中国古代民事法例与罗马私法之若干比较

 
　 　 　　【摘要】罗马法作为现代民法的起源，对后世一直存在着深远的影响。无论是法国民法典，还是德国民法典，都一脉相承了罗马法的基本原则和做法，这在欧洲各国的民法典里都是有着共同的体现的。而作为亚洲大国的中国，受到罗马法的影响却很少，这从中国古代的成文法例和民间习俗上也是可以反映出来的。笔者通过将民法上几个基本内容在罗马法和中国古代民事法例之间进行比较，深入了解罗马法与中国古代立法的内在区别，从而加深对“中国古代有无民法”这一命题的认识和理解。　　【关键词】权利主体　所有权　债　中国古代有无民法　　　　民法这个概念是一个舶来品，中国古代并无此概念。有学者从《尚书·孔传》有文：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡”出发，认为中国古代有民法的概念实属对古语的解释错误，而正确的断句应该是“作明居民/法一篇”才对，真正的含义是居民之法，与现代民法之义风马牛不相及，因此单从这句话断定中国古代有民法确是牵强附会。作为表征基本部门法的概念，民法的概念并非我国法律文化所固有，而是来自欧洲遥远的古罗马--市民法。关于中国古代有无民法的争论，一直为学界所津津乐道，随着年代的推移和法学研究范围的扩大，争论的角度和重点也有所变化，但总的来说，都是围绕中国古代无论是形式层面还是实质层面是否存在民法而展开的。既然民法来自古罗马法，我们就有必要从罗马法的角度去审视中国古代的民事立法，从而明确两者区别，进一步把握中国古代法的本质。以下笔者将从民法上几个基本内容入手，对罗马法与中国古代相似法律进行比较区分。　　一、民法上的权利主体　　权利主体或者说具有权利能力的主体只能是人，“一切权利均因人而设立”。 之所以强调个人自由和权利平等，是因为民法是一部权利法，又是市民法和人格法，民法的理念决定它在工具理性上必须处处体现自由和权利。罗马法上人的概念有homo生物意义上的人，persona身份意义上的人以及caput有灵魂所有权的人，即在法律世界担当一定角色并能遵守的一定规则的人。而作为罗马法上的权利主体却只有caput，人格之人。人之所以为人必须具备的要素是自由身份，市民身份和家族身份，而人格变更也因丧失不同的身份区分成不同程度的减等。同时，罗马法对不同行为能力人的权利和义务以及责任作出了严格规定，并配备了监护与保佐等一系列制度。罗马法上出现权利的概念绝非偶然，而是有其深刻的历史根源。以古希腊-罗马为典型的西欧文明模式是部落联盟，这种模式源于最初形成社会时所依赖的生产方式，西欧地处高寒或滨海地带，由此形成的社会必然只能是游牧工商社会，游牧工商社会获得生活资料相对困难，内部供给不足，逼迫其向外寻求，这就决定这种社会的流动性和进取性。反映到社会观念上就为崇尚自由，争取独立。因此，部落联盟所表现出来的特点就是平等和集体协商。古罗马人强调个人权利也就水到渠成了。　　中国古代民事法例有否实质的主体概念，我们不禁要打一个问号。封建法条将人分为良、贱两大类，一般农民与地主皆是“良人”，论其地位却有天壤之别，庶族地主与士族地主都是“良人”，论身份也不能平起平坐，等级关系异常森严。在此基础上无论是成文法还是习惯法，都不会真正平等地对待参与民事关系的主体，因而这类主体能否称的上权利主体就显而易见了。究其根源，就要追溯到植根于酋邦类型的原始社会。中国地处河流灌平原地带，由此形成的必然是农耕社会，农耕社会是自给自足的社会，具有安定保守性，导致酋邦这种形式的特点表现为家庭性，不平等，对物品、生产的不平等控制，以及人与人之间的等级关系。政治权力集中于酋长一人身上，强调政治集权制，而非部落联盟的民主制。加之中国古代农业为为小规模分散经营方式，必然要求精耕细作，形成明显特色的生产生活方式。而作为第一部类生产即人自身的生产生活方式，中国主要采取一夫一妻的婚姻形态。为适应其需求，家庭不仅为居住单位，更主要成为生产性经营性团体组织，即生产安排，经济经营基本都以家为单位，因此家庭也成为最基本生活单位，成为国家赋税徭役基本单位。在这种背景下古代中国参与民事生活的个人，是没有所谓自由和权利可言的，也不可能产生。　　二、民法上的所有权　　“所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，充分体现了民法保护财产不受侵犯的私法精神，也是法律对个人私有的一种确认。罗马法文献中虽然没有所有权的定义，仅有“对所有物的完全支配权”，但法律肯认这种权利是毋庸置疑的。当然，罗马法上的所有权不是一成不变的，它的演变可以从以下三方面来看。　　⒈从主体方面看，最初只有贵族即三部落的后裔、宗联会议的成员才享有所有权，平民仅有事实上的占有，在法律上没有所有权。到《十二表法》才明文规定平民和贵族享有平等所有权，一般外国人则不能享有市民法上的所有权。随着罗马的对外扩张，与外国经济文化交流渐多，来罗马的外国人日增，大法官才承认一般外国人享有万民法上的所有权。直到卡拉卡拉帝把市民权授予罗马帝国境内的一般居民，所有权主体的差异已基本消失。　　⒉从客体方面看，最初并非所有东西都可作为市民法所有权标的，仅人们视为家庭中的贵重财产如妻、子女、奴隶、“世袭住宅”等“罗马物”可以作为所有权客体，受市民法保护。随着文化、手工业和商业的发达，家属不再被视为权利义务客体，动产范围也不断扩大。更由于特有产制度的建立，家产共有中出现了个人私有。　　⒊从所有权转移的方式看，罗马古时，凡要式移转物最初必须用要式买卖或拟诉弃权的方式转移，仅有当事人合意和物件交付不能发生法律效力。繁琐的形式妨碍了商品的流转，大法官遂对未履行法定形式之要式转移物的受让人加以保护，形成了事实上的所有权。直到优帝将二者正式取消。　　可见，所有权在古代罗马得到了充分的发展完善。罗马法将这项权利赋予罗马境内所有居民，反映了罗马社会对所有权的高度重视，也进一步促进了罗马工商文明的不断进步。　　而在中国古代向来是“普天之下莫非王土，率土之兵莫非王臣”，全天下只有皇帝才是真正的所有者，其他人统统都只是事实上的占有和管领，没有据为己有的权利。无论是所谓的户婚律，还是民间流传的一贯做法，人们在交付物的同时仅仅是转移占有而非真正的所有权。在家庭内部也是如此。国家是放大了的家庭。因此古代中国的所有权者相当单一。　　之所以有如此大的差别，归根到底是缺乏私权观念。中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果，也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物，而是由战争中氏族族长权力扩大所演变来的。其结果既不是氏族组织先从内部瓦解，也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之，而是出现了一种氏族与国家的混合体。在这早熟的制度中，以国家和氏族为其本位，而国家和家庭是同构的，国家不过是家族的放大。在这种背景下，势必家国一体，国即是家，无私可言，要产生私权观念也就缺乏了相应的土壤。因此，古代中国那些所谓的民事法例对民事关系的描述就只不过是对事先已经安排好的格局做出从左手转移到右手的调整而已了。 　三、民法上的契约　　从本质上说，契约是双方当事人的合意，是双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议。在罗马法上，不仅有私法上的契约，公法和国际法也有这个概念。私法上不仅债法中有契约，物权、亲属和继承中也有契约。我们现在所研究的契约仅限于发生债权债务关系的契约即债的契约。罗马早期的契约重形式而轻意思表示，所以最初的契约都为要式契约，形式相当繁琐。但是后期随着罗马社会的发展进步，双方当事人意思表示的地位凸显出来，无论是口头契约还是书面契约，都具有相同的法律效力，契约与合意也就基本成了一回事。既然完全是由双方合意构成，那么契约自然就成为保护和约束当事人双方权益的最主要依据，成为自由民维护自身权益的法律武器。这是罗马工商社会保证商品正常流转的需要，也是体现了承诺必须信守的基本原则。　　而在中国古代，有学者认为也存在契约，即所谓的“质、剂、契、券”。不可否认，形式上他们存在某些相似性，而且在功能上也有些许类似，但只要我们深究下去就不难发现，古代中国的质剂契券只不过徒具形式而已。　　⒈《周礼·天官·小宰》中有关记载：“听称责以傅别”；“听取予以书契”；“听买卖以质剂”。其中“听”即听讼，审理或裁判，“责”为古文中的“债”，专指借贷事宜，郑众注：“称责，谓贷予；傅别，谓券书。听讼责者以券书决之。傅，附著约束于文书；别，别为两，两家各得其一也”；“取予”即出赠与受赠；书契、质剂都是券书的意思，“大市以质，小市以剂”。具有印证意义的是，《周礼·秋官·朝士》中“凡有责者，有判书以治则听”。郑玄注：“判，半分而合者”，正是指“合券为证”。这些表明中国古代的质剂契券实际上仅仅是以“一书两札”为外在特征，以“合券为证”为本质特征的判书。质剂契券仅着眼于借贷、赠与合买卖纠纷场合才能作为书面证据，而且仅仅限于书面形式，这与古罗马的契约是有明显区别的。　　⒉质、剂、契、约自始就是监管乃至于专政庶民的工具。在古代中国这个礼法不分的年代，礼就是法，诚如《左传·庄公二十三年》所说：“夫礼，所以整民也”，说明固有的“礼制”无论在何种意义上，其功能和作用都是用来整民的。而《周礼》作为西周当政者公开倡导与加以推行的为官之道，其中与质剂契券有关的八项规定无一不为“驭民之术”。　　综上所述，出于立法目的的不同，古代中国的质剂契券与古罗马的契约是有着天壤之别的。　　四、对“中国古代有无民法”这一命题的再思考　　民法作为传来之物，固然属于西方，但既然来到中国，不免会被套用在中国古代立法上以寻找相似之处，故提出中国古代有无民法这一命题也是水到渠成的事。通过与罗马法的比较，我们不难发现，无论是古代罗马还是古代中国，都有各自发展的一条路，从最初形成国家到后来的发展，两者存在着很大差别，可比性相当小。然而即使中国古代没有西方意义上的民法，也并不能说明古代中国立法发展就是落后的，关键在于西方和中国一个从古至今奉行的都是“法治”，而古代中国奉行的是“人治”，每一个时代的立法都是服务于当时的经济与政治的。很可能，关于“古代中国有无民法”的问题将永远不可能有一个确切的答案。但我们以前从来没有认真思考过这些可能性。即使有所考虑也仍然不甘心放弃找寻答案的努力。但是，我们是否应该考虑问题本身的缺陷？它或许设问的方式不够精确，或许根本就是一个伪问题。当然，从前的研究成果自有其价值，问题具有某种合理性基础和提出时的真实态度也是不可怀疑的。但重新审查问题的合理性仍然必要。其目的，不是为了否定问题，而恰恰是为了更精确和科学地提出问题。　　参考文献：　　⒈周枬：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版
　　⒉[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版
　　⒊李志敏：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版
　　⒋张晋藩：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2002年版
　　⒌高在敏，陈涛：《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年第6期
　　⒍易建平：《部落联盟模式与希腊罗马早期社会权力结构》，www.66wen.com
　　⒎易建平: 《部落联盟与酋邦：民主·专制·国家：起源问题比较研究》, 社会科学文献出版社
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