只有通过国家工作人员利用手中之权力，即职务上的便利才能获得他人的财物。这种贿赂物的取得不可能是无偿的，而必须以国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益才能实现。这就是非国家工作人员作为一般主体与特殊主体相互配合、相互利用，进行“优势互补”，从而完成特殊主体单独方能构成的受贿犯罪。司法实践中，这些请托人与一般请托人的区别是往往事先从第三者那里取得财物，利用国家工作人员之职务上的便利，为第三者谋取利益，以实现请托人向第三者的承诺。非国家工作人员应当明知国家工作人员是否具有利用职务上的便利的可能，而收受第三者的贿赂。在一般主体与特殊主体共同犯罪的犯罪形态中，一般主体具有一定的主动性，且一般为接受贿赂的直接实行人。司法实践中常见的，如亲属接受他人贿赂物后，将行贿人给予财物情况和请托事项告知国家工作人员，而后，在其一再追催下，国家工作人员利用职务之便为某人谋取了利益。又如家属或其他人员与国家工作人员共同商议，策划受贿，受贿后分赃享用或共同享用，事后又转移赃款，毁灭罪证的等等。如果该一般主体的行为不具有主动性，那么就不能作为受贿罪论处，而应以包庇或其他刑事犯罪而论处了。这部分主体受贿罪的认定，必须严把事实关、证据关、定性关，否则会产生随心所欲的不良后果，不是侵犯了无辜公民的人身和合法财产权利，亵渎了国家法律的尊严，使得国家机关公务活动的廉洁性得不到应有的司法保障，影响了国家机关在人民群众中的威望。
（三）离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人受贿罪的认定
根据《最高人民法院关于国家机关工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，最高人民法院2002年6月召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上，也达成了以下共识：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物，构成犯罪的，也应以受贿罪定罪处罚。但该座谈会对于离职、辞职后的国家工作人员，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中向请托人索取或者非法收取财物的，是否以受贿罪论处没有加以明确。经刑法修正案七增加的《刑法》第三百八十八条之一明文规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依受贿罪规定处罚。
笔者认为将离退休的国家工作人员受贿罪的主体范围扩大至离职、辞职国家工作人员，将离职、辞职国家工作人员索取或收受贿赂这种特殊受贿行为，以“受贿罪论处”，是新形势下的客观需求，完全有其必要性和合理性。
1、其符合我国受贿犯罪的实际情况。现实生活中离职、辞职国家工作人员与离退休的国家工作人员一样利用原有职权和地位形成的便利条件索贿受贿的犯罪，也占有一定的数量。这种现象对廉政的破坏和给国家声誉造成的损害，同在职国家工作人员受贿犯罪造成的危害，并无不同。
2、在我国具体国情的历史条件下，国家离职、辞职国家工作人员与离退休的国家工作人员一样，其原有职权地位的影响作用并不因此而随即消失。特别是一些单位还存在用人制度的裙带关系、任人为亲、拉帮结派等不良现象。致使国家工作人员离职、辞职后，其原有的职权地位，对在职的国家工作人员仍然存在一定影响。从而也就使其利用这种影响，通过在职人员的职务行为索贿受贿具有极大的客观可能性。
3、根据现行法律和司法解释，在职的工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过第三者的职务行为，为请托人谋取利益，从中向请托人索取或非法收取财物，构成受贿罪。而离职、辞职国家工作人员也是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过第三者的职务行为而索贿受贿。这两种受贿行为，只不过是职权地位作用，在时间上有所不同而已。一为现任，而为原任。其共同点都不是直接利用本人职务，而是通过第三者的职务行为。
4、与此类似的立法，在国外亦不乏其例。德国刑法二十五条规定，数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。这里的数人包括混和主体共同实行犯罪的情况，即承认无身份的人与有身份的人共同实行而构成正犯。在我国香港地区《防止贿赂条例》规定：“任何人受雇或代他人办事”之代理人均可成为受贿罪的主体。上述规定，对于完善我国关于受贿罪的立法不无参考价值。
三、结语
受贿罪本身并非由法律漏洞造成的，而是伴随着商品社会的形成、发展，由社会制度的缺陷而造成的。它也不是由于某些官员道德品质上的堕落而造成的，是由于我们现在的制度、体制上的某些不完善造成的，所以对于遏制腐败来说，对我们的制度进行改革，应该比严密受贿罪法网更为重要。制度上的缺陷主要还是对权力缺乏制约，因为受贿罪是滥用职权换取钱物或其他非法利益的犯罪。权力是其谋取私利的载体。尽管对贪贿犯罪的惩治非常严厉，最高为死刑，司法实践中也有许多高官因此被判死刑，但腐败形势仍很严峻。所以，笔者认为，仅仅用严密刑罚的法网去解决贿赂犯罪是不够的，更要从制度上铲除腐败产生的土壤，从社会结构上寻找腐败产生的漏洞并认真堵塞这些漏洞，这比堵塞法律漏洞更重要。最后，笔者认为，在法律有待进一步完善之前，应该坚持“依法反腐败”。（陈兴良语）在完善的立法没有出台前，应坚持“罪刑法定”原则，严格按照法律规定去认定贿赂犯罪，另外，在认定贿赂犯罪时，不能根据“文件精神”搞“人治”，而要根据法律所规定的犯罪必备条件，这样才能通过惩治贿赂犯罪来维持社会公正和社会秩序的正常运行。
【参考文献】
[1] 王作富，《刑法分则实务研究》[M]，中国方正出版社，2001
[2] 陈兴良，《刑事法总论》[M]，北京：群众出版社，2000
[3] 刘生荣、张相军、许道敏，《贪污贿赂罪》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1999
[4] 张明楷，《刑法学》（下）[M]，北京：法律出版社，1997
[5] 高格，《定罪与量刑》[M]，北京：方正出版社，1999
[6] 高铭暄，马克昌，《刑法学》[M]，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002.
[7] 林准，《中国刑法教程》[M]，北京：人民法院出版社，1994
[8] 陈兴实，《检察机关自侦犯罪案件办案实务》(上册)[M]，哈尔滨：黑龙江人民出版社，1998
[9] 陈兴良，《规范刑法学》[M]，北京：中国政法大学出版社，2003
[10] 李晓明，《中国刑法罪刑适用》[M]，北京：法律出版社，2005.
[11]方明，《对受贿罪若干问题的反思与重构》[J]，《中国刑法学会年会文集》2004 年第 2 卷。
[12]赵军，《论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位》[J]，《中国刑事法杂志》2003 年第 6 期。
[13]张明楷，《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》[J]，《中国政法大学学报》2004 年第 5 期。
[14]孟庆华，《受贿罪主体构成中的几个问题探讨》[J]，《北京化工大学学报》社会科学版 2005 年第 3 期。