神马文学网邓子滨：民主痛恨不正当的秘密(南方都市报 2007-6-22)
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■法的精神之邓子滨专栏
可以预见，我们的城市到处都是监控摄像的时代即将到来，这虽然是不可避免的，但却不是不可质疑的。我们首先要问：是谁在架设这些监控摄像？得到批准了没有？谁批准的？批准的依据是什么？如果这种设备是由各种行使管理(且不谈服务)职能的机构、为了管理的目的、用纳税人的钱安装的，那么，这些机构的行为就是在行使公权力，而公权力原本是没有的，只有经过法律的明确授权，才能产生并行使公权力，决不能自我授权。
在这一点上，公权力与私权利是不同的。私权利原本是完整的，只有通过法律的明确规定，才能限制或者剥夺私权利。显然，很大一部分监控摄像的架设和使用，是未经合法授权的公权力对未经合法限制的私权利的干涉。因此，如果说监控摄像一定要有，是社会管理所必需的，那么，也应当有一个法律来加以规制，不能不经法定程序架设，更不能“关起门来”使用。
问题的难点不在于有一个“监控摄像法”的名目，而在于这个可能的法律想要约束谁？如果是为了给架设和使用者提供方便，那就不是法律，最多算作安装和使用的技术手册。若要堪称法律，毋庸讳言，就必须旨在约束监控摄像背后的人。这样一种立法是艰难的，因为能够启动这一立法程序的人，必须甘愿约束和限制自己的权力。
尽管我们推定监控摄像的初始目的是善良的，并且借助摄像的管理效果也是良好的，但仍然要依法要求架设者讲清楚：为什么要架设一个监控摄像？理由是什么？是否必须这样做？这个法律还要追问：要在哪里架设？是公开的？还是秘密的？如果是公开的，是否有显著的标志告知人们，让摄像前面的每个人都知道有一只“电子眼”正盯着他。如果是秘密的，是否已经以法律的形式明确规定，哪一级的机构，为了什么目的，在什么范围内，有权安装不为人所知的监视设备？
这个法律最容易被架空的地方，是监控摄像的使用规定，也就是有关“谁看”和“看谁”的规定。谁看，这是涉及“谁来监督那些监督着别人的人”的问题；看谁，那是事关被看者的自由和权利的问题。对于监督者来说，不仅要明确规定他该看什么，不该看什么，而且要明确他“怎么看”。是实时的？还是录像的？因为这取决于看的目的是督促善举？是震慑违法？还是便于事后追究？无论哪一种目的，都应当能够实现双向监督，否则，就会助长“选择性执法”，说白了就是秘密执法。以交通违章的录像执法为例，由于执法者不在大街上，不在公众视野范围之内，因而我们无法知道，是所有被拍摄的违章行驶的车辆都受到了处罚，还是只有一部分车辆收到了罚单。
这个法律真正的核心部分，并不是对监管行为的规制，而是对被看者的权利保护。对法律所规定、所列举的权利，应当认为是对这些权利的强调，而不是对未列举权利的排除。为了使权利不流于口号和宣示，就要保证权利在被侵犯时能够得到法律有效的救济。不能救济的权利是纸面上的权利，不能施以救济的法律是没有牙齿的法律。具体到监控摄像问题上，被看者的权利主要有两个：第一，事先被告知的权利，也就是，一个人至少应当知道自己正在被看，否则，这种看与被看就是一种秘密，并且是一种不正当的秘密；第二，事后质疑的权利，换言之，一旦摄像的内容不利于他的时候，就应当让他有机会向一个中立的机构申诉，要求审查这段录像的合法性及其证据上的效力，等等等等。
最后要回答的是一个前提性的问题：我们为什么要一个这样的法律？如果说，“没有管理就没有秩序，没有秩序就没有民主。”这个朴素的道理应当铸在硬币上，那么，硬币的另一面应当铸上：“监视越多，自由越少；民主越多，秘密越少。”我们毫不怀疑，通过监控摄像肯定能做许多有益的事，但能够为善的手段也能为恶，所以，手段本身也应当纳入正当程序。和谐社会，不能靠监控实现，而只能靠民主。民主虽然不能杜绝秘密，但民主痛恨不正当的秘密。
(作者系北京学者)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/shiping/200706220312.asp