历史与民事习惯 [2]

　　这项调查工作,前后延续了二十年之久。期间,历经辛亥革命、清庭覆灭、民国成立、洪宪帝制、二次革命、张勋复辟,继而中央政权瓦解、军阀割据混战、政客们上台下台如走马灯一般。在政局动荡、战乱频仍的混乱局面下,民事和商事习惯调查自然也不能不大受影响。被迫时断时续。但是,从清末延至北洋政府,从事民事和商事习惯调查的学者和官员们,仍然将这项调查工作勉力坚持进行着,其忠于职守的敬业精神,也实属难能可贵了。
　　1923年,民事与商事调查资料经过整理后,编纂为《中国民事习惯大全》,于1924年出版发行。
　　1926年,北洋政府司法部民事司又进行更大规模的整理编纂,编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》。
　　在以上资料整理编纂基础上,北洋政府还计划汇编成《民商事习惯调查录》。1927年底,北洋军阀的政权倾覆,学者和文官们的案头工作半途而废了。
　　在我们过去的印象里,北洋政府一派荒唐腐败,可谓一无可取。可撰写《剑桥中国史》的外国历史学家却细心地指出∶这一小批搞立法调研的学者和官员,还有顾维钧为代表的外交官们,仍在为国家民族的利益努力工作着。
　　北洋政府垮台、国民党政府定都南京后,这批"民事和商事习惯调查"的原始资料和经过整理编纂的成品与半成品,被国民党政府里聪明的民法起草主持者从北京全部接收,送回南京,用于立法了。国民党政府1927年定都南京后,仅用两三年时间,就近乎神速地完成了工程极其浩繁的近代国家基本法律的立法工作,其奥妙就在于:国民党政府的基本法律制度《六法全书》,全面接收和继承了北洋政府和晚精政府两代政权下从事立法调研的法学家们二十多年辛勤劳动的工作成果。用毛泽东的话说,这一回,国民党摘了一个又大又肥。而且己经基本成熟的"桃子"。
　　国民党政府的《民法典》,从近处说,是继承了"清末新政"时"法制改革"的立法成果《民律草案》和北洋政府制订的《民法草案》;从远处说,则是效仿明治维新后制订的《日本民法典》,《日本民法典》又基本上采自《德国民法典》。而《德国民法典》在当时被法学界普遍认为是世界上最好的民法典,这就使"中国民法典"的制订,符合"世界普遍遵行之法则"和"原本后出最精确之法理"这两条立法宗旨。
　　不过,作为中国民间处理财产权利的风俗习惯的基础调研材料,这份"民事习惯调查报告",在国民党政府的民法立法中,也发挥了重要作用。《中国民法典》中关于"典权"、"先买"、"老佃"、会"等具有中国民族特色的条款,其制订依据就来自这个"民事习惯调查报告"。例如,在西方法律和法学中,"担保物权"下面通常只有"抵押权"。"质权"。"留置权"三种方式;但中国民间习惯中的"典权",经中国法学家的调查分析发现,在其许多种表现形式中,有的属于"担保物权",即"动产质"性质的"典当";有的却属于"用益物权",如"先买"--指土地出租户若卖地时,佃户有优先购买权。
　　在"注重世界普遍之法理"的基础上,在"求其最适于中国民情"方面又做了许多扎实的工作,实现"一般与特殊"两者的结合,是这部《民法典》的优胜之处。
　　在《民法典》和其它各项法律制度即《六法全书》的立法工作基本完成之后,国民党政府司法行政部将接受来的民事习惯调查资料,整理编纂为《民事习惯调查报告录》,于1930年出版。这就是我们现在看到的重新出版的这本书。
　　民事习惯调查,不仅是民事立法的基础工作,对司法工作也有重要作用。世界各国尤其是大陆法系国家的法律,都确认"法律未有规定者,依习惯;无习惯者,依法理"这样两条司法原则。这是"法治"能够实现"闭环控制"的重要原则。"法网恢恢,疏而不漏。"这句话的意思还包括∶公民一经告诉的案子,司法机关是不能以"现行法律条款无此项规定"而拒绝受理和拒绝作出裁决的。这是因为,世上再严谨细密的法律条款,也不可能把现实社会大千世界所有千头万绪。甚至千奇百怪的复杂情况完全囊括无余。此时,便须引用"法律未有规定者,依习惯"的原则。至于"无习惯者,依法理"的原则,需要有一批社会公认法学知识宏富。学术素养精湛的专家,在此不作论列了。因此,《民事习惯调查报告》并不是民事立法基本完成以后,就可以归入历史档案了事的。由此看来,对一个国家的法制来说,不论是立法,还是司法,它都是一本十分重要的基础资料。
　　我国改革开放从一开始,党中央就提出法制建设问题,十分重视立法。这二十年来,全国人大立了许多法,为社会生活。尤其是经济生活的市场化改革提供了重要的基本保障。但是,我国至今没有一部自己的"民法典"。据报道,《中国民法典》立法的起草制订正在加速进行。可"民事习惯调查"却至今尚未进行。这是一个很大的缺点。
　　对立法来说,如果尚未进行"民事习惯调查",怎么能够系统掌握民间关于财产权利的风俗习惯呢。没有对中国国情民俗的民族特点的准确把握,怎么能够制订出一部具有中国特色的《中国民法典》呢。从这个意义上说,我们现在起草制订《中国民法典》,基础资料方面的条件还不具备。