社会法律监督者——和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考 - 北大法律信息网 - 北大法宝...

【摘要】我国律师及律师业的定位一直是一个热点问题。国家的法律工作者论、社会的法律工作者论、自由职业论、中介机构论、行业论、职业论等等，虽然各有可取之处，但往往又各有局限甚至各执一端，不能真正准确、全面概括出律师及律师业的本质属性和律师在现代和谐社会中应有的基本角色。本文试图从和谐社会的基本内涵及其法治至上、权利优位的基本价值取向入手，从和谐社会以权利保障为目标、权力应受权利监督、社会和谐实际上是良法秩序的实现这些基本理念出发，通过研究律师的法律性、社会性、权利性、独立性、监督性等特点，扬弃“一般监督”理论，提出了律师是社会法律监督者这一命题，并以此作为对和谐社会构建中我国律师基本角色的定位；同时，对作为社会法律监督者意义上的我国律师与律师业的发展作出初步探讨。
【关键词】社会法律监督者；律师；和谐社会；法治；权利
【全文】
人类文明进入了21世纪，我国社会发展也步入了一个新的时代。随着“依法治国”、“政治文明”、“保障人权”、“科学发展观”等一系列具有现代意义的进步理念在我国的确立，面对世界进步潮流与全球化浪潮，在新的世纪我国应该构建一个什么样的社会，就成了人们普遍关注的问题之一。2005年2月19日，在中共中央举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上，胡锦涛同志强调：深刻认识构建社会主义和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社会和谐团结，即提出了新世纪我国应该构建“和谐社会”的主张，并论述了和谐社会应当具有的“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处” 的基本内涵。
一个社会发展模式的出现，必然或多或少对置身这个社会当中的各个阶层、各种职业带来影响，甚至是巨大的、革命性的影响，当然倍受关注的我国律师业也不例外。在构建和谐社会的伟大进程中，以及在和谐社会成为我国的社会现实后，我国律师究竟扮演或应当扮演一个什么样的社会角色，不仅是我国律师业如何健康、积极发展的行业发展规划问题，而且更是事关我国社会何以达到、保持真正和谐的全局战略问题。
一、关于我国律师及律师业种种定位的评介
毫无疑问，现代意义上的律师并非我国“古已有之”的国粹，而是西方资产阶级民主革命的产物，对于我国而言，律师制度完全是“泊来品”，完全是法制近代化与现代化过程中移植过来的产物。无论是晚清的封建社会，民国时期的资产阶级独裁社会，还是改革开放前的我国社会主义社会，也许是经济制度、政治体制、社会基础与文化观念等方面的原因，我国社会天然缺乏对律师及律师制度的亲和力，律师业得以植根成长的土壤难称肥沃，西方有关律师应有的法理地位与我国律师实有的现实地位形成强烈的反差，随着社会的发展甚至动荡，我国律师似乎根基难定，身似浮萍，从而竟然意外的造成了有关我国律师定位课题的法律、法学研究一派繁荣景象。不仅《中国律师》、《律师与法制》等杂志上频频出现有关律师定位方面的文章，几年以来司法部部级科研项目往往也少不了律师定位或律师权利义务研究的课题，有关律师论坛自然更少不了这一看似老生常谈的话题。
综合起来，关于我国律师及律师业的定位问题，一般有（或曾有过）以下几种观点（规定）：
（一）国家法律工作者。
这是1980年《律师暂行条例》的规定，律师具有公职身份的国家干部，拿国家工资，带行政级别；律师事务所也是国家的事业单位——一句话，律师是姓“公”不姓“私”，属“官”不属“民”。
如果单纯从提高律师自身地位角度来看，头戴一顶“国家的法律工作者”的红帽子也许并不是什么坏事，尤其是在“官本位”的社会中，要提高律师业的表达、对话及交往、交涉能力，为律师活动争取更多的“正宗”性与正当性，至少是在“律师的立场问题”还没有解决的历史阶段，情况尤为如此。但是，这种定位只是面对权力社会的一种无奈的选择，律师从副部级到科员级大大小小的行政级别及干部身份最多只是律师的面具，根本不是律师真正的身份和定位，实在不利于律师承担起保障权利、监督权力、对抗强权的使命，这种体制下的“律师”其实就是政府的附庸，律师及律师业应有的独立性令人怀疑，律师难以发挥真正的作用，律师正确定位问题自然难以在现实中得到解决。
（二）社会法律工作者。
1996年颁布的《中华人民共和国律师法》将律师界定为“依法取得律师执业证书、为
为社会提供法律服务的执业人员”，换言之，可以认为律师是社会法律工作者。这对于律师脱离行政、回归社会、培育自身应有的独立性具有积极意义。正如著名律师王海云所言，律师不叫“律官”，“律师只有叫律师才是他们的真实作用，才是他们真正的闪光之处”。[1]
但问题在于，“为社会提供法律服务的执业人员”似乎更关注了律师的社会性、服务性，而对于其应有的法律性、政治性关注不够，这极容易将律师业异化为一个只有服务、没有理想的服务行业。并且由于“国家的法律工作者”这顶护身“红帽子”的丧失、但执业过程中律师免不了还是要露出律师“监督权力、遏止强权”的“庐山真面目”，结果是短期内既难以获得习惯于从权力当中为自身权利寻找正当性的民众的理解，更难以获得习惯于权力恩赐权利、权力优于权利的权力系统的认同。于是，有趣的是，律师的执业权利和人身保障并没有因为律师法的颁布而有所改进，相反，行政机关，如国家工商总局发文各地、各级工商局对律师查阅企业档案严加限制；新刑法“306大棒”时时威胁着律师的执业的安全；（注1）按照2002年全国律师维权委员会统计数据，1995年以来全国就有１２２个律师因种种原因被逮捕、起诉、判刑等等，还有很多律师遭到侵害、报复等非官方的攻击，但加起来受到官方追究的也在100人以上，这还不包括案件影响不大，没有纳入中华全国律协统计范围的“律师蒙难”事件。（注2）所以，在探讨律师定位的问题时，不能仅仅看到律师为社会提供法律服务的活动表象，对律师进行类似“社会服务业、需要加强管理”之类的“定位”，更应该看到律师提供法律服务背后的制度基础、职业伦理及对法治建设的价值，看到否则，被踢出权力系统的中国律师难以只从“为社会提供法律服务”当中获得自己应有的一席之地。
（三）自由职业者。
自由职业者之说，主要是照搬了西方国家的说法或有关法律规定，在揭示律师只服从
法律、应具有基本的职业独立性方面具有启迪意义。但律师属于自由职业者，并不等于自由职业者就是律师，文艺工作者、新闻记者等等同样是自由职业者，自由职业者与律师两者之间缺乏一一对应关系，缺乏种差的属性在逻辑上不能用作定义，在我国也当然难以用“自由职业者” 对律师进行定位。
（四）中介机构论。
曾有官方文件将律师定位为“社会中介组织”。但这种定位仅仅看到律师提供的法律
服务具一定的服务性、社会中介组织提供的服务也是服务这一点后，就草率地将两者划上等号，完全忽略了律师“维护法律的正确实施，是律师职业的核心价值，是律师的本质属性” [2]即律师（及律师业）的法律性、监督性的基本特征，不仅缺乏法律依据，也难以引起学界共鸣，但在少数唯上、唯书成僻的官员中有一定的影响，可能也是律师业过度商业化的“理论依据”或误解律师为诉讼掮客的原因之一。
（五）“行业论”或“职业论”。
或许是中国律师面临的现实的残酷，当年胡乔木同志曾热情讴歌律师的“戴着荆棘的皇冠而来，握着正义的宝剑而来”著名诗句在当今严酷的执业环境面前似乎成了一种高调后，“律师不是天使，也不是魔鬼；律师既不代表正义，也不代表邪恶”，[3]；律师“首先是一个靠法律吃饭的人”[4]等“律师行业论”或“律师职业论”很容易成为职业理想破灭后律师靠法律挣钱吃饭、独安一隅的行业哲学，甚至是现实的（或堕落的）律师职业的一种真实写照：“挣钱是唯一的目的”；“正义与公平，离我们的律师们，已是越来越遥远”；“律师越来越失去他的历史的和社会的使命感，变成只是关心自己利益的集团了”。[5]此外，能够为自己的职业、行业套上职业论、行业论的行业比比皆是，医生、护士、保姆乃至于乞丐娼优等等无一不是一种“行业”、一种“职业”，无一不是“一个自己吃饱了还知道饥饿滋味的人”。[6]因此，从逻辑上来看，将律师定位为一种职业或行业的“职业论”、“行业论”也没有揭示出律师的本质属性。
二、和谐社会的内涵的基本价值取向与律师角色定位的要求
和谐社会的内涵极为丰富，可以从不同角度不断进行挖掘、深化。为避免冗长的讨论或争论，本文在对和谐社会的内涵与价值取向上，围绕“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”这28个字通说进行理解。而探讨和谐社会构建中我国律师基本角色问题，首先当然可以围绕这28个字内容具体展开论述。但是，这不免会造成论述冗长，且在未弄清和谐社会基本价值取向的情况下零散论述，很可能因见木不见林而不得要领。
所谓价值取向，就是蕴涵在具体内容当中、关于价值的最为基本的信念、主张和态度，它构成价值取舍和行为评判的核心标准，是统帅具体内容的灵魂，对行为取向和评价原则起着重要作用。那么，和谐社会的价值取向又是什么呢？笔者认为，法治至上与权利优位是和谐社会的最为重要的价值取向。
注意到“民主法治”、“公平正义”、“安定有序”明显就是法治的直接内容，而民主则是民众权利在政治领域的直接体现；至于“人与自然和谐相处”的命题，则可以从宪法“权利”角度，从“公民环境权”角度自然得到结论。
诚信乃民法中的“帝王条款”，它要求诚实信用，要求象善待自己事务一样善待他人事务；借用到公法领域，无论是调整国家之间关系的国际法，还是调整政府与民众之间关系的国内公法，马基雅弗利式的欺诈已经过时，诚信方为上策：因此，诚信既是良法的原则，也是法治的价值要求；而只有真正尊重人权，让民众安享权利，体味现世生活的无限美好，社会才能真正充满活力而不是宗教式的亢奋甚至歇斯底里，“人对人是人”的友爱才有落脚点。
所以，可以认为“法治”与“权利”是和谐社会的基本价值取向。我国行政法学学者杨海坤教授甚至认为，“现代和谐社会应该而且必定是法治社会”。[7]
在明了和谐社会的法治至上和权利优位的基本价值取向后，对于如何确定和谐社会构建中我国律师的基本角色，可以从以下几点要求着手考虑，以求寻得正确结论：
（一）和谐社会构建中律师定位必须符合和谐社会的基本特征和基本价值取向，有利于实现社会的民主法治、公平正义等要求，体现“法治至上”与“权利优位”方面的法理基础，使律师在捍卫法治、保障权利作出更大贡献。
按此要求，将律师定位为“自由职业者”、“中介机构论”、“行业论”、“职业
论”，显然难以让律师担当捍卫法治、保障权利的重担。一种职业或行业，“自由”也罢，“中介”也好，均不是律师的本质属性。
要体现“法治至上”与“权利优位”，离不开良法的统治，离不开权利相对于权力的优位性，离不开权利对于权力的制衡。
现代社会当中，政府权力不断膨胀、时有侵犯民众权利之虞乃是一个不容回避的现实，如果律师仅仅为了自身的地位、利益需要而头带红帽、身担公务，从国家权力资源当中分得一勺羹汤，那么，一支官僚色彩浓厚的律师队伍是难以大有作为的。但律师相对于国家权力系统中的特殊位置即律师既不能“居庙堂之高”而置身权力系统当中，将自身完全等同于国家官员；又不能“处江湖之远” 只知道“靠法律吃饭”，甚至漠视民众权利，只顾自己“把酒临风”，使得律师首先不是“律官”，但却不能丢却自己的最为宝贵的属性——作为“戴着荆棘的皇冠而来，握着正义的宝剑而来”的在野法曹的法律性。因此，相对而言，“国家法律工作者”或“社会法律工作者”当中，“社会性” （如果我们真正按“主权在民”的理念理解“国家”二字，就会发现，“国家”并不等于政府，而应该是一个包括政府、社会、国民等主体在内广义概念，从而律师是“国家法律工作者”的说法也并非错误）、“法律工作者”使得律师不同于一般的服务产品生产者、提供者，而是站在社会、站在权利、站在平衡政府权力强大与民众权利弱小的立场上，手持法律宝剑，通过自己踏踏实实、货真价实的法律服务，维护民众权利，伸张社会正义。
（二）和谐社会构建中律师定位必须凸现律师行业区别于其他行业的特点。
从前面的讨论可以看出，律师的法律性、社会性、权利性、独立性等是律师法律服务
区别于其他服务的行业特点。律师的定位当然要凸现律师的这些特点。那么，法律性、社会性、权利性背后，支撑律师行业的更高层次的职业理念又是什么呢？或者说，究竟是什么使得律师行业具有并概括独立性、法律性、社会性、权利性这些特点？这恰恰是律师行业的监督性。要正确定位律师角色，必须反映出律师行业的法律性、社会性、权利性、独立性的特点，并能够对其进行言简意赅的高度概括。
（三）和谐社会构建中律师定位必须针对中国社会官贵民贱、漠视权利的不良历史传统以及当今中国社会官本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜的现状，提供能够制衡权力、保障权利的法律服务方面的“社会公共产品”。
中国的历史是皇权至上、权力优位；中国的社会现实是官本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜，前几年收容审查、房屋动迁等方面暴露出来的问题与产生的事件可谓是触目惊心。那么，社会更需要什么？从对症下药、雪中送炭的角度出发，更需要律师的法律服务，更需要律师通过法律服务在法律准绳上与权力进行有效沟通，对权力失范现象进行制衡和监督。这才是律师能够为社会提供更有价值的社会公共产品，才是促进、维持社会和谐方面真正的贡献。因此，和谐社会律师角色的定位，必须针对中国的现状，对症下药，而不能“损不足而补有余”，漠视民众与社会真正的诉求。
（四）和谐社会构建中律师定位必须能够为从律师诉讼及非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为我国律师寻得一个最为贴切的基本立场。
一般来说，律师均可以从事刑事、民事、行政诉讼等诉讼业务以及担任仲裁代理人、担任法律顾问、提供法律咨询、出具法律意见书等非诉讼业务。今天可代理张三，明天会帮助李四，仿佛谁给了钱就替谁说话，甚至于会“替坏人说话”，最是没有立场。当然，我们知道这是一个完全错误的判断。律师的基本立场乃是忠于法律、服从法律。和谐社会的律师定位必须在律师忠于法律、服从法律的基础上，针对律师业的具体特点，从律师诉讼及非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为构建和谐社会当中的中国律师寻得一个最为贴切的立场和准确位置。
三、权力的社会法律监督者——律师当仁不让的使命
基于上述分析，笔者认为，和谐社会中律师的基本角色应该是社会法律监督者，特
别是对容易造成对权利侵害的权力进行社会法律监督，更是和谐社会构建中我国律师当仁不让的使命。主要理由如下：......