认定刑法中的非法占有应当把握的“三个非法性”的有机统一

来源:百度文库 编辑:神马文学网 时间:2024/03/28 21:20:51
认定刑法中的非法占有应当把握“三个非法性”的有机统一
阅读次数:  241刘广生

内容提要:本文将刑法中的非法占有分解为占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性等三个方面,通过从三个方面对刑法中非法占有的分析,得出的结论是:认定刑法中的非法占有必须注意把握占有的"三个非法性"的有机统一,即占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性三者的有机统一。

如何认定刑法中的非法占有,对于正确区分此罪与彼罪、罪与非罪有着十分重要的意义。在刑法规定的侵财犯罪中,犯罪行为人通过实施犯罪行为,侵犯了原物主的所有权,其通过实施刑法禁止的手段,实现了对物的实际掌握和控制,使物主失去对物的控制与掌握,但是犯罪行为人不能因此而取得对赃物的所有权。因为,刑法中的非法占有不同于物权法和民法中的恶意占有。刑法中的非法占有,是指为了达到非法占有的目的,采取了刑法禁止的手段,实现了非法占有的状态。换言之,刑法中的非法占有表现为占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性,并且是三者的有机统一,构成了刑法中的非法占有。因此,认定刑法中的非法占有必须注意把握占有的"三个非法性"的有机统一,即占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性三者的有机统一。

一、占有目的的非法性

 

刑法中的非法占有,首先表现为主观上具有占有目的的非法性,即行为人具有非法占有的目的。非法占有的目的,就是主观上意图通过实施刑法所禁止的行为,将他人财物永久进行占有和支配,并根据物的性能进行有效利用,实现物的价值或者取得相应的利益。如,抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪等等,构成这些罪都要求主观上是故意的,这种故意应当是直接故意而非间接故意,是积极去追求的故意,并且具有非法占有的目的,如果没有非法占有的目的,就不构成此犯罪。另外,主观上是否存在非法占有的目的也是区分此罪和彼罪、罪与非罪的界限。如果行为人不具有非法占有的目的,就有可能不构成该罪。如采取非法拘禁的方式索取债务(当然,这里所说的债务既包括受法律保护的合法债务,也包括法律不予保护的债务),虽然行为人采取了刑法禁止的手段,但是因为行为人主观上只是要回自己的财物,实现债权,并不具有非法占有他人的财物的目的。因此,只能是按非法拘禁罪定性而不是按照绑架定性。这在2006年6月30日最高人民法院发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》得到了明确的认可。该司法解释明确规定"行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚"。而盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、贪污罪等侵财犯罪都是要求行为人主观上是故意的,并且具有非法占有的目的。因此,在办案中必须要全面客观地依法审查各种证据,准确把握和认定行为人主观上是否具有非法占有的目的。

如何认定非法占有的目的,一个是行为人的供述承认自己具有非法占有的目的,并与被害人陈述、证人证言等其它证据相吻合,证实行为人具有非法占有的目的。另一个是在行为人不承认具有非法占有目的情况下,根据主客观相一致的原则,结合行为人的具体行为和表现进行认定。认定行为人主观上是否具有非法占有的目的,最高人民法院曾经在多个司法解释和司法文件中进行过表述。

1996年12月,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,"行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体;2.冒用他人名义;3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;5.隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的"。

1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,"为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚"。盗窃罪是以非法占有为目的的犯罪,该解释并没有要求行为人有非法占有的目的,但是该行为侵犯了车辆所有人的财产所有权,造成了物主的财产损失和权利的丧失,因此,认定行为人具有非法占有的目的实现了非法占有的状态。可见考察和认定非法占有的目的,不仅要从行为人的角度去理解和把握,也必须从被害人的角度去理解,也就是说,行为人实现对财物的控制,同时,被害人失去对财物的控制,这样,才符合财产犯罪中既遂为"控制+失控"的主流观点。

2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了"关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定"。纪要认为:"金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚"。

另外,2003年11月最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》从贪污罪与挪用公款罪区别的角度确定了如何判断非法占有的目的。该《纪要》规定:"挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人"携带挪用的公款潜逃的",对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。"在该纪要中,最高人民法院就贪污罪与挪用公款罪的区别规定了四种情况,可以认定行为人主观上具有非法占有公款的目的。

2009年12月最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的"以非法占有为目的":(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

非法占有的目的并不以占为己有为惟一目的,如贪污罪是一种以"结果"为标志的犯罪,只要行为人实施非法占有手段"非法占有公共财物"即是贪污,而实际非法占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产,法律在所不问。不能以行为人将财物捐赠公益事业或者扶贫,而否定行为人非法占有的目的。因为法律不允许用杀富济贫的方式来改变人们对物的占有,否则,将天下大乱。

二、占有手段的非法性

 

正确认识占有手段的非法性,对于正确区分此罪与彼罪有着十分重要的意义。占有手段的非法性是指行为人采取了刑法所禁止的占有财物的手段实施了占有财物的行为。在刑法规定中,实施对财物的占有手段不同,罪名也不同。如行为人采取的是秘密窃取,还是诈骗手段,决定了案件性质是盗窃还是诈骗;是在控制财物后产生的非法占有故意,还是控制该财物前产生的非法占有故意,将影响案件的性质等等。因此,必须正确认定与把握行为人采取的手段究竟是什么,即采取什么样的手段将财物非法占有。

占有手段的非法性,体现在行为人对财物实施占有和控制的过程中,采取了刑法所禁止的手段。如盗窃罪采取秘密窃取的手段;抢劫罪中以暴力胁迫或者其他其他方法,强行劫取他人财物的行为;诈骗罪采取的捏造事实或者隐瞒真相的方法使被害人产生错觉,自愿将财物交给行为人的情况等等,这些都是刑法所禁止的取得财物的方法。占有手段的非法性,在一定程度上反映了行为人主观上具有非法占有的目的。行为人通过实施刑法所禁止的手段,使物主失去对物的控制,从而实现自己非法占有的目的,达到对物的非法占有的客观状态。如刑法规定,国家工作人员利用职务上的便利,采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物都具有非法性,是法律,特别是刑法所规定禁止的手段。例如甲故意在乙面前假装着急拨打手机,然后声称手机没有电了,向乙借用手机,乙看甲着急联系,就将自己的手机借给甲用。后甲趁乙没有看紧,悄悄溜走,从而将乙的手机据为己有。该案如何定性?乙将手机借给甲并不意味着丧失了对手机的控制,手机尚在主人的控制下。主人也没有转移手机的所有权,只是借给其使用,而不是将手机送给甲,行为人利用主人不备溜走使手机脱离主人控制。它不符合诈骗罪(既遂)在客观上表现的特定行为发展过程:行为人实施欺骗行为--对方产生或者继续维持认识错误--对方基于认识错误处分(或交付)财产--行为人获得或者使第三者获得财产--被害人遭受财产损失。因此,甲的行为是秘密窃取而非诈骗,所以本案甲的行为构成盗窃罪。

占有手段的非法性,决定了这种刑法中的非法占有并不能必然取得占有物的所有权,行为人只是暂时对物的控制和掌握。虽然行为人可以对赃物占有、使用、收益、处分,但这种占有、使用、收益、处分都是无权处分。因为只有合法取得的财物,才能取得所有权。虽然未取得所有权,也能构成犯罪既遂。例如,利用职务上的便利,收受没有过户的房产,构成了刑法中的事实占有。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不是完全一样的,刑法中的非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车,既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续,同样可以认定盗窃或者抢劫既遂。

三、占有状态的非法性

 

行为人非法占有目的实现后,就形成了对他人财物的一种非法占有的事实和状态。因此说,刑法中的非法占有实际上是一种事实上的对物的掌握和控制状态,这种状态只有通过法律规定的程序和手段,由司法机关来恢复。具体讲,首先,要明确刑法中的非法占有也是一种客观状态。这种客观状态是行为人通过实施违犯刑法规定的手段实现的占有状态,是一种事实上的占有,并非法律上确认的合法占有,其不能改变原物主的所有权,只是使物主失去了对物的控制与掌握,因此,具有非法性。也就是说,这种占有状态是违犯刑法规定所存在的一种占有状态,是一种事实状态。正如前文所说,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足,是否在法律上取得了对物的所有权,并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。

其次,刑法中的非法占有状态并不要求犯罪行为人对所侵犯的财物的控制都是在本人的控制之下,占为己有。但是行为人的非法占有行为,意图永久控制支配该物,使物主永久失去对该物的控制和掌握。至于是否是行为人自己永久控制和支配该物,在所不问。因为刑法规定的是非法占有,而不是要求占为己有,但必须是改变了对物的占有。非法占有首先可能是行为人非法占有,尔后,其可以将非法占有的财物转交他人,由他人占有、控制、处分。这实际上是犯罪后对非法占有的赃物的处理方式,犯罪既遂后对赃物如何处理,其不影响犯罪构成。因此,非法占有不等于,也不仅仅是非法占为己有,但包括非法占为己有。非法占有的状态有三种表现形式:1、非法占为己有。单独的个人犯罪的则往往是占为己有,由自己对所非法占有的财物进行占有、控制、使用和处理。2、非法占为几个人共有。共同犯罪则往往表现为占为几个人所有,但最终要进行分赃和处理,实现个人的非法占有;3、非法占为他人占有,包括单位占有和其他个人占有。如单位合同诈骗罪、为单位利益实施盗窃等侵财犯罪即属于占为单位所有。再如96年1月最高人民检察院关于单位盗窃如何处理问题的批复说:"单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪批捕、起诉。"非法占有,也就是说,非法占有的状态不仅仅是占为己有的状态,也包括占为他人或者第三人、包括单位占有的状态,但是这种状态侵犯了原物主对其财产所有权的行使。

第三,法律对非法占有状态的保护。一般来讲,法律不保护非法。但是刑法中的非法占有目的实现后,作为一种事实和状态既体现了财产利益,非法占有的状态也构成了一种社会生活秩序,法律对非法占有的保护,并不一定是为了寻求对真正权利人的保护,而是为了维护现实社会生活秩序和财产秩序的稳定。如刑法禁止用非法拘禁的方式去索要债务,如果采取非法拘禁的方式去讨债,仍然要按照非法拘禁罪来定罪处罚。因此,法律只允许通过合法的途径去消除非法占有的状态,而不允许以非法形式去对抗非法占有。如犯罪嫌疑人甲盗窃10000元被乙发现,乙即在甲回家的途中,对甲进行抢劫、抢夺、勒索这10000元,那么,乙同样可能构成抢劫罪或抢夺罪等等罪名。并不会因为乙所指向的对象的赃物,而不构成犯罪。《刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。由司法机关对违法所得予以追缴或者责令退赔,而不是由个人采取非法的方式去恢复对财物的占有,这就是刑法对非法占有状态的保护。正确认识和处理法律保护非法占有状态,有助于正确处理盗窃、抢夺、抢劫等犯罪以及采取非法手段来讨债等行为。

第四,对财物非法占有的目的实现与否,是否形成非法占有的状态往往成为此类犯罪既遂和未遂的标志。如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出,贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财产作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂;行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。也就是说在贪污案中,只要实现了非法占有的状态,才能构成犯罪既遂。非法占有不动产或者必须登记才能确认所有权的财物,不以实现法律上的登记要件为必要条件,只要行为人实现对该财物的控制,原物主失去对该财物的控制,就认为是既遂。如盗窃抢劫机动车,因为其来源不合法,无正当手续,无法登记过户,就不能实现民法上的所有权,但在刑法上仍然是犯罪既遂,因为它符合刑法理论与实践中犯罪既遂的条件。如,在一起盗窃案件中,行为人盗窃了被害人的身份证和一张定期存单,该存单无密码,凭身份证可以支取。但被害人在得知存单丢失后,即到银行挂失。当行为人到银行支款时被抓。行为人的目的是盗窃存款,而不是存单,因为存单仅仅是一张支付凭证。行为人到银行取款时被抓,没有能够实现其对财物非法占有的目的,没有形成非法占有的状态,因此,不能认为行为人犯罪既遂。

总之,刑法中的非法占有,是行为人具有非法占有目的、实施非法占有手段、实现非法占有状态的有机统一,即占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性的"三个非法性"有机统一。非法占有目的是犯罪的主观方面,客观上实施了非法占有的手段,实现了非法占有的状态,最终达到了行为人非法占有的目的,是在犯罪目的和动机支配下,主观上的犯罪故意见之于客观,客观上实施的犯罪行为又反映其主观故意非法占有目的的有机统一。换言之,刑法中的非法占有是在非法占有的目的的支配下,实施了非法占有的手段,从而实现了非法占有的目的,形成非法占有的状态。因此,要准确认定刑法中的非法占有,必须正确把握这"三个非法性"的统一。