历史与民事习惯

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□ 中国社会科学院工业经济研究所 纪坡民　《科学决策》 2002年第05期  
　　编者按:市场经济就是法制经济。民法是市场经济的"母法",是为市场经济最核心的"产权"范畴供规范的基础性法律。现在,我国"民法典J"的起草制订工作,正在密锣紧鼓地加速进行。为了借鉴历史上的立法经验,给我国制订"民法典"奠定国情民俗基础资料的可靠依据,这篇文章介绍了《民事习惯调查报告录》的原委,建议我国应尽快组识开展民事习惯调查工作。作者提出问题,值得我们重视。
　　近百万字的《民事习惯调查报告录》(上、下册)作为《21世纪中华法学文丛》的一种,已由中国政法大学出版社重新出版。作为法学著作,本来就相当枯燥艰涩,一般读者兴趣不大;而这一本法律的书,甚至法律工作者和法学研究人员,可能都未必会有兴趣。倒是书的封面印有"前南京国民政府司法行政部编"字样,或许会引起人们一点好奇心。这本于七十多年前由南京国民党政府编制出版的《民事习惯调查报告录》是一本什么样的著作呢。为什么我们今天要重新出版它呢。它有什么现实意义吗。
　　中国改革开放二十多年了,对改革的理论探讨和争论,似乎基本上被经济学一家"承包"了,而且主要围绕"计划"还是"市场"的问题进行;到党中央以文件形式确立市场经济的体制目标为止,这个问题总算是有结论了。
　　接下来的问题是:"市场经济就是法制经济"。对此,人们没有什么争议,有争论的问题似乎是:"法制"还是"法治"。"以法治国"还是"依法治国"。或者"循法处理"。如此看来,似乎差之一字,便谬之千里矣。这叫我连笔下的"法制"二字,写起来也得费些踌躇。可是,这个市场经济的"法制"到底是些什么内容呢。我们怎样才能得到这个"法制"呢。人们似乎讨论的不多。
　　对市场经济的"法制"是什么的问题,我们可以毫不费踌躇地回答:是民法。民法,是市场经济的"母法",是对市场经济最核心的"产权"范畴提供规范的基础性法律。不过,对"怎样才能得到它"的问题,可就说来话长了,其中一个环节,便是我们这里说的"民事习惯调查"。
　　有一句大家过去再熟悉不过的话:"马克思主义的普遍真理和中国革命的具体实践相结合"。过去我们干革命,就是运用这个"一般与特殊"的哲学原理与方法,创造了中国特色的革命理论--"毛泽东思想"。
　　现在,孙中山先生"革命尚未成功,同志仍需要努力"的遗愿,在中国共产党领导下已经划上了一个基本园满的句号。革命已经成功,同志当然仍需努力,不过不再是搞革命,比如"土改"和"合作化"那些事了;而是治理国家,搞改革,建立市场经济。时移事易,任务不同了,我们自然应当"与时俱进"。不过,这个关于"一般与特殊"的哲学原理与方法,仍然是用得着的。我们今天搞立法,也要将世界普遍通行之法理和中国的国情民俗相结合。
　　这是对"民事习惯调查"的原委从理论方面所作的一点简要的说明。
　　孔夫子说∶"温故而知新"。下面,我们回到一百年前,看看从历史中可以得到一些什么有益的启示。
　　二十世纪初,中国在经历了甲午之败。戊戍之变。庚子之乱。八国联军之战等一系列剧烈的政治震荡之后,在不断地落后。挨打的残酷事实面前,终于醒悟了。由西太后和袁世凯这两个当年中国政坛的重量级人物。政治巨头主持下的改革终于开始了,这就是"清末新政"。
　　历史常读常新、新的历史研究表明,这场称为"清末新政"的改革,比此前的"戊戍变法",内容要广泛、深刻得多,实际成效也大得多。我们的历史观念,道德裁判色彩太重,大概西太后。袁世凯在人们印象里是反派人物的缘故吧,这一段"清末新政"的历史,被我们许多人包括历史学家忽略了。张建伟的历史报道文学《世纪晚钟》,用小说的笔法,将它描写的十分生动。
　　"清末新政"的重要组成部分,是"法制改革"。这场"法制改革",不是在传统的"大清律"的基础上修修补补,也不象"戊戍变法"时只涉及"公司"和"专利"等部分"新法";而是另起炉灶。基本效仿世界近代法律,进行大规模民事立法,因而是相当全面。彻底的。这场"法制改革",幸而有两位思想开明。学贯中西的有识之士主持其事∶一位是深通中国法律的沈家本,一位是留学西洋的伍廷芳。"法制改革"任用得人,是成功的重要关键。
　　"法制改革"伊始,有识之士便为清庭编制"大清民律"提出明确的指导思想∶第一,"注重世界最普遍之法则";第二,"原本后出最精确之法理";第三,"求最适于中国民情之法则"。平心而论,晚清政府虽然干了许多丧权辱国的蠢事,但是这几条意见,提纲携领,抓住了关键,相当高明。
　　按照这个立法宗旨,当年"法制改革"的有识之士们,一方面组织翻译国外法律与法学著作。派遣留学生赴日本学习法律。开办法学院校。聘请国外法学专家,采取一系列措施,寻求掌握"世界最普遍之法则"和"后出最精确之法理";一方面也注意到要使民事立法体现中国国情民俗的特点,于是颂发政令,成立专门机构,编制调查科目,自上而下地在全国组织开展大规模的民事与商事习惯的调查工作。